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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 199/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 11/2021 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 199/2021
Núm. Cendoj: 09059370012021100182
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:537
Núm. Roj: SAP BU 537:2021
Encabezamiento
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: YLM
Modelo: 213050
N.I.G.: 09059 43 2 2020 0004784
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000019 /2020
Delito: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Erasmo
Procurador/a: D/Dª ANA MARTA RUIZ NAVAZO
Abogado/a: D/Dª EDUARDO PAYNO Y DÍAZ DE LA ESPINA
Recurrido: Tomasa
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª SARA POZAS GONZALEZ
En la ciudad de Burgos, a catorce de Junio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delitos de maltrato de obra y de injurias y vejaciones injustas, ambos en el ámbito de la violencia de género, contra
Antecedentes
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: ' Erasmo y Tomasa tuvieron una relación de pareja análoga a la conyugal durante quince años aproximadamente, fruto de la cual tuvieron dos hijos, aún menores de edad. Esta relación finalizó en Diciembre de dos mil diecinueve.
En Diciembre de dos mil diecinueve, cesada ya la convivencia familiar, tuvo lugar una discusión entre Erasmo y Tomasa en el que había sido el domicilio familiar, en la que Tomasa pretendía pedir explicaciones a Erasmo sobre la ruptura de la pareja, y él quería marcharse, por lo que Tomasa le agarró de la mochila para retenerlo, y Erasmo intentaba zafarse de ella, para lo que la dio un manotazo y soltó la mochila, haciendo que Tomasa cayera al suelo.
El día cuatro de Mayo de dos mil veinte, Erasmo y Tomasa discutieron en el domicilio que fue familiar cuando Erasmo se llevaba a los hijos que ambos tienen en común, y con ocasión del enfado él dio un golpe con puerta ascensor, por lo que ella acudió a ver qué pasaba, y entonces Erasmo cerró de golpe la puerta del ascensor dándole en el costado, lo que fue presenciado por los niños.
- 'perra, zorra, inútil, subnormal...'
No ha quedado probado que Erasmo se dirigiera a Tomasa con las expresiones: 'te voy a dar dos hostias por no dejarme llevar a los niños... de la cárcel se sale, pero del cementerio no'.
Condeno a Erasmo como autor de un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve a la pena de quince días de localización permanente a cumplir en domicilio diferente y separado del de la víctima.
Absuelvo a Erasmo del delito de amenazas por el que venía siendo acusado.
Se impone al condenado la obligación de abonar dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante'.
Hechos
Fundamentos
Entre las pruebas de cargo válidas para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24 del Texto Constitucional, se encuentra la declaración de la denunciante/víctima a la que la constante jurisprudencia viene otorgando el carácter de prueba testifical debido a la distinta posición ostentada por la denunciante y el denunciado en el proceso penal al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado --cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida-- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio.
De ahí que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos, como el enjuiciado (delitos cometidos en el ámbito de la violencia doméstica), que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado. En otro caso se pueden propiciar situaciones de incuestionable impunidad, pudiendo, en consecuencia, condenarse con la declaración de un solo testigo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 725/07 de 13 de Septiembre, con cita de las sentencias del mismo Tribunal nº. 409/04 de 24 de Marzo; 104/02 de 29 de Enero; y 2035/02 de 4 de Diciembre.
Ahora bien, para atribuirle tal valor probatorio, viene exigiéndose que la valoración venga sustentada en la ponderación de ciertos criterios orientativos que, en definitiva, están encaminados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, y que el Juez o Tribunal sentenciador debe efectuar una cuidada valoración del testimonio de la víctima, atendiendo, entre otros posibles factores a los siguientes criterios: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio en la acusación, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo; 2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado; 3º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido. Sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia de 11 de Mayo de 1.994).
La declaración de la denunciante reúne el requisito de la persistencia en la incriminación, baste para comprobarlo con comparar lo manifestado en juicio con el contenido de la denuncia inicial en la que relata lo sucedido en las dos ocasiones sometidas a enjuiciamiento y los insultos recibidos.
La declaración de Tomasa aparece corroborada por la declaración del propio acusado que reconoce parcialmente los hechos, indicando en el acto del Juicio Oral que en Diciembre de 2.019 se marchó del domicilio que compartía con Tomasa para irse a vivir con sus padres; en Diciembre, Tomasa fue al domicilio y él se marchaba a trabajar, Tomasa le agarró de la mochila para impedirle que se marchara, él soltó la mochila y se fue a trabajar; al soltar la mochila Tomasa se vio desplazada por el impulso, pero él no empujó a nadie; Tomasa fue sin muletas; el 4 de Mayo de 2.020, tuvo una discusión con Tomasa, en la vivienda de ésta al ir a recoger los hijos, ella salió detrás de él cogió a los hijos que ya iban con él y le empujó dentro del ascensor, no le dejo llevarse a los hijos; él no ha insultado nunca a Tomasa, ha sido todo lo contrario (momentos 04:51 y siguientes de la misma grabación).
El propio acusado reconoce la existencia de ambos hechos, con sendas discusiones entre la denunciante y él, pero niega haber empujado a Tomasa, así haberle golpeado con la puerta del ascensor y haberla insultado tal y como ésta relata.
Al acto del Juicio Oral comparece como testigo de referencia Valentina quien refiere que es amiga de ambos desde hace unos nueve años; Tomasa le ha manifestado que Erasmo le ha agredido, insultado y amenazado; ella no ha visto las agresiones, pero se las han contado los niños; los niños le han dicho la existencia de empujones, amenazas e insultos; ella se lleva a los hijos de Tomasa algún fin de semana para que lo pasen con sus hijos; el hecho del ascensor se lo comentó primero la niña mayor y después ella se lo preguntó a Tomasa que se lo confirmó; le dijeron que al cerrar la puerta del ascensor le dio a Tomasa, ella vio que Tomasa tenía un buen moratón; ella no ha visto insultos cara a car, pero sí realizados por teléfono en alguna ocasión que ha coincidido estar en casa de Tomasa; Tomasa también le refirió lo ocurrido en el portal de los padres de Erasmo (momentos 43:15 y siguientes de la grabación).
Finalmente, si bien se acredita la existencia de una mala relación entre la denunciante y el denunciado a raíz del cese de la relación de pareja entre ellos existentes, habiendo abandonado Erasmo el domicilio común, ello no es obstáculo para dotar de plena credibilidad subjetiva a Tomasa y pensar en la interposición de una denuncia falsaria. Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Julio de 2.006 señala que 'conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Diciembre de 2.003, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las manifestaciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro numeroso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva'.
La emisión de sentencia condenatoria se fundamenta en la valoración probatoria que de pruebas personales (declaración de denunciante y denunciando, así como de las de los testigos aportados por una y otro), pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción.
Nos recuerda la sentencia nº. 137/21 de 12 de Abril de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Coruña que 'la función de valorar la prueba, que se discute, siempre que se trate de prueba de carácter personal, corresponde en exclusiva al Juez o Tribunal ante el cual se realiza la actividad probatoria en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; es el juzgador de instancia quien está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica, sin que sea lícito sustituir su apreciación por la partidista e interesada del apelante.
Esta valoración únicamente debe ser rectificada cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia nº. 555/19 de 13 de Noviembre) 'los límites de la apelación como segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'. Porque el tribunal de apelación sobrepasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente (en este sentido sentencias del Tribunal Supremo nº. 2047/02 de 10 de Diciembre y 1077/00 de 24 de Octubre), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas (declaración del acusado, testificales o periciales), se vulneraría el principio de inmediación, como tampoco puede sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia, son ajenas a este debate en apelación las cuestiones de credibilidad, que dependen de la percepción sensorial directa, de la percepción del juez de instancia'.
En el presente caso, la Juzgadora de instancia realiza una libre, racional y motivada valoración de las declaraciones incriminatorias de Tomasa, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, valoración que debe mantenerse en esta segunda instancia. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 96/09 de 10 de Marzo, recuerda que la valoración de la credibilidad de la víctima debe hacerse exclusivamente por el Juez o Tribunal de instancia, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ponderando su declaración en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, para confirmar su verosimilitud y credibilidad. En ello consiste, esencialmente, la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, que se desarrolla en dos fases:
1) La percepción sensorial de la prueba.
2) Su estructura racional.
La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Juez o Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. No puede ser, siquiera, valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el Juicio Oral en presencia del Tribunal. ('el Tribunal, apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y defensa, y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta Ley'). En el mismo sentido, y más extensamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero del 2.010.
La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción ( Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo).
Así la Magistrada-Juez 'a quo' establece en su sentencia, tras valorar detenidamente cada una de las manifestaciones de las partes y testigos, que 'valorando la prueba practicada esta Juzgadora estima que los hechos relativos a los incidentes de diciembre de dos mil diecinueve y cuatro de mayo de dos mil veinte, sucedieron en la forma relatada por la perjudicada ya que el análisis de la declaración de la víctima junto con la prueba testifical y la documental que consta en las actuaciones arroja un resultado positivo en orden a su credibilidad y verosimilitud'.
No siendo dicho razonamiento ilógico, irracional o arbitrario, debe mantenerse en esta segunda instancia, no olvidando que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, como hemos indicado, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por todo lo indicado procede desestimar el motivo de error de valoración probatoria alegado en el recurso de apelación presentado y ahora objeto de examen, existiendo prueba de cargo bastante para la quiebra de la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24. 2 del Texto Constitucional.
Consta en la grabación del Juicio Oral, en calificaciones definitivas de la defensa (momentos 02:38 y siguientes del segundo vídeo de grabación) como la defensa solicitó, subsidiariamente a la libre absolución de Erasmo, la aplicación de la eximente de legítima defensa, petición sobre la que la Magistrada-Juez de instancia no realiza en su sentencia condenatoria pronunciamiento alguno, ni en los fundamentos de hechos, ni en los fundamentos de derecho de la misma.
Esta incongruencia omisiva pudiera haber dado lugar a la declaración de nulidad de la sentencia, sin embargo dicha nulidad no es solicitada por la parte ahora apelante, lo que impide su declaración por este Tribunal, no debiendo olvidarse que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.
Con respecto a la incongruencia omisiva de la eximente de legítima defensa argüida, la sentencia nº. 625/20 de 29 de Diciembre de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos dice que 'para en relación con la alegación de no apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas, si bien es cierto que fue planteada en fase de Conclusiones Definitivas (grabación juicio oral), y que el Juez a quo nada resuelve sobre tal pretendida circunstancia, no lo es menos que es planteada con motivo del recurso de apelación que se resuelve, siendo que para que pueda prosperar como motivo de impugnación el vicio de incongruencia omisiva se viene exigiendo que se haya intentado corregir el mismo por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 495/15 de 29 de Junio; 744/15 de 24 de Noviembre; 377/16 de 3 de Mayo; o 192/20 de 20 de Mayo, entre otras). Señala al respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº. 33/13 de 14 de Enero, entre otras que cita, que 'no puede alegarse en sede casacional incongruencia omisiva cuando se ha dejado pasar la posibilidad de que el Tribunal sentenciador pueda subsanar olvidos u omisiones vía párrafo 5º del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De acuerdo con esta oportuna previsión legal no cabe en sede casacional denunciar incongruencia omisiva cuando se ha dejado transcurrir por la parte concernida el trámite de la aclaración de sentencia sin instar un pronunciamiento expreso sobre la pretensión silenciada, siendo constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido expuesto, ya que un motivo de esta clase en cuanto tiene por consecuencia la devolución de la causa al Tribunal de origen para que de la respuesta a la cuestión silenciada, tiene un efecto negativo en el derecho a un proceso en un plazo razonable reconocido en el artículo 6.1º del Convenio Europeo, y cuando el legislador ha previsto soluciones para evitar el retraso en la decisión jurisdiccional utilizando medios para suplir los indebidos silencios, vía el recurso de aclaración, en el apartado 5º citado, resulta obligado utilizar esta vía y no reservar la denuncia para dar lugar a un recurso de casación'.
No ejercitándose el instrumento de la petición de complementación o aclaración de sentencia, ni haberse solicitado la declaración de nulidad de sentencia, corresponde a este Tribunal subsanar la falta de respuesta. Inicialmente debe considerarse, a la vista del fundamento de hechos probados y de derecho de la sentencia de primera instancia, la existencia de no apreciación tácita de la eximente alegada, no apreciación que este Tribunal comparte en su integridad.
Obviamente, al otorgar plena credibilidad a las manifestaciones de la denunciante y de sus testigos, por las razones indicadas, no procede estimar la legítima defensa alegada en el recurso de apelación.
La sentencia del Tribunal Supremo nº. 325/15 de 27 de Mayo nos recuerda que 'los requisitos de la legitima defensa tan reiteradamente tratados por esta Sala, los podemos resumir en los tres siguientes ( artículo 20.4 del Código Penal):
1) Agresión legítima. Su existencia puede ser actual o inminente. Por agresión ilegítima puede entenderse la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con una acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.
2) Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado , pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz. Téngase presente que en ocasiones no es posible una excogitación o elección de medios defensivos.
3) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, es decir, que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona'.
Todos y cada uno de los elementos indicados deberán de ser acreditados por la parte que alega en su favor la existencia de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debiendo de quedar tan acreditados como el hecho mismo sometido a enjuiciamiento. En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no queda acreditada, como hemos visto, la concurrencia de los elementos integrantes de la eximente alegada.
No se acredita la existencia de una agresión física inicial e ilegítima por parte de Tomasa, no pudiendo equipararse a la misma el simple agarre por la denunciante de la mochila que portaba Erasmo. Dicho agarre, reconocido tanto por la denunciante como por el denunciado, no se acredita que tuviera como finalidad el inicio de un inmediato acometimiento, sino, como ambos reconocen, el impedir que Erasmo abandonase el lugar sin dar las explicaciones buscadas por Tomasa.
El manotazo y empujón dado por Erasmo sobre Tomasa que le hace ser impulsada hacia atrás y golpearse con la puerta del inmueble no responde a la necesidad de repeler un acometimiento previo realizado por Tomasa, sino el lograr un medio para desasir su mochila del agarre y abandonar el lugar. En ningún caso, dicho acometimiento puede ser considerado como necesario ni proporcional a la acción desplegada por la denunciante quien en ningún momento ha agredido o intentado agredir a Erasmo.
Por todo lo indicado no procede la estimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no considerando concurrente la legítima defensa, ni como eximente, ni como circunstancia más atenuada modificativa de la responsabilidad criminal (eximente incompleta, atenuante o atenuante analógica).
Con respecto a la incongruencia alegada con respecto a la falta de mención de lugares, fechas y demás circunstancias en que se produjeron las injurias o vejaciones injustas, debemos reproducir lo antes indicado con respecto a la falta del requisito de haber intentado previamente el complemento o aclaración de sentencia.
Es cierto que en el fundamento de hechos probados se aprecia un error en la transcripción de los hechos que dan lugar a la condena por el delito de injurias o vejaciones injustas dentro del ámbito de la violencia de género, limitándose a indicar en el mismo los insultos sufridos, diciendo que '.- 'perra, zorra, inútil, subnormal' sin otra mención fáctica con respecto a los mismos, pero no lo es menos que esa errónea transcripción se ve complementada posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia.
Así nos dice la Juzgadora de instancia que 'la perjudicada, Tomasa mantiene que el acusado le dirigió de manera frecuente expresiones tales como perra, zorra, inútil, subnormal... y que se lo dijo tanto por teléfono, en directo y por videollamada' o que 'en cuanto a los insultos relatados por Tomasa se consideran acreditados por su declaración, corroborada por la madre de Tomasa, Elisenda, que así como reconoce que otras cosas no ha presenciado, relata que ha oído varias veces a Erasmo llamara a Tomasa 'gorda, vaca, inútil', y sobre todo por la testigo Valentina que es muy clara al decir que ha escuchado a Erasmo insultar a Tomasa delante de los niños, que ha visto claramente que Tomasa y Erasmo no se respetan, y se han insultado ambos. Es la única testigo, como he valorado, que se entiende es imparcial' (Fundamento de Derecho II).
Sigue indicando la Juzgadora 'a quo' que 'se le acusa de cometer un delito de injurias y vejaciones injustas de carácter leve consistente en haberse dirigido a Tomasa con las expresiones perra, zorra, inútil, subnormal'. La realidad de estas expresiones se considera acreditada por la declaración de Tomasa, que reúne los requisitos anteriormente exigidos, y que aparece corroborada por la declaración de Elisenda que relata que tras la ruptura de la pareja ha oído a Erasmo referirse a Tomasa con expresiones como inútil, gorda, vaca, y explica que lo ha oído varias veces, alguna de ellas en el parque pero desconoce las fechas, y del mismo modo la testigo Valentina relata que ha oído a Erasmo insultar a Tomasa incluso delante de los niños, y añade que se insultan ambos (.....) para poder calificar las expresiones proferidas como constitutivas de una falta de injurias, ha de analizarse no solo el valor de las palabras sino también, debido al carácter eminentemente intencional de este tipo de faltas, a las circunstancias concurrentes en cada caso, como la ocasión en la que se producen, las personas intervinientes y el estado de ánimo en el que se encuentra, los actos anteriores, simultáneos y posteriores etc. En el presente caso, el elemento objetivo está claramente integrado por las expresiones referidas por Tomasa 'perra, zorra, inútil, subnormal' que han quedado acreditadas por su declaración, tal y como se ha analizado; y el subjetivo no genera dudas, ya que estamos ante expresiones, que por su propio significado y contexto en que se manifestaron integran el ánimo subjetivo, siendo evidente que son expresiones que o pueden ser proferidas con intención distinta a ofender y dañar a la persona a la que van dirigidas' (Fundamento de Derecho III de la sentencia dictada en primera instancia).
La sentencia nº. 337/20 de 9 de Diciembre de la Sección nº. 4 de la Audiencia Provincial de Madrid señala que 'en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Julio de 2.015 ( STS nº. 454/15), se viene a hacer reiteración de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, al señalar lo siguiente:
'En efecto la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declarados probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.
Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.
Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.
A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1.992; 24 de Diciembre de 1.994; 21 de Diciembre de 1.995; 15 de Febrero de 1.996; 12 de Diciembre de 1.996; nº. 987/98 de 20 de Julio; 1453/98 de 17 de Noviembre; 1899/02 de 15 de Noviembre; 990/04 de 15 de Abril) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de derecho solamente resulta posible bien por la vía del artículo 849.2 de la LECrim., bien por la del artículo 24 de la CE. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.
B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.
Postura mantenida en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 788/98 de 9 de Junio y 769/03 de 31 de Mayo, que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.
Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.
C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.
Postura recogida en sentencias del Tribunal Supremo nº. 945/04 de 23 de Julio; 1369/03; 302/03 de 27 de Febrero: 209/03 de 12 de Febrero; 1905/02 de 19 de Enero, que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado'.
En el presente caso, no es que en el fundamento de hechos probados no se recoja la emisión por parte del acusado de los insultos 'perra, zorra, inútil, subnormal', sino que se ha producido un error de transcripción, omitiendo en el fundamento de hechos indicado que el acusado, en múltiples ocasiones, se ha dirigido a Tomasa con expresiones como 'perra, zorra, inútil, subnormal', tal y como se explicita posteriormente en los fundamentos de derecho transcritos, quedando todo ello acreditado no solo por la declaración incriminatoria de la víctima, sino por la corroboración de las testigos presenciales Elisenda, madre de la denunciante (momentos 33:53 y siguientes de la grabación del juicio) y Valentina (momentos 43:15 y siguientes de la misma grabación).
Al ser proferidos los insultos en múltiples ocasiones es lógico que ni la denunciante, ni las testigos presenciales de los mismos puedan precisar con la exactitud requerida por la defensa los lugares, días y circunstancias concurrentes en cada una de las emisiones insultantes. como señalan los Tribunales ( sentencia de 15 de Noviembre de 2.004 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla) el derecho a ser informado de la acusación no exige una perfecta concreción temporal de los hechos imputados cuando ésta no sea razonablemente posible, bien porque se desconozca la fecha exacta de su comisión (supuesto frecuente cuando el cuerpo del delito o los vestigios materiales del mismo se descubren con mucha posterioridad a su perpetración), bien porque se trate de infracciones continuadas integradas por una pluralidad de actos similares y repetidos con gran proximidad, lo que impide la completa individualización cronológica de cada uno de ellos (caso corriente en las defraudaciones continuadas o en masa y también, precisamente, en conductas delictivas intrafamiliares, como abusos y agresiones sexuales o violencia habitual). En estos casos, el derecho a ser informado de la acusación, en su vertiente temporal, se cumple con que la imputación no sea absolutamente indeterminada ni excesivamente elástica, acotándose en la medida de lo posible el lapso en que ocurrieron los hechos, como ocurre en el presente caso.
Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:
Fallo
Que
Esta sentencia no es firme por caber contra ella recurso de casación, en su caso, ante el Tribunal Supremo, en virtud de lo previsto en el artículo 792.4, en relación con el artículo 847, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Anótese la presente sentencia en el
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.