Sentencia Penal Nº 2/1999, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/1999 de 07 de Octubre de 1999

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA CIVIL Y PENAL

SENTENCIA NÚMERO: 2/99

PRESIDENTE: EXCMO. SR. DON JAVIER SÁNCHEZ PEGO FERNANDEZ

MAGISTRADOS: ILMOS. SRES.

DOÑA MARIA TERESA MARIJUAN ARIAS

DON SANTIAGO PÉREZ OBREGÓN

LA SALA, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA:

En la Ciudad de Santander, a siete de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Este Tribunal ha visto, en Juicio oral y público, la presente Causa, seguida con el número 1/99, de Procedimiento Abreviado de la Ley 7/1988, por delitos de Prevaricación, Tráfico de Influencias y Actividades Prohibidas a los Funcionarios Públicos, contra Carlos Antonio , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido en Argoños (Cantabria), el día 26 de Octubre de 1947, hijo de Héctor y Guadalupe , en situación de libertad, quien ha sido defendido por el Letrado DON MARINO FERNÁNDEZ-FONTECHA SARO y representado por el Procurador D. CARLOS DE LA VEGA-HAZAS PORRÚA.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Excmo. Sr. Fiscal-Jefe, D. LUCIO VALCARCE PESTAÑA.

Ha sido parte, como Acusador Particular, INMOBILIARIA MERUELO S.L., defendida por la Letrada DOÑA ISABEL ARA OLAVARRÍA y representada por la Procuradora, DOÑA ANA ESCUDERO ALONSO.

Es Ponente de esta Resolución, el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO PÉREZ OBREGÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La presente Causa se inició mediante la presentación ante esta Sala, con fecha 19 de Junio de 1998, de Querella Criminal formulada por INMOBILIARIA MERUELO S.L., contra Carlos Antonio y contra cuantas personas pudieran tener relación con los hechos que se exponían por delitos de Prevaricación y Tráfico de Influencias.

Con fecha 3 de Julio de 1998, la Sala dictó Auto declarándose competente para conocer, al tener el querellado la condición de Diputado del Parlamento de Cantabria, situación en la que continúa después de las últimas elecciones del 13 de Junio pasado, a tenor de los artículos 11.1 y 20 del Estatuto de Autonomía para Cantabria, aprobado por Ley Orgánica 8/1981, de 30 de Diciembre, modificado por Ley Orgánica 11/1998, de 30 de Diciembre ; igualmente, se admitió a trámite la querella y se designó Instructor al Ilmo. Sr. D. José Luis Garayo Sánchez.

Segundo.- Por el Ilmo. Sr. Instructor se practicaron aquellas actuaciones que se consideraron oportunas y necesarias, siguiéndose Procedimiento Abreviado 1/1999, de la Ley 7/1988 .

Se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, que formularon escritos de Calificación, acordándose la apertura del Juicio Oral; así mismo, se presentó escrito de Defensa del acusado.

Para la celebración del Juicio, se señalaron los días 28 y 29 de Septiembre de 1999, en que efectivamente se llevó a cabo, practicándose las pruebas propuestas por las partes.

Tercero.- En sus Conclusiones Definitivas, el Ministerio Fiscal estimó que los hechos acreditados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que interesó la libre absolución del acusado Carlos Antonio .

En sus Conclusiones Definitivas, la Acusación Particular, en nombre de INMOBILIARIA MERUELO S.A. y sobre la base de los hechos establecidos previamente en el escrito de Conclusiones Provisionales, que dio por reproducidos, estimó que los mismos eran constitutivos de un delito continuado de Actividades Prohibidas a los Funcionarios Públicos, de los artículos 401 y 198 del Código Penal derogado, o bien del artículo 441, y de aplicación el artículo 74 del Código Penal Vigente; así mismo, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de Tráfico de Influencias, del artículo 404 bis del Código Penal derogado, o bien del artículo 428 y de aplicación el artículo 74 del Código Penal vigente ; por último, estimó igualmente que los hechos eran constitutivos de tres delitos de Prevaricación, del artículo 358 del antiguo C.P. y 404 del N.C.P . por haber intervenido en las Resoluciones administrativas del Ayuntamiento de Meruelo, de fechas 25 de Noviembre de 1992, 31 de Marzo de 1995 y de 30 de Abril de 1998, solicitando las siguientes penas:

a) Por el delito continuado de Actividades Prohibidas, doce meses de multa, a razón de 3. 000 pesetas la cuota diaria e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tres años. b) Por el delito continuado de Tráfico de Influencias, diez meses de prisión, multa de 3.500.000 pesetas e inhabilitación especial para empleo o cargo público por cinco años. c) Por cada uno de los tres delitos de Prevaricación, nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. d) Solicitó, en concepto de indemnización, la cantidad de 4.738.009 pesetas, por la demora en el otorgamiento de las autorizaciones.

Cuarto.- En igual trámite, la Defensa del acusado solicitó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Primero.- El acusado Carlos Antonio , mayor de

edad, Diputado del Parlamento de Cantabria, sin antecedentes penales, desde el año 1979 Alcalde del Ayuntamiento de Meruelo, cargo que en la actualidad sigue desempeñando, de profesión panadero, casado con Doña Ana María , en régimen económico de gananciales. Constante el matrimonio, ésta constituyó, juntamente con otros socios, la Sociedad Mercantil DIRECCION000 ., el día 4 de Septiembre de 1991, ante el Notario de Santoña D. Emilio González Madroño Gutiérrez, bajo el número de Protocolo 1.075; la participación era de 66 acciones de las 200 que constituían el Capital Social. El objeto de la Sociedad es la promoción, construcción, decoración y redacción de proyectos, uso, arrendamiento y venta de viviendas, locales y garajes, así como la adquisición de terrenos, su parcelación y urbanización, uso, arrendamiento y venta de los mismos, la realización de todo tipo de obras, la compraventa de materiales de construcción, de artículos y elementos sanitarios y de mobiliario en general.

Segundo.- Con fecha 8 de Noviembre de 1992, la Sociedad DIRECCION000 . solicitó, a través de su representante legal y Administrador único en aquel entonces, D. Jose Miguel , Licencia de Obras para la construcción de diez viviendas, locales y garajes en la Avenida de DIRECCION002 , de Meruelo y denominada DIRECCION001 , siendo el proyecto informado favorablemente por el Técnico Municipal con fecha 11 de Noviembre de 1992 y aprobándose la Licencia solicitada en el Pleno del Ayuntamiento de Meruelo con fecha 12 de Noviembre de 1992, a cuya sesión asistió el acusado, sin que conste su abstención.

En el Informe del Técnico Municipal se hacía constar que el proyecto cumplía la normativa urbanística, señalándose también otros requisitos que debían de cumplirse y, en concreto, que el solicitante debía presentar aval bancario por importe de 845.000 pesetas; en la Licencia concedida y firmada por el acusado con fecha 25 de Noviembre de 1992, se omitió la referencia a la exigencia del aval bancario, siendo norma general en el Ayuntamiento de Meruelo la no formalización de aval, una vez concedida la Licencia de Obras.

Tercero.- Con fecha 17 de Enero de 1994, se otorgó por el Pleno Municipal otra Licencia de Obras, que igualmente había solicitado DIRECCION000 ., para la construcción de 13 viviendas, garajes y locales comerciales, en igual Lugar y que constituía el segundo bloque de la Urbanización DIRECCION001 ; esta Licencia de Obras se aprobó por unanimidad de todos los Concejales, a la vista del Informe emitido por el Técnico Municipal, al encontrarse acorde con la normativa vigente, con la abstención del acusado.

Cuarto.- D. Jose Miguel , en representación de DIRECCION000 . solicitó Licencia para la construcción de 19 viviendas, locales y garajes, que constituía el bloque tercero, al sitio de Avenida de DIRECCION002 de Meruelo y Urbanización indicada de DIRECCION001 y, en sesión del Pleno del Ayuntamiento, con fecha 31 de Marzo de 1995, la Corporación, visto el Informe emitido por el Técnico Municipal, por unanimidad de todos los presentes y la abstención del Sr. Alcalde, otorgó la Licencia solicitada.

Quinto.- En esta misma sesión ordinaria, reunido el Ayuntamiento de Meruelo, es decir, el día 31 de Marzo de 1995, bajo la presidencia del acusado, en su calidad de Alcalde del Municipio, entre otros acuerdos, además del indicado, en el punto 8 del Acta de la sesión, se hizo constar que, debido a las diferentes interpretaciones planteadas en cuanto a las Normas Subsidiarias en lo referente a la ubicación de los garajes, y a propuesta del Arquitecto Técnico Municipal, en la zona de bloques, éstos garajes debían tener al menos el 70% del número de viviendas en el interior del edificio y ello en sótano, semisótano y planta baja y el 30% restante en superficie

Y. así mismo, se acordó que no se debería contar la ocupación, siendo ésta libre.

Las Normas subsidiarias para la edificación en bloque, establecían que sería exigible la dotación de una plaza de aparcamiento por vivienda en situación de sótano o semisótano.

La interpretación que se hizo en el Pleno fue aprobada por unanimidad de todos los presentes, incluido el Alcalde.

Sexto.- Inmobiliaria Meruelo S.L. con fecha 8 de Enero de 1998, presentó estudio de detalle de ordenación de volúmenes, que tuvo su entrada en el Ayuntamiento de Meruelo el 27 de Enero de 1998, para una construcción en la Avenida de San Miguel, de Meruelo, según el proyecto redactado por el Arquitecto Armando y el acusado, en su calidad de Alcalde, denegó la aprobación del estudio de detalle en virtud de Decreto de la Alcaldía, de fecha 30 de Marzo de 1998 , por entender que faltaba la memoria justificativa, entre otros extremos, todo ello de conformidad con el Arquitecto Municipal D. Carlos Daniel y previo dictamen solicitado a un Abogado. Séptimo.- El acusado no tiene dedicación exclusiva para trabajar en el Ayuntamiento, si bien ha venido siendo habitual que, al tratarse el Municipio de Meruelo de un pueblo pequeño, de sobre mil habitantes, dedicase mucha atención a las actividades municipales y que los proyectos de obras, como así otros asuntos de interés, se comentasen con los solicitantes para, posteriormente, presentarse de forma oficial la solicitud; no consta que el acusado, en los expedientes instruidos solicitando Licencia de Obras la Empresa DIRECCION000 ., lo comentase con el resto de los Concejales haciéndoles ver el interés que podía tener de que se concediese la Licencia al ser partícipe de la Empresa mencionada su propia esposa.

La tercera y última de las Licencias de Obras concedida a favor de la Empresa DIRECCION000 . lo fue el día 31 de Marzo de 1995.

La querella criminal se presentó ante esta Sala el día 19 de Junio de 1998.

Fundamentos

I.- Para el enjuiciamiento de la conducta del acusado, se parte de los hechos que han quedado transcritos en el Antecedente de Hechos Probados y que este Tribunal refleja tras valorar en conciencia, de conformidad con el artículo 741 de la L.E.Cr ., las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que lo han sido con pleno respeto a la legalidad ordinaria y constitucional.

II.- Con carácter previo, procede dar respuesta a la alegación hecha al principio de su informe por el Letrado de la Defensa y referida a la confusión que le habían producido las conclusiones definitivas de la Acusación Particular y, consecuentemente, su calificación jurídica. Entiende la Defensa que se ha infringido el artículo 650 de la L.E.Cr ya que la acusación es imprecisa y puede producir indefensión. Esta alegación la plantea de modo genérico, sin que invoque nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 238 y concordantes de la L.O.P.J .

Sin embargo, si observamos el escrito de Conclusiones Provisionales de la Acusación Particular, - de las que ninguna observación se hizo en el escrito de defensa-, y teniendo en cuenta que los hechos se tuvieron por reproducidos en las Conclusiones Definitivas el acto del Juicio Oral, - ciertamente los mismos eran extensos y prolijos-, y puestos en relación con la calificación jurídica definitiva, cuyas modificaciones constan en el Acta del Juicio Oral, resulta evidente que la parte acusadora hizo uso del artículo 732 de la L.E.Cr ., siendo la modificación de las Conclusiones Provisionales, por tanto, un derecho reconocido a las partes; en el presente caso, se mantuvo sustancialmente la misma calificación jurídica, reduciéndose la acusación de cuatro delitos de prevaricación a tres delitos de prevaricación.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Marzo de 1982 establece el derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada, que es una garantía a favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La rotura de este equilibrio en perjuicio del acusado, al no conocer éste cuáles son los hechos que se le imputan, puede producirle indefensión, pero ello no ocurre en el caso enjuiciado, ya que los mismos eran conocidos desde el momento de la calificación provisional de la parte querellante y su calificación jurídica y, en las Conclusiones Definitivas que, como hemos dicho constan en el Acta del Juicio, se retiró la acusación por uno de los delitos de prevaricación, quedando intacta el resto de la acusación, si bien ceñida a los hechos y sanción penal que merecían a criterio de la Acusación Particular y que son: a) La participación directa que tuvo el acusado en los actos administrativos de fechas 25 de Noviembre de 1992, 31 de Enero de 1995 y 30 de Marzo de 1998 y referidos dichos actos administrativos a su intervención en la Licencia de Obras en la que se suprimió la condición de prestar aval por importe de 845.000 pesetas; su voto favorable interpretando las Normas Subsidiarias de carácter urbanístico del Ayuntamiento de Meruelo, en el sentido de que en la zona de bloques los garajes debieron tener, al menos, el 70% del número de viviendas en el interior del edificio y ello en sótano, semisótano y planta baja y, el 30% restante, en superficie. Y, por último, la intervención del acusado en la denegación que hizo sobre el estudio de detalle presentado por la querellante INMOBILIARIA MERUELO S.L.

Estos hechos, considera la Acusación Particular que cada uno de ellos son constitutivos de un delito de prevaricación, bien del artículo 358 del antiguo Código Penal , o bien del artículo 404 del Código Penal vigente .

b) Así mismo, en sus Conclusiones Definitivas estimó que los hechos eran constitutivos, como ya lo había hecho en su escrito provisional, de un delito continuado de actividades prohibidas, bien de los artículos 401 y 198 del antiguo Código Penal , o bien del artículo 441 del nuevo Código Penal , por haber realizado actos y actividades para los que no era compatible dada su condición de Alcalde y esposo de una de las partícipes de la Empresa Mercantil DIRECCION000 .

c) Finalmente, entendió que los hechos eran también constitutivos de un delito de tráfico de influencias del artículo 404 bis del Código Penal derogado, o bien del artículo 428 del Código Penal vigente , por haber realizado actos encaminados a obtener un trato de favor mediante sugerencias con quienes tenían que tomar decisiones de carácter administrativo, como eran los Concejales o Técnicos del Ayuntamiento.

d) Solicitó, en concepto de indemnización, la cantidad de 4.738.009 pesetas.

Estima la Sala, por cuanto viene razonando, que no puede predicarse indefensión para la defensa ni que se infrinja el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24, puntos 1 y 2 de la Constitución Española ; este derecho es de aplicación tanto para la parte acusadora como para la defensa, por lo que, conocidas las acusaciones por la Defensa en los términos que resultan del proceso, debe rechazarse la alegación formulada in voce y proceder a dar respuesta a lo que es objeto del proceso y que precedentemente se ha detallado.

III.- Siguiendo el orden establecido por la Acusación Particular, puesto que el Ministerio Fiscal, sobre la base de sus Conclusiones Definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, procede examinar el que se imputa al acusado de haber cometido el delito de actividades prohibidas a los funcionarios públicos, previstas bien en los artículos 401 y 198 del Código Penal derogado, o bien en el artículo 441 del nuevo Código Penal .

El alcance y contenido del delito de actividades prohibidas a los funcionarios públicos, tanto en la redacción dada por uno u otro texto legal, es sustancialmente idéntica, si bien en el antiguo Código Penal está contemplado en dos artículos, los ya citados 401 y 198 ; consiste en la prohibición que 'la autoridad o funcionario público, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, tiene para realizar por sí o por persona interpuesta una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares en asunto que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informan o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa'.

Las notas características del delito son las de realizar una actividad profesional o de asesoramiento y ello fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos. Esta expresión constituye, como es obvio, una remisión a las numerosas normas que rigen las incompatibilidades de los funcionarios, cuyo examen será, por lo tanto, imprescindible, caso por caso, para integrar la conducta delictiva, conforme a la técnica del tipo penal en blanco.

Es un delito de actividad Y es un delito, en definitiva, de peligro, siendo el bien jurídico protegido el de imparcialidad, que trata de velar por la pureza de la función pública pretendiendo evitar que los funcionarios abusen de su especial situación, (entre otras, SS.T.S. 15/7/92 y 8/12/92 ).

Sobre la base de esta Doctrina, en el caso enjuiciado, resulta que el acusado es una autoridad que intervino, según ha quedado probado en los ordinales segundo, tercero y cuarto de los Antecedentes de Hechos Probados, en su calidad de Alcalde, en la concesión de las Licencias de Obras solicitadas por la Empresa DIRECCION000 ., en cuya Empresa Mercantil tenía intereses como partícipe su esposa, regulándose su matrimonio por el régimen económico de sociedad de gananciales; no consta que en la primera de las concesiones se abstuviera en la aprobación de la Licencia de Obras, si bien consta su abstención cuando se concedieron las otras dos Licencias.

De conformidad con la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, Ley 53/84, de 26 de Diciembre, se establece en el artículo 12 que el personal comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley, no podrá ejercer las actividades, entre otras, las establecidas en el apartado c) de dicho artículo, como es el desempeño por sí o por persona interpuesta, de cargos de todo orden como Contratista de Obras y, si bien puede polemizarse sobre la oportunidad o no de esta incompatibilidad formal, entiende la Sala que no debió intervenir, al menos, en la concesión de la Licencia en que no consta que se abstuviese.

Se da, por lo tanto, en su conducta la tipicidad propia de este delito de que viene siendo acusado, merecedora del reproche penal que el mismo previene y cuya pena plantea la posibilidad de ser sancionado con las penas previstas en los artículos 198 y 401 del Código derogado , o bien en el artículo 441 del Código vigente, toda vez que la Licencia de Obras concedida y en la que no consta se abstuviera, es de fecha 12 de Noviembre de 1992 y la última concedida el 31 de Marzo de 1995; en este trance, debe oírse al acusado cuando ello sucede pero, en todo caso, es evidente que será de aplicación la pena de menor gravedad, que en el Código Penal vigente es menos grave, oscilando entre multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

IV.- Ahora bien, según se ha indicado, el presente delito exige, como hemos señalado, una actividad y las intervenciones del acusado lo fueron en las fechas indicadas de 8 de Noviembre de 1992, (primera Licencia), 17 de Enero de 1994 (segunda Licencia) y 31 de Diciembre de 1995 (tercera y última Licencia) La querella criminal se presentó ante esta Sala el día 19 de Junio de 1998, es decir, después de haber transcurrido el plazo de tres años por lo que, como razonó el Ministerio Fiscal en su Informe del que se hizo también eco la Defensa, por aplicación de los artículos 33.3, apartados b) y g), que califican como delitos menos graves las inhabilitaciones especiales hasta tres años y la multa de más de dos meses, y de conformidad con el artículo 131.1 del Código Penal , que establece que los delitos menos graves prescriben a los tres años, la Sala estima que es de aplicar la prescripción del mismo y, consecuentemente, dictar Sentencia absolutoria para este delito, puesto que la naturaleza y extensión de la pena prevista en el artículo 441 del Código Penal vigente, se encuentra dentro de este caso. Por lo argumentado, no procede hacer razonamiento alguno respecto a si el delito es o no continuado.

V.- Se acusa, en segundo lugar, de un delito continuado de tráfico de influencias, bien en la redacción dada por el Texto derogado en el artículo 404 bis, o bien en la redacción dada por el artículo 428 del Código vigente ; el delito de tráfico de influencias, en cualquiera de sus redacciones, protege el bien jurídico de la eficacia e imparcialidad de la Administración Pública, tendente a cubrir las prestaciones que de ella se esperan en un Estado social y democrático de derecho. El delito de tráfico de influencias fue introducido en la Legislación Penal a través de la Ley Orgánica 9/1991, de 22 de Marzo y requiere, como nota predominante, que 'el funcionario público o autoridad, circunstancia que concurre en el acusado, influya en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo, o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste, o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero'; el artículo 428, en su actual redacción sanciona, por último, la conducta como subtipo agravado cuando se obtuviera el beneficio perseguido, por lo tanto, es esencia del delito realizar una actividad de influencia sobre otro y que sea autoridad o funcionario y que, además, como última ratio, se entre en el concepto de prevalimiento.

La Sentencia del T.S. 24/6/94 , ha señalado que la influencia es 'la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo, abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la Doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad, que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis previo a la decisión'. Es, por lo tanto, un delito de mera actividad y se necesita que se ejerzan actos externos de presión psicológica con la voluntad de obtener la resolución y, en el caso del subtipo agravado, un beneficio; de modo que cualquier acto de influencia idónea, consumará el delito y si carece de esa idoneidad, bien porque la influencia se acomode al uso social o simplemente porque la influencia sea manifiestamente inoperante a los fines que se persiguen, será simplemente impune.

Teniendo en cuenta estos elementos del delito y Doctrina del Tribunal Supremo sobre el mismo y acudiendo al ordinal séptimo del Antecedente de Hechos Probados, en el caso que se enjuicia, no ha resultado acreditado que la conducta del acusado haya materializado sugestión, comentario, toma de interés, invitación o inducción alguna a sus compañeros Concejales o a los Técnicos Municipales para motivar los actos administrativos, que fueron propios del ejercicio de sus facultades con el fin de generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, a la hora de emitir su voto sobre las diferentes decisiones administrativas en que intervinieron los Concejales y que constan en el Antecedente de Hechos Probados, o en los diferentes informes de carácter técnico que emitieron el Aparejador y el Arquitecto del Ayuntamiento, por lo que vacía de prueba alguna la conducta del Alcalde en cuanto a este presunto delito de tráfico de influencias, procede dictar Sentencia absolutoria.

Al no existir delito, no procede ya razonar si el mismo es o no continuado.

VI.- Además, se formula acusación por tres delitos de prevaricación de los artículos 358 del Código Penal derogado o 404 del Código Penal vigente y como quiera que son de igual naturaleza, conviene precisar desde ahora los requisitos del delito de prevaricación, cuya aplicación o no es común a los mismos. El delito de prevaricación (artículo 404) viene definido como 'la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por siete a diez años'.

Como elementos típicos del delito, se precisan los siguientes:

1) Una acción positiva.

2) Que la decisión constituya una resolución administrativa y no se trate de un acto de mero trámite.

3) Que sea injusta, la injusticia de la resolución dictada, ha de ser clara y manifiesta, pues si existiera alguna duda razonable en tal extremo, desaparecería el aspecto penal de la implicación para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en los correspondientes procedimientos administrativos, entre otras Sentencias, SS.T.S. 16/2/96, 10/4/92, 22/6/92, 28/12/95 y 3/3/97 .

El delito de prevaricación queda circunscrito, en consecuencia, a aquellas infracciones que de modo clamoroso y flagrante rozan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la ilicitud penal de manera palmaria, porque el torcimiento del Derecho se constituye en grosero, claro y evidente ( Sentencia T.S. 17/11/95 ).

4) Además, exige un plus de arbitrariedad de modo que no se trate de una simple irregularidad material o procedimental, que tenga su respuesta en el nivel jurídico 0 administrativo, sino de un auténtico desafuero, una desviación evidente y notoria del Derecho aplicable ( S.T.S. 24/4/97 ).

Sustancialmente, los requisitos de injusticia y arbitrariedad implican con frecuencia un previo ejercicio de calificación jurídica del acto administrativo.

El elemento subjetivo requiere un dolo específico en cuanto exige que se trate de una resolución tomada a sabiendas y con conocimiento pleno de la injusticia de la resolución.

La intención dolosa no basta deducirla de consideraciones más o menos fundadas, sino que es preciso una prueba evidente que no deje duda alguna del comportamiento anímico de los sujetos activos del delito ( SS T.S. 20/12/72, 12/11/90, 17/5/92 y 10/5/93 ).

VII.- Acudiendo al caso concreto que nos ocupa y que es el primer delito de que viene siendo acusado Carlos Antonio , que consiste en su intervención en la resolución administrativa de 25 de Noviembre de 1992 (folio 466), por la que se concedió Licencia de obras a la Empresa DIRECCION000 . para la edificación del primer bloque de viviendas en la Avda de DIRECCION002 , de Meruelo y cuya construcción forma parte de la denominada DIRECCION001 y todo ello porque, no obstante haber informado el Aparejador Municipal que debiera de presentarse al tiempo de obtener la Licencia el solicitante Aval bancario por importe de 845.000 pesetas, se omitió expresa condición.

La Sala estima que tal omisión no supone voluntad dolosa de prevaricar; puede ser una omisión que infringe la legalidad pero, en cualquier caso, subsanable y, desde luego, sin transcendencia punitiva, en virtud del principio de la actividad mínima del ius puniendi del Estado, siendo de destacar que era uso habitual en el Ayuntamiento de Meruelo que cuando se concedían las Licencias de Obra, no se constituían en ningún caso Avales bancarios.

En consecuencia, la Licencia de Obras no supone, desde luego, manifiesta injusticia o arbitrariedad caprichosa, por lo que procede, por este delito, al no haberse cometido, dictar Sentencia absolutoria.

VIII.- El segundo de los delitos de prevaricación por el que viene siendo acusado, se refiere a la participación que tuvo Carlos Antonio como un miembro más de la Corporación, juntamente con el resto de los Concejales, en la resolución que se hizo sobre interpretación de las normas subsidiarias del Ayuntamiento de Meruelo; dichas normas subsidiarias para la edificación en bloque y que estaban entonces en vigor, establecían que sería exigible la dotación de una plaza de aparcamiento por vivienda en situación de sótano o semisótano; sin embargo, el Acuerdo Municipal que consta 'en el punto 8 del Acta de la sesión, refleja que, debido a las diferentes interpretaciones planteadas en cuanto a las normas subsidiarias en zona de bloques, en lo referente a la situación de los garajes y a propuesta del Arquitecto Técnico Municipal, éstos garajes debían tener a partir del Acuerdo, al menos el 70% del número de viviendas en el interior del edificio y ello en sótano, semisótano o planta baja, y el 30% restante en superficie; así las cosas, tal interpretación supone una modificación de la norma hasta entonces en vigor, por lo que se prescindió total y absolutamente del procedimiento y, en su consecuencia, el sistema seguido era ilegal; no se formuló, sin embargo, contra expresado Acuerdo, Recurso Contencioso alguno y los Peritos Judiciales informaron en el sentido de que era más lógica esta norma sedicentemente interpretada, lo que es razonable en un pueblo pequeño como es el Municipio de Meruelo, de aproximadamente mil habitantes; que la interpretación no se acomoda a la legalidad, es evidente, pero no parece una ilegalidad palmaria, ni carece de sentido. Además, siguiendo los trámites legales para la modificación de las Normas Subsidiarias, es más que posible que se hubiera modificado de conformidad con el Acuerdo Municipal tomado por beneficiar a todos los vecinos y que es objeto de valoración jurídica por este Tribunal.

En su consecuencia, se estima que si formalmente esta interpretación que hizo el Pleno del Ayuntamiento con asistencia y participación de todos los miembros presentes de la Corporación y por unanimidad, a instancia del Arquitecto Técnico Municipal, es contraria al ordenamiento jurídico, no puede afirmarse con rigor que se trate de una resolución calificable, en el orden jurídico material o sustantivo, de arbitraria e injusta, que son las palabras utilizadas en la definición del tipo delictivo, ni que sea una infracción clamorosa y flagrante, pues en un plazo prudencial de unos meses no es aventurado asegurar que, en este sentido, se hubiera modificado la Norma Subsidiaria de urbanismo.

Por estas razones, la Sala entiende que no hay delito de prevaricación, dictándose Sentencia absolutoria.

IX.- Por último, se acusa a Carlos Antonio de un delito de prevaricación por la Resolución dictada en fecha 30 de Marzo de 1998, en este caso, Decreto de la Alcaldía, por la que se denegó a INMOBILIARIA MERUELO S.L. la aprobación del estudio de detalle que había presentado para construir cuatro bloques de viviendas en la DIRECCION002 , de Meruelo y ello sobre la base de que faltaba la Memoria justificativa, así como la disposición y orientación de los edificios.

Entiende la Acusación también que esta medida fue injusta y arbitraria y, además, que se hizo a sabiendas de su ilegalidad para perjudicar los intereses de la misma y en beneficio de lo edificado por el Alcalde.

La Sala considera que no existe delito de prevaricación, pues el Decreto de la Alcaldía tuvo su motivación en el informe previo del Arquitecto Municipal, D. Carlos Daniel (folio 482). La medida, técnicamente puede ser discutible como tantas veces ocurre también en el campo del Derecho, pero esta Resolución administrativa, desde luego, no es una decisión que esté viciada por la mala fé, la injusticia o la arbitrariedad, que son los elementos del tipo delictivo que se invocan, por lo que procede absolver al acusado de este delito.

X.- Se solicita, a tenor del artículo 109 y siguientes del Código Penal una indemnización a cuenta del acusado para la querellante INMOBILIARIA MERUELO S.L. y ello, por entender que, con su conducta en el otorgamiento de las autorizaciones se le habían causado estos perjuicios al no poder realizar las obras que tenía pensado llevar a cabo.

Al ser la Sentencia que se dicta absolutoria, no procede indemnización; en caso contrario, tampoco procedería fijar indemnización por los daños y perjuicios en los términos pedidos, al no haberse podido cuantificar los mismos y ello en relación con el desvalor de las propiedades de la INMOBILIARIA MERUELO S.L. como consecuencia de los posibles nuevos índices y volúmenes de construcción de sus parcelas, que nada tienen que ver con los delitos que han sido objeto de acusación.

XI.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de este proceso.

Vistos los preceptos que se citan y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Carlos Antonio de los delitos continuados de Actividades Prohibidas a los Funcionarios Públicos y de Tráfico de Influencia y de los tres delitos de Prevaricación de los que resultaba acusado, declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma, podrán interponer Recurso de Casación en el plazo de cinco días para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.