Sentencia Penal Nº 2/2000, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/1999 de 03 de Febrero de 2000

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia

de la Comunidad Valenciana.

Sala de lo Civil y Penal

Rollo penal 13/1999 de Apelación

de Sentencia de Tribunal de Jurado

Sentencia nº 2/2000

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Flors Matíes

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

En Valencia y a tres de febrero de dos mil.

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, núm. 9/1999, de veintinueve de septiembre, por la que se condena a Filomena como autora responsable de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de allanamiento de morada con intimidación y violencia y de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiéndose opuesto al mismo el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, en el procedimiento 1/1996, se dictó la sentencia 9/1999, de 29 de septiembre , cuyo fallo dice literalmente:

'FALLO: Que de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, debo condenar y condeno a la acusada en esta causa Filomena , como autora criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de allanamiento de morada con intimidación y violencia y al de una falta de lesiones ya definidas, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión por los delitos y 4 fines de semana de arresto por la falta y al pago de las costas, y a que indemnice a Claudia en 12.750 pesetas en ambos casos con los intereses del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Abono a la condena todo el tiempo de prisión provisional por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión de libertad'.

Segundo.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

'PROBADO y así expresa y terminantemente se declara: Que Filomena , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, guiada por un ánimo de enriquecimiento, sobre las 16'30 horas del día 29 de Julio de 1.996, se acerco al domicilio de Claudia , de 82 años de edad, sito en la calle José Romero López de Elche. Una vez allí, llamó al domicilio y al abrir Claudia la puerta le preguntó si era curandera, pues tenia mal en el vientre. Claudia la franqueó la entrada y una vez dentro Filomena le exigió a la anciana que le entregara el dinero que tuviera, al tiempo que la zarandeaba, arrancándola tres sortijas, valoradas pericialmente en 19.350 pesetas, una de las cuales valorada en 6.600 pesetas que hallada por la policía local en el automóvil en el que trasladaron a Filomena tras su detención, encontrándole también 500 pesetas en metálico. Dado que Claudia ofrecía resistencia Filomena la esgrimió una jeringuilla hipodérmica amenazándola con pincharla. A continuación Filomena permaneció una medio hora en le domicilio de Claudia contra la voluntad de ésta buscando dinero que no encontró Claudia , al oír pasos por la calle dio voces pidiendo socorro ante la cual Filomena salió corriendo del domicilio, siendo retenida por María , quien pasaba por la calle y oyó las llamada de auxilio, entablándose un forcejeo entre Filomena y María , desembarazándose seguidamente de ésta al pincharla con la jeringuilla hipodérmica que portaba, causándole erosión en hemicara izquierda, que, precisó para su sanidad una primera asistencia y un día de curación sin incapacidad'.

Tercero.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de apelación la ella condenada al amparo del artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con base en el artículo 846 bis c), apartado e ), por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Por providencia de 27 de octubre de 1999 el Ilmo. Sr. José M. García-Villalba Romero, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, tuvo por interpuesto el recurso de apelación y mandó dar traslado de la copia 'al Ministerio Fiscal por término de cinco días, y del que podrá formular recurso supeditado de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Notificada la anterior resolución, el Ministerio Fiscal se limitó a poner nota en las actuaciones, interesando 'la confirmación de la sentencia dictada por ser plenamente ajustada a Derecho y por ser ésta el resultado de la prueba practicada, que convenientemente valorada por el Jurado determinó un veredicto de culpabilidad'.

Cuarto.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de aquélla, con arreglo a las normas correspondientes de reparto, lo que fue notificado a todas las partes que se habían personado. Por providencia de 2 de diciembre de 1999 se procedió a oficiar a los colegios de abogados y de procuradores de Valencia para que designaran los profesionales correspondientes, dado que la acusaba había gozado del beneficio de asistencia jurídica gratuita en la instancia, y se ordenó devolver a su procedencia las piezas de responsabilidad civil y de situación personal de la condenada.

Por providencia de 16 de diciembre de 1999 se tuvieron por hechas las anteriores designaciones del turno de oficio y se señaló la vista del recurso para el día 1 de febrero de 2000, habiéndose celebrado ésta con la asistencia de:

1) La condenada Filomena , representada por la procuradora doña Rocío de los Angeles Gómez Escrihuela, del turno de oficio, y defendida por el letrado Don Joaquín Lacy Pérez de los Cobos, abogado de confianza, que, después de haber sido designado el de oficio, asumió su defensa. Ha estado presenta la letrada designada de oficio Doña Concepción María Domínguez García. La dicha dirección letrada ha interesado, primero, la anulación de la sentencia, del veredicto y del juicio, después y subsidiariamente, que se dicte sentencia absolviendo a la acusada y, por último, que se proceda a disminuir la pena impuesta.

2) El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Jesús Navarro Abad, ha instado la confirmación de la sentencia recurrida.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Montero Aroca .

Fundamentos

Primero.- En el acto de la vista de este recurso la dirección letrada de la parte recurrente, aparte de aludir al motivo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha hecho alusión a otros motivos. Sin perjuicio de que aludiremos después a ellos, conviene, de entrada, dejar despejado el camino del motivo formulado conforme a la previsión legal.

En general es preciso hacer algunas consideraciones sobre lo que supone la presunción de inocencia, dado que el artículo 24.2 de la Constitución se limita a decir que todos tienen derecho a la presunción de inocencia, pero no especifica en qué consiste ésta. Partiendo de que no estamos realmente ante una presunción en sentido técnico, un concepto aprovechable de la misma se encuentra en los convenios internacionales ratificados por España, como son el artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 , el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , pues los tres vienen a decir que la persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley, lo que traducido a un lenguaje más técnico supone que toda persona acusada de un delito es inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en un verdadero proceso. Resulta así que:

a) Se trata de una garantía procesal, en cuanto que no afecta ni a la calificación de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, que debe resultar probada en el sentido de que debe probarse que ha participado en los hechos ( STC 150/1989, de 25 de septiembre ).

b) Esa garantía procesal no se refiere a los actos del procedimiento ni a la forma o requisitos de la sentencia, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sentencia misma. Si lo normal es que el contenido de la sentencia lo determine la aplicación de normas o principios de derecho material, esto no ocurre siempre, pues a veces son normas o principios procesales los que determinan ese contenido, y éste es un supuesto claro en ese sentido.

c) La garantía, pues, comprende todos los elementos del hecho por los que puede condenarse en la sentencia ( STC 140/1985, de 21 de octubre ), elementos que son objetivos, en cuanto la prueba ha de referirse necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los elementos subjetivos o animi ( STS de 7 de mayo de 1988 ).

d) En el proceso penal la prueba se valora siempre de modo libre o, como dice el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conciencia, aunque es preferible la expresión del artículo 717 de la misma Ley : 'según las reglas del criterio humano'. Esto significa sólo que no existen reglas legales de valoración, pero no puede ser equivalente a arbitrariedad; la ley deja al juzgador que forme su convicción sobre los hechos, sin imponerle reglas de experiencia objetivada, pero le exige razonabilidad.

e) La presunción de inocencia sólo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba válida de cargo, de modo que hay que distinguir entre:

1.º) Control de la existencia de medios de prueba que se han de haber practicado en el juicio oral, que puede hacerse por la Sala de lo Civil y Penal y por medio del motivo e) del artículo 846, bis, c). Ese control se refiere a la existencia de verdadera actividad probatoria y practicada precisamente en el acto oral, concentrado, con inmediación y con publicidad que es la vista del juicio oral.

2.º) Control de que esa prueba se ha practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su práctica, lo que ha de poder realizarse también y por el mismo motivo. Surge aquí el tema de la prueba ilícita, sobre el que existe ya abundante jurisprudencia, por ejemplo en materia de diligencia de entrada y registro ( SSTS de 29 de septiembre de 1989 y de 22 de febrero de 1990 ), de reconocimiento en rueda ( SSTS de 24 de noviembre de 1990 ), de intervenciones telefónicas (la resolución de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el llamado 'caso Blasco'), etc.

3.º) Control de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el acusado; esta expresión 'de cargo' es usada en varias ocasiones en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (artículos 49 y 70.2), pero en el artículo 846, bis, c), apartado e ), se habla de 'base razonable', si bien la determinación de que existió base razonable para la condena tiene que partir de que se practicaron efectivamente pruebas que resultaron de cargo, con lo que parece que estamos ante la distinción entre interpretación de los resultados probatorios y valoración de la prueba.

La labor de interpretar la prueba es anterior a la de valorarla, y consiste en establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad, debe dejarse establecido qué es lo que el testigo ha dicho, o antes de valorar un informe pericial debe quedar fijado qué es lo que dice el informe. Con ello la presunción de inocencia sólo se desvirtúa si existió actividad probatoria y si en ésta su contenido fue de incriminación. Si esto es así, lo que se está confiando a la Sala de lo Civil y Penal es el control de la interpretación de la prueba.

4.º) Partiendo de que hubo actividad probatoria y de que ésta fue de cargo, la presunción de inocencia pudo quedar ya desvirtuada, y la valoración de la prueba, esto es y por ejemplo, si los testigos deben ser o no creídos, o si unos han de ser creídos y otros no, no puede ser controlada por la Sala de lo Civil y Penal por este motivo e) del artículo 846, bis, c) de la Ley procesal penal .

La distinción clave está, pues, entre presunción de inocencia y valoración de la prueba. La Sala de lo Civil y Penal podrá controlar si con los medios de prueba, practicados legalmente, existió base suficiente para llegar a una conclusión de existencia de los hechos imputados, pero no podrá controlar la valoración de esos medios de prueba que haga el Jurado. En otros términos, estimado que existió actividad probatoria en el juicio oral, que fue legal y que su resultado fue de cargo, no podrá concurrir el motivo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- En particular no puede desconocerse que los requisitos en cascada que tienen que concurrir para que quede desvirtuada la presunción de inocencia se dieron, sin duda, en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado en el que se fundamenta la sentencia dictada por la Magistrada- Presidente que aquí se recurre. En efecto:

a) No existe duda alguna sobre que en ese juicio oral se produjo verdadera actividad probatoria, como se descubre con la simple lectura del acta del mismo. Aparte del interrogatorio de la acusada, declararon como testigos cuatro personas, Claudia , la víctima, María y los Policías Locales de Elche núms. 83.999 y 87.160, que es la prueba lógica cuando se trata de la imputación de un delito de robo con allanamiento de morada. Estamos, evidentemente, muy lejos de la ausencia de prueba y se hizo algo más que la 'mínima actividad probatoria' a la que se ha referido con reiteración el Tribunal Constitucional.

b) Tampoco cabe cuestionarse que las fuentes de prueba se obtuvieron lícitamente y que los medios de prueba se practicaron de modo legal, y tanto es así que las partes ni siquiera han cuestionado ni la licitud ni la legalidad.

c) Por fin, tampoco cabe desconocer que el resultado de los medios de prueba practicados fue de cargo con relación a la acusada. En la labor de interpretar el resultado de cada uno de los medios de prueba, esto es, de establecer el contenido individualizado de los mismos, es evidente que pueden irse resaltando aspectos de los que van manifestándose efectos de incriminación. El resultado de cada uno de los medios de prueba no es inocuo, es decir, no resulta indiferente para llegar a establecer cómo ocurrieron los hechos, sino que permite llegar a las conclusiones que se plasmaron primero en el veredicto y luego en los hechos probados de la sentencia.

Establecido que hubo actividad probatoria, que la misma fue lícita y legal y que su resultado fue de cargo, la presunción de inocencia que hasta aquel momento jugaba a favor del acusado ha de considerarse destruida y, consiguientemente, que existió base razonable para llegar a la conclusión de condena que se contiene en la sentencia. Y hasta aquí puede llegar el examen del motivo.

La dirección letrada de la parte recurrente puede considerar que la vista de una de las testigos y su avanzada edad (se trata de la víctima) hacen cuestionable su declaración, pero con ello ha desplazado el motivo del recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia a la credibilidad de la testigo, que es algo que esta Sala no puede controlar. La credibilidad de los testigos se refiere a la valoración de la prueba y ésta es misión exclusiva del Jurado. Se impone, pues, la desestimación del motivo.

Tercero.- Siempre en el terreno de la valoración de la prueba existe un extremo, al que se ha referido la dirección letrada de la parte recurrente, y en el que la Sala no va a entrar por razones obvias. A esa dirección letrada puede no 'convencerle' la Ley del Jurado y respecto de la institución misma puede creer que es contrario a la lógica atribuir la decisión sobre la existencia de los hechos a personas sin experiencia. Esa puede ser su opinión, y puede argumentarla diciendo --como lo ha hecho- que para curarse de una enfermedad no se acude a un ignorante de la medicina sino a un profesional de la misma. Puede, incluso, creer y decirlo, que los miembros del jurado se equivocaron en la valoración de la prueba por falta de profesionalidad. Todo esto puede creerlo la dirección letrada, pero su creencia no altera el hecho de la existencia del Tribunal del Jurado, previsto por la Constitución y regulado por una ley que esta Sala se limita a acatar y a cumplir.

Cuarto.- Como hemos adelantado, el letrado de la acusada y recurrente ha aludido, en el acto de la vista, a la existencia de otros motivos para sustentar el recurso, con lo que obliga a la Sala a cuestionarse esa posibilidad.

No existe obstáculo alguno para que en el acto de la vista se añadan razones o argumentos, no expuestos en el escrito de interposición del recurso, que sustenten la estimación del motivo del recurso aducido en dicho escrito, pero no creemos que quepa que en este acto de la vista se incluyan motivos nuevos respecto de los que se adujeron en el repetido escrito de interposición del recurso, si bien sí que será posible advertir a la Sala de la posible concurrencia de causas de nulidad que deben apreciarse de oficio.

En este sentido de que no caben aducirse nuevos motivos en el acto de la vista pueden citarse la sentencia 2/1997, de 20 de octubre, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha , y la sentencia 2/1998, de 30 de marzo, de la misma Sala y Tribunal pero ahora de Cataluña . En la primera de ellas se dice literalmente: 'Si se admitiera que en el acto de la vista se pueden sustentar motivos de apelación diferentes de los contenidos en el escrito de interposición se produciría, no solo una deslealtad procesal frente a las demás partes (pues éstas ignorarían injustificadamente hasta ese momento de la vista el contenido real de la impugnación), sino que a dichas partes, tanto condenadas como absueltas o acusadoras, se les causaría indefensión, pues éstas habrían formado su resolución de formular o no recurso supeditado con base en los motivos expuestos en el escrito de interposición, pero luego encontrarían que la impugnación se podría basar en otros motivos, que habrían dado lugar a una decisión diferente sobre el recurso subordinado de apelación. En definitiva, si se admitiera la mutación de los motivos en la vista, se quebrarían los principios de contradicción y defensa para las otras partes, por lo que ha de rechazarse la posibilidad de variar substancialmente en el acto de la vista los motivos de apelación'.

En contra de esta opinión cabe citar, aparentemente, la sostenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1998 , en la que se estima el recurso de casación interpuesto precisamente contra la sentencia que, en parte hemos transcrito, del Tribunal de Castilla-La Mancha. Se dice en ella también literalmente: 'En este sentido, no parece tener un fundamento demasiado sólido el criterio de que sea el escrito de interposición del recurso de apelación el que fije inexorablemente los términos de la litis e impida que en el acto de la vista se hagan valer por el apelante motivos no expuestos en el escrito aunque sí comprendidos entre los que enumera el art. 846 bis c) de la LECRIM . La cercanía a la casación de la apelación de que tratamos no debe llevar a incorporar al nuevo medio impugnativo formalismos de los que, por otra parte, se ha ido liberando el recurso de casación en los últimos años a impulso de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, como es el caso, por ejemplo, de la ya olvidada necesidad de congruencia entre lo anunciado en la fase de preparación y lo formalizado en la de interposición. Es por ello por lo que la tesis mantenida en la sentencia de segunda instancia y combatida en el primer motivo del recurso de casación debe ser considerada un formalismo improcedente. La prohibición de que se alegue en el acto de la vista un motivo de apelación no incluido en el escrito de interposición, pero sí legalmente susceptible de abrir la vía del recurso de acuerdo con el art. 846 bis c) de la LECRIM , sobre no estar expresamente establecida en la Ley, no puede fundamentarse en la obligación de lealtad procesal que incumbe a las partes y en la proscripción de la indefensión porque, en cualquier caso, el apelado tiene ocasión y posibilidad, en el propio acto de la vista, de contestar a la nueva alegación'.

Quinto.- Repetimos que aparentemente, mientras que los tribunales superiores de justicia han sostenido que no pueden admitirse nuevos motivos en el acto de la vista del recurso de apelación, con relación a los aducidos en el escrito de interposición del recurso, el Tribunal Supremo ha mantenido posición contraria, llegando a decir que la interpretación de los dichos tribunales es un 'formalismo improcedente'. A pesar de todo, a pesar de considerar que se está calificando de 'formalismo' (con la carga peyorativa que la palabra lleva) una posición en la que prevalece la idea, que es el fondo una posición ideológica, de la tutela de los derechos procesales de todas las partes y principalmente del de defensa, estimamos que han de distinguirse dos posibilidades:

A) Causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales: Cuando en la realización de los actos propios de la instancia haya concurrido una causa de nulidad de pleno derecho (las previstas en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) el medio normal para que la parte la haga valer es el de los recursos (como dispone el artículo 240.1 de la misma), teniendo en cuenta que los recursos quedan sujetos a sus propias normas. En el presente caso nos parece obvio que en el recurso de apelación propio del proceso especial ante el tribunal del Jurado la aplicación de sus normas debe llevar a que la causa de nulidad se convierta en motivo del recurso.

Ahora bien, en estos casos si la parte no ha aducido la causa de nulidad como motivo del recurso de apelación en el escrito de interposición, nada que impide que en un acto posterior, como es el de la vista, denuncie la concurrencia de esa causa para que el tribunal proceda a declarar la nulidad de oficio, con lo que se da entrada a la aplicación del apartado 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En esta situación la audiencia de las demás partes se produciría en el mismo acto de la vista. No se trata, pues, de permitir que la parte recurrente añada motivos del recurso en el acto de la vista, sino de algo diferente. Las partes siempre podrán 'denunciar' al tribunal la existencia de la que ellas creen causa de nulidad, y el tribunal podrá entonces pronunciarse sobre la misma

Esto es precisamente lo que ocurrió, en el fondo, en el supuesto de hecho que dio lugar, primero, a la sentencia 2/1997 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y, después, a la sentencia 1187/1998 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo . Se trató en el caso concreto de que el veredicto del jurado careció completamente de motivación, incumpliéndose lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley del Jurado , de que la parte no adujo la falta de motivación como motivo del recurso de apelación en el escrito de interposición, de que el recurrente alegó como motivo nuevo en el acto de la vista de ese recurso esa falta de motivación, de que la Sala de lo Civil y Penal declaró no haber lugar a examinar ese nuevo motivo, por considerar que no podían aducirse motivos más que en el escrito de interposición y de que el Tribunal Supremo estimó el motivo de casación y declaró la nulidad de lo actuado. Este mismo Tribunal puso en relación la falta de motivación con la indefensión al decir: 'Apenas hace falta razonar, en relación con el motivo de apelación primeramente aludido, que la ausencia de motivación fáctica en una resolución judicial genera indefensión porque el deber de motivación está indisolublemente unido al derecho a la tutela judicial y a no sufrir, en ningún caso, indefensión. El acusado al que se condena en una sentencia - y el veredicto forma parte de ella como juicio de hecho- no explicitándose las razones por las que se declaran probados los hechos que le perjudican, es decir, las razones por las que se le condena en definitiva, sufre indefensión en la exacta medida en que no puede rebatir aquellas razones ante el Tribunal Superior que debe controlar el ejercicio de la jurisdicción por el inferior'.

A estas alturas no es preciso extenderse sobre la relación existente entre la motivación de las sentencias y el derecho a la tutela judicial, ni parece necesario alargarse con la cita de las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado que la motivación es un derecho fundamental de las partes del proceso, derivado de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución o que han estimado que la motivación se integra conceptualmente en el derecho a una efectiva tutela judicial y con una doble función: racionalidad en el ejercicio del poder y control del mismo por medio de los recursos. En estas circunstancias es obvio que la falta completa de motivación del veredicto del Jurado supone la nulidad de pleno derecho del mismo y, por esa vía, ha de ser controlado de oficio por los órganos jurisdiccionales.

B) Causas de anulabilidad o de estimación de los recursos: Cuando se trata de cualesquiera otras causas, excluidas las que dan lugar a la nulidad de pleno derecho, la estimación de las mismas como motivo del recurso sólo puede producirse si el recurso mismo se ha sujetado a lo previsto en su ley reguladora. Una de esas previsiones puede referirse a la determinación exhaustiva de los motivos, estableciendo una lista cerrada y limitada, con lo que se da lugar a un recursos extraordinario, que es lo ocurrido con el llamado recurso de apelación en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado, y otra de esas previsiones puede consistir en que los motivos del recurso se enuncian y desarrollan en el escrito de interposición del recurso.

Esta previsión en la regulación del recurso de apelación en este proceso especial no es arbitraria. Responde a dos razones objetivamente justificadas:

a) Se ha querido evitar que un tribunal integrado por jueces profesionales controle la declaración de hechos probados que efectúan los miembros del Jurado y por eso no se ha regulado una verdadera apelación, sino un recurso extraordinario. Si se tratara de una apelación o segunda instancia los jurados no tendrán la última palabra en la valoración de la prueba, lo cual, aparte de ser contrario a los principios de oralidad e inmediación, iría en contra de la misma esencia de lo que es el Jurado. Se ha regulado así un recurso extraordinario, con limitación de los motivos del recurso, los cuales deben enunciarse en el escrito de interposición del mismo.

b) Limitados los motivos y referidos los mismos, primero, a la regularidad formal del proceso, es decir, a la correcta aplicación de la ley procesal penal, y, segundo, a la adecuada aplicación de la norma material penal, las partes llegan a la vista sabiendo que en la misma se tratará de argumentar en torno a los motivos aducidos en el escrito de interposición y nada más. No cabe que en ese momento, ni el recurrente aduzca motivos nuevos, ni el recurrido pretenda formular recurso supeditado, pues en los dos casos se estaría colocando a la parte contraria en situación de indefensión.

La sentencia 2/1997 del Tribunal de Castilla-La Mancha hablaba de deslealtad procesal y de indefensión y la sentencia 2/1998 del de Cataluña de sorpresa, y lo dicho por ellos, con abstracción de las causas de nulidad de pleno derecho, es compartido por esta Sala. No creemos que la indefensión deje de existir únicamente porque la parte recurrida tenga la posibilidad, en el propio acto de la vista, de contestar a la nueva alegación, y no lo creemos porque el ser oído en esas circunstancias no puede entenderse supone respecto al derecho de defensa. Este exige conocer lo alegado por la parte contraria y tener la posibilidad real de rebatirlo, y esa posibilidad no creemos que exista ante motivos nuevos.

Sexto.- En el presente caso los pretendidos motivos nuevos atendieron, por un lado, a la indefensión y, por otro, a las dilaciones indebidas.

La aludida indefensión por la parte recurrente se centró, según su dirección letrada, en que los abogados que defendieron en la instancia a la acusada nada pidieron respecto de la concurrencia del hecho relativo a la drogadicción. En la instrucción el abogado que concurrió a la comparecencia del artículo 25 de la Ley del Tribunal del Jurado pidió que la medida cautelar adoptada se cumpliera en Centro de desintoxicación.

En todas las actuaciones no existe otra referencia a la pretendida drogadicción de la acusada y, desde luego, en el escrito de calificación de la defensa no se hizo de ella mención alguna. El abogado, otro distinto del anterior, que asumió la defensa en el juicio oral tampoco adujo esta circunstancia de la dependencia.

Resulta de lo anterior que la ahora aducida indefensión, que se afirma en el acto de la vista del recurso, se imputa que fue producida, no por la actuación de los órganos jurisdiccionales que hasta este momento han intervenido en la causa, sino a los abogados que han asumido la defensa de la acusada. Sobre esa imputación la Sala no hará juicio de valor alguno. Se limitará a recordar que en nuestro sistema procesal la indefensión, entendida como privación de medios u oportunidad de defensa de una de las partes, tiene que tener su causa u origen, bien en la actuación del órgano jurisdiccional, bien en la de la parte contraria. El error cometido por la propia parte o por la dirección letrada de la misma no pueden suponer indefensión ni comportan vicio en la realización de un acto procesal.

Aunque sea muy brevemente conviene aquí recordar que en la teoría general de los actos procesales se ha sostenido por la doctrina que si la parte pudiera alegar que en un acto procesal anterior obró con error perdería toso su sentido la preclusión y el proceso se vería obstaculizado de modo permanente. El error por ello no puede incidir en la nulidad del acto; éste no puede declararse nulo con posterioridad ante la alegación de la misma parte de que en él actuó con error.

Séptimo.- La referencia a las dilaciones indebidas, que la dirección letrada de la parte recurrente hizo en el acto de la vista, sólo pueden ser producto de la confusión en torno al desarrollo de las actuaciones. Bastará una simple constancia de fechas para advertirlo. En efecto:

Los hechos ocurrieron el 29 de julio de 1996.

2) El 18 de octubre de 1996 se dictó el auto, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Elche , decretando la apertura del juicio oral.

3) El 6 de noviembre de 1996 el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado estimó que los hechos no eran de la competencia de este órgano jurisdiccional, y contra su resolución se presentó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal. El testimonio oportuno se remitió a esta Sala el 22 de enero de 1997.

4) Esta Sala dictó el auto, decidiendo el anterior recurso, el 11 de marzo de 1997 .

5) En la notificación del anterior a la acusada se ha producido la dilación, puesto que: 1) Fracasó la primera diligencia realizada el 6 de mayo (por carta orden) al haberse marchado la acusada del Centro Reto, 2) Fracasó la segunda diligencia, realizada el 3 de junio de 1997 porque en el domicilio dado por la acusada no era conocida, 3) Hubo de acudirse a la averiguación policial y la diligencia, de 23 de junio de 1997, también fracasó.

6) Los fracasos en la notificación llevaron a que el 3 de julio de 1997 el Fiscal instara la prisión provisional de la imputada, que fue acordada en auto del día 8, con requisitorias, busca y captura y declaración de rebeldía.

7) La imputada fue detenida por la policía de Murcia el 21 de junio de 1999 y presentada ese mismo día en el Juzgado de Guardia de los de Murcia.

8) El juicio ante el Tribunal del Jurado se celebró el 27 de septiembre de 1999 y la sentencia se dictó el 29.

Ha quedado así constatado que las pretendidas dilaciones indebidas tienen su origen en la desaparición de la imputada durante casi dos años. Cabe hablar, pues, de dilaciones, pero no de indebidas, por lo menos en sentido en que esta palabra se emplea procesalmente. El proceso no ha podido realizarse en un plazo razonable pero por motivos achacables a la acusada misma, la cual no puede ahora pretender beneficiarse de ello.

Octavo.- Por último debe atenderse a la determinación de la pena, a la también se ha referido la dirección letrada de la parte recurrente. Evidentemente esa determinación no puede comportar causa de nulidad alguna, pues se trata de aplicación de la norma material penal, con lo estamos ante un motivo que no puede aducirse ex novo en el acto de la vista del recurso de apelación, a pesar de lo cual debemos dejar aclarado que no se cometió error alguno por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado.

Calificados los hechos de un delito de robo con intimidación con utilización de instrumento peligroso del artículo 242.1 y 2 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77.1 y 2 con un delito de allanamiento de morada con intimidación y violencia del artículo 202.1 y 2 (aparte de la falta), la pena a imponer viene determinada por dos consideraciones:

a) Debe imponerse la pena prevista para la infracción más grave y en su mitad superior.

b) Esa pena más grave es la del delito de robo, que es de dos a cinco años, pero teniendo en cuenta que cuando el robo se comete con utilización de instrumento peligroso debe imponerse en su mitad superior.

Si en la sentencia la pena impuesta es la de 4 años y 6 meses de prisión no existe error alguno en la determinación legal de la pena. El Magistrado-Presidente ha fijado la duración de la pena dentro de los límites temporales que la permite el Código Penal.

Noveno.- La desestimación de los motivos del recurso lleva a la desestimación del recurso mismo, con la consiguiente imposición de las costas a la parte recurrente, atendido lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Filomena contra la sentencia 9/1999, de 29 de septiembre , dictada en el procedimiento 1/1996 por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Audiencia Provincial de Alicante, la cual se confirma íntegramente, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, dentro del plazo de cinco días a contar desde la última notificación, y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.