Sentencia Penal Nº 2/2002, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2002 de 08 de Abril de 2002

Encabezamiento

ROLLO 3 DE 2002 de apelación de sentencia dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la

Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña. Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Delitos: asesinato y otro de robo violento.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

SENTENCIA NÚM. 2 de 2002

PRESIDENTE: Excmo. Sr.

D. Jesús Souto Prieto

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

Don Juan José Reigosa González

Don Juan Carlos Trillo Alonso

D. Pablo Saavedra Rodríguez

D. Pablo A. Sande García

A Coruña, ocho de abril de dos mil dos.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los

magistrados expresados al margen, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del

Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo número

1/2001), partiendo de la causa que con el número 1/2000 tramitó el Juzgado de Instrucción de

Ordes por los delitos de homicidio y robo contra el acusado Esteban . Son

partes en este recurso, como apelantes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, representada

por el procurador D. Julio Javier López Valcárcel y asistido por el letrado D. Miguel Ángel Fernández

Rodríguez, y, como apelante supeditado, la defensa del acusado, representado por el procurador

Don José Ángel Cortiñas Fariña y asistido por el abogado Don Manuel Martín Gómez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

Primero.- La sentencia, dictada con fecha nueve de noviembre de dos mil uno por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, contiene los siguientes hechos probados: Se declara probado, conforme al veredicto del Jurado, que el ahora inculpado, Esteban , ya circunstanciado, sobre los 0,15 horas del día 21 de febrero de 1999, solicitó al taxista Cornelio , que lo llevara desde Santiago de Compostela hasta Ordes. Este trayecto lo realizó el acusado en el asiento de atrás del vehículo, requiriendo al conductor, al llegar a la última localidad, para que se introdujera por la calle de la Iglesia, vía poco transitada y sin iluminación, situación que era buscada por el acusado para apoderarse del dinero que el taxista llevara consigo. Para ello, el acusado sacó un cuchillo con una hoja de 20 cms que llevaba consigo, y que colocó en el cuello del Sr. Cornelio , que se negó al requerimiento del acusado, el cual clavó el cuchillo en repetidas ocasiones, en número superior a doce, en zona pectoral, vientre y cráneo de la víctima, entre otras, afectando a zonas vitales como el hígado y el pulmón, consiguiendo no obstante el taxista abandonar el vehículo, reclamando ayuda, recibiendo finalmente asistencia médica, que sería inútil, pues la víctima sufrió un shock hipovolémico, que determinaría su fallecimiento. La acción de Esteban , fue realizada de una manera rápida e imprevisible, en un habitáculo de reducidas dimensiones, imposibilitando así la defensa por parte de Cornelio , situación que fue aprovechada conscientemente por el acusado. Este inculpado, tras abandonar el vehículo la víctima, pretendió apoderarse del mismo, no consiguiéndolo, por lo que se dio a la fuga, cogiendo previamente el monedero que llevaba la víctima, que contenía una cantidad de dinero no inferior a las 20.000 pesetas. El acusado, que viene padeciendo una adicción a opiáceos, desde los 16 años de edad, vino a ejecutar esta acción por la necesidad de procurarse dinero para la adquisición de aquellas drogas. Asimismo, el acusado, el día 11 de marzo de 1999, y sin que conociese que la investigación policial desplegada por este suceso, se dirigiera contra el mismo, compareció en dependencias policiales en Santiago de Compostela, donde reconoció ser el autor de los hechos aquí enjuiciados.

Segundo.- El fallo de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado es del tenor literal siguiente:

De conformidad con el veredicto de culpabilidad que ha pronunciado el Jurado, contra el acusado Esteban , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato y otro de robo violento, concurriendo la atenuante de drogadicción y de arrepentimiento espontáneo, a las penas de prisión de siete años y seis meses, por el primer delito, y un año y nueve meses de prisión por el segundo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas procesales. Esteban indemnizará a Doña Rosa en 12.660.014 pesetas, a Doña Antonia en 5.000.000 de pesetas, y a Doña María , Doña Marí Trini y a Don Lucas en 2.000.000 pesetas a cada uno, sumas a las que será de aplicación el artículo 921 de la L. E. Civil.

Tercero.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular interpusieron recurso de apelación contra la sentencia referida, interponiéndolo también, con el carácter de supeditado, la defensa.

Cuarto.- Emplazadas las partes ante este Tribunal, remitidos los autos y personadas en tiempo y forma aquellas, se señaló día para la vista del recurso, celebrándose, con su concurrencia, el pasado día 2, a las 11 horas.

Fundamentos

Recurso del Ministerio Fiscal.

Primero.- Por quinta vez cuestiona el Ministerio Fiscal la competencia del Tribunal del Jurado para conocer de los hechos enjuiciados, calificados coincidentemente por dicho Ministerio Público, primero en trámite de conclusiones provisionales (ex artículo 29 LOTJ) y más tarde en el de conclusiones definitivas (ex artículo 48 de igual texto), como un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, como medio para cometer un delito de robo violento del articulo 242 del mismo Código.

En efecto, la falta de competencia la sostiene por primera vez en escrito presentado ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, con ocasión del traslado conferido por dicha Sala a las partes personadas en las diligencias sumariales n° 1/99 - antes diligencias previas n° 169/99- para que se pronunciasen sobre la acomodación de la causa a los trámites establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado; por segunda vez, al interponer recurso de súplica contra la resolución de la indicada Sección de la Audiencia Provincial que acordó anular el auto de conclusión del sumario y la retroacción del procedimiento para su adecuación al previsto en la citada Ley 5/95; la tercera vez al plantear la falta de competencia como cuestión previa y al amparo del apartado a), del número 1) del artículo 36 de la indicada Ley; la cuarta al recurrir en apelación ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra el auto dictado por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, desestimatorio de la referida cuestión previa y la quinta ahora, con el escrito del recurso de apelación deducido contra la sentencia, por cierto, sin cita del motivo que, entre los prevenidos en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ampara procesalmente su pretensión impugnatoria.

Segundo.- Un orden lógico jurídico de enjuiciamiento obliga a examinar la viabilidad procesal del motivo precedentemente expuesto.

La Ley 5/95, introduce un segundo párrafo al artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece la inaplicación, a las causas cuya competencia corresponde al Tribunal del Jurado, de la regla prevista, con carácter general, en el párrafo primero y que permite a las partes 'reproducir en el juicio oral, como medios de defensa, las cuestiones previas que se hubieran desestimado, excepto la de declinatoria'. Expresa ese párrafo segundo que 'Lo anterior no será de aplicación en las causas competencia del Tribunal del Jurado, sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la sentencia'.

Una interpretación ajustada a la literalidad del indicado precepto, pone de relieve que en principio no todas las cuestiones previas, consideradas como tales en el artículo 36 LOTJ, son susceptibles de ser alegadas al recurrir contra la sentencia. Si la intención del legislador fuera la de comprender todas, no utilizaría los términos 'sin perjuicio de lo que pueda alegarse'.

Limitándonos a lo que el caso enjuiciado interesa, esto es, a la viabilidad procesal del cuestionamiento ahora de la competencia del Tribunal del Jurado -cuestión que como previa se considera en el artículo 36, apartado 1. a) LOTJ-, cumple significar que una interpretación sistemática del indicado artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que procesalmente pueda prosperar la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal.

El párrafo segundo del artículo 678 ha de interpretarse en conexión con el párrafo primero y entender que la excepción contenida en el último inciso de éste - 'excepto la de declinatoria- es de aplicación también a la previsión del párrafo segundo. La exclusión de la declinatoria en el párrafo primero encuentra su razón en que es susceptible de recurso de casación -artículos 25 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- esto es, susceptible de un recurso que, de forma definitiva, pone término a la cuestión competencial, convirtiendo en superfluo nuevo planteamiento tras la resolución del Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2001).

Recordemos que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, al acordar oír a las partes personadas en las diligencias sumariales para que se pronunciaran sobre la acomodación de la causa a los trámites establecidos en la Ley 5/95, planteaba de oficio, al amparo del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la procedencia, en definitiva, de acordar la inhibición a favor del Tribunal del Jurado por considerarlo el Tribunal competente. Contra el auto por el que después acordó la acomodación del procedimiento en los términos ya vistos, el Ministerio Fiscal pudo interponer recurso de casación y al no hacerlo ganó firmeza.

Pues bien, con independencia de que ese aquietamiento del Ministerio Público a lo resuelto por la Audiencia Provincial permita cuestionar la posibilidad de un nuevo planteamiento en el trámite de alegaciones previas del artículo 36 LOTJ, lo que sin duda no cabe es volver a plantearla al amparo del artículo 678 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando ya esta Sala, en apelación contra el auto dictado por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, decidió sobre ella. Carecería de toda razón que ahora se abriese la posibilidad de un nuevo pronunciamiento por esta Sala en forma distinta a la que ya lo ha hecho. La seguridad jurídica lo impide, máxime cuando el Ministerio Fiscal tuvo la oportunidad de sostener la falta competencia del Tribunal del Jurado en momento hábil, mediante la interposición de recurso de casación contra la resolución de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Por si se discrepara de lo expuesto en el precedente, parece oportuno manifestar ahora la total conformidad de los miembros de esta Sala, constituida para la ocasión con los cinco Magistrados que la componen, con lo expresado y resuelto en el auto de 21 de junio de 2001, resolutorio, en apelación, de la cuestión previa a la que se hizo mención.

Su fundamentación jurídica deja muy poco o nada que añadir. No obstante, habida cuenta la insistencia del Ministerio Fiscal en sostener la falta de competencia del Tribunal del Jurado, quizá convenga reiterar ahora el porqué, y por motivos de fondo, entendemos que el enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado.

El ámbito competencial del Tribunal del Jurado viene establecido en los artículos 1 y 5 de la Ley 5/95, en el artículo 1, al examinar aquellos delitos cuyo enjuiciamiento está reservado inicialmente a dicho Tribunal y en el artículo 5, al proporcionar una serie de reglas que inciden en esa atribución inicial del articulo 1.

Entre esas reglas delimitadoras de la competencia del Tribunal del Jurado, están e interesan resaltar las relativas a la conexidad. La primera extiende, a modo de regla general, la competencia del Tribunal del Jurado al enjuiciamiento de los delitos conexos, si bien limitando, a los exclusivos efectos de aplicación de la norma, el concepto de conexidad a los cuatro primeros apartados del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 5, apartado 2, párrafo 1). La segunda restringe, a modo de excepción, la extensión competencial a la que nos referimos con anterioridad, prohibiendo que por conexión pueda enjuiciarse por el Tribunal del Jurado el delito de prevaricación (artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, inciso primero). La tercera excluye también, a modo de regla general, del conocimiento del Tribunal del Jurado, aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda realizarse por separado, sin que se rompa la continencia de la causa (artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, inciso último).

Una ajustada interpretación de las reglas competenciales, que con relación a la conexidad el artículo 5, apartado 2, expresa, permite afirmar, que cuando deba enjuiciarse unitariamente unos hechos presuntamente constitutivos de un delito de prevaricación y otros conexos de competencia inicial del Tribunal del Jurado, habrá de acomodarse el procedimiento a los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, salvo en supuestos de ruptura de la continencia de la causa, los delitos conexos, atribuidos unos al conocimiento del Tribunal del Jurado y otros a los demás Tribunales previstos en la Ley procesal citada, deben ser enjuiciados separadamente.

Si lo expuesto no debe ofrecer duda y por ello cuestionamiento alguno, tampoco deberá ofrecerlo que, cuando no concurren los supuestos de excepción a la primera regla que hemos calificado de general, la aplicación de esta resulta obligada.

Pues bien, mal puede compartir la Sala la argumentación que preside la tesis del Ministerio Fiscal. Sí de conformidad con sus escritos de calificación -provisional y definitiva- el delito de homicidio que imputa al acusado ha servido de medio para cometer el delito de robo, parece fuera de toda duda que admite el supuesto de conexidad previsto en el apartado 2. c) del artículo 5.

El Ministerio Fiscal parte de un cierto grado de confusión para sostener la incompetencia del Tribunal del Jurado y es la de que en el caso enjuiciado se contempla un supuesto de conexidad subjetiva del artículo 17.5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé como delitos conexos 'los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubieran sido hasta entonces sentenciados'. De concurrir ese supuesto de conexión subjetiva, quizá tendríamos que compartir su tesis, en cuanto que la exclusión, en el apartado 2 del artículo 5 de la Ley 5/95, del de conexidad previsto en el apartado 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parece impedir extender la conexidad al mismo para ampliar el ámbito competencial del Jurado -en sentido contrario la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2000-. Pero debiendo ubicarse la conexión contemplada, en virtud del relato fáctico que de los hechos objeto de enjuiciamiento facilitó el Ministerio Fiscal en sus escritos de conclusiones, en el apartado 2.c) del mencionado artículo 5, ninguna razón hay para sostener la incompetencia del Jurado con apoyo en una interpretación que va más allá de fundamentarse en criterios restrictivos, en cuanto que su acogimiento sólo podría aceptarse con base en la inaplicación de la norma.

Dada la insistencia ya referida del Ministerio Público en la falta de competencia del Tribunal del Jurado, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo números 70/99, de 18 de febrero, 716/2000, de 19 de abril, 132/2001, de 6 de febrero y 857/2001, de 29 de junio, quizá convenga puntualizar que la doctrina jurisprudencial que de ellas emana o no es de aplicación al caso enjuiciado o, en la medida en que lo es, conduce a reafirmar la competencia del Tribunal del Jurado.

La sentencia de 18 de febrero de 1999, contempla el enjuiciamiento de dos delitos de homicidio, uno consumado y otro en grado de tentativa, cometidos por un mismo sujeto, que según los indicios los había ideado en una sola vez, en la misma localidad y en un corto periodo de tiempo, perpetrados además con el mismo instrumento y consecutivos a una discusión con las dos víctimas. Se entiende, con apoyo en esas circunstancias, que enjuiciar por separado cada hecho supondría crear el doble peligro de romper el contenido de la causa y dar lugar a sentencias contradictorias. Y considera competente, para el enjuiciamiento de ambos, a la Audiencia Provincial y no al Tribunal del Jurado, con base en los siguientes razonamientos: Uno.- Que aunque los dos delitos se encuentran en relación de conexidad prevista en el artículo 17.5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dicha causa de conexidad ha sido excluida por el artículo 5.2 LOTJ de las que determinan la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado. Dos.- Que el artículo 5 -1 LOTJ en su último inciso atribuye al conocimiento del Tribunal del Jurado los delitos contra las personas expresamente previstos que se hubiesen cometido en grado de consumación. Tres.- Ante 'la imposibilidad legal de atribuir la competencia al Tribunal del Jurado por una parte y la ausencia de una norma en la LOTJ que resuelva el problema por otro, nos lleva', dice la sentencia 'a hacer uso, por analogía de la facultad que nos confiere para otros casos el artículo 18-3° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...'.

Se comprenderá, sin mayores esfuerzos, la inaplicación de su doctrina al caso de autos en el que no sólo no existe una imposibilidad legal de atribuir la competencia al Tribunal del Jurado, sino que existe una norma que se la atribuye expresamente, en concreto, por la conexidad medial prevista en el apartado 2-c del artículo 5. No cabe pues considerar como coherente en el caso enjuiciado el acudir al criterio que sí se consideró coherente por la sentencia del Tribunal Supremo para el supuesto de hecho en ella contemplado, y es que la inclinación favorable a extender la competencia de los tribunales técnicos a expensas de los tribunales populares, referida en la sentencia que comentamos, con apoyo en el criterio que inspira el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 5 de la LOTJ, no puede extralimitarse hasta el punto de conducir, por vía interpretativa, a la inaplicación de una norma como es la del artículo 5-2, que establece, conforme se expresa en el fundamento de derecho tercero de la sentencia también citada de 29 de abril de 2001, 'con claridad 'la vis atractiva' de la competencia del Jurado'.

Esta sentencia de 29 de junio de 2001, contempla el enjuiciamiento de unos hechos presuntamente delictivos que pudieran ser calificados como un delito de tenencia ilícita de armas, otro de amenazas, otro de lesiones, que también podría calificarse como un delito de homicidio intentado, otro de asesinato y otro más de amenazas y aprecia en ellos el supuesto de conexidad subjetiva, prevenido en el artículo 17-5° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La exclusión de este supuesto de conexidad en el artículo 5-2 LOTJ, le conduce a afirmar que fue una exclusión querida por el legislador, y por ello inaplicable como criterio para la expansión competencial del Jurado.

Se comprenderá que tampoco la doctrina jurisprudencial de esta sentencia es de aplicación al caso enjuiciado. El que se quiera evitar el enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado de supuestos extremadamente complejos de pluralidad delictiva, que alarguen figuras delictivas ajenas a aquellas que el legislador ha estimado procedente encomendar al Tribunal del Jurado - a ello alude el fundamento de derecho sexto de la sentencia-, no abre la posibilidad de sustraer de su conocimiento un delito conexo que el propio Ministerio Fiscal entiende que es de conexidad medial. Ni la literalidad de la norma, ni la racionalidad en su interpretación, permiten ese posicionamiento. Es más, no parece que el supuesto enjuiciado lo sea de compleja pluralidad delictiva, de difícil enjuiciamiento por un Tribunal lego. La comisión de un delito para perpetrar otro, para facilitar su ejecución o para procurar su impunidad, no ofrece una complejidad excesiva, y quizá constituyan los supuestos de conexión de más fácil comprensión.

La sentencia de 19 de abril de 2000 contempla la imputación al acusado, al igual que la de 18 de febrero de 1999, de dos delitos de homicidio, uno consumado y otro en grado de tentativa. Se entiende que el enjuiciamiento de los hechos debe ser conjunto por las razones que se expresan y concluye que la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, tras analizar las disposiciones contenidas en los apartados 1-a y 1-b del artículo 1 LOTJ, los apartados 1 y 2 del artículo 5 de igual texto legal y el artículo 17, supuesto número 5, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice 'al acusado se le imputa un delito consumado y otro intentado de homicidio. Para el primero la competencia es del Tribunal del Jurado, en tanto que la competencia del segundo corresponde a la Audiencia Provincial. La Ley del Jurado no establece una competencia atractiva del Jurado para el conocimiento del segundo, como sí lo hace en los supuestos de concurso ideal o de conexidad salvo el apartado 5 del artículo 17 de la Ley procesal. Sin embargo, la Ley procesal dispone en el artículo 300 el enjuiciamiento conjunto de las imputaciones en relación de conexidad'.

En igual sentido al expresado en la sentencia de 19 de abril de 2000 se pronuncia la de 6 de febrero de 2001, en un supuesto de enjuiciamiento de delitos conexos de asesinato consumado e intentado, significándose, como después reiteraría la sentencia de 29 de junio de 2001, que 'la vis atractiva' del Jurado se deduce de la regla general con que se inicia el artículo 5.2 de la LOTJ.

Cuarto.- El segundo motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal denuncia la apreciación indebida de la atenuante cuarta del artículo 21 del Código Penal.

Entiende el Ministerio Fiscal que la respuesta afirmativa dada por el Jurado a la pregunta octava del objeto del veredicto, relativa a que 'el acusado, antes de conocer que la investigación policial desplegada por la muerte del taxista Cornelio se dirigía contra él, procedió a personarse en dependencias policiales, reconociéndose ser autor de la muerte de aquél' y la motivación también expresada por aquel y que dice que 'para llegar a la aprobación del hecho 8° nos remitimos a: testimonio del Sargento de la Guardia Civil, Benjamín (acta del juicio n° 3)... que el acusado nunca fue citado a declarar con anterioridad a su entrega a la policía y que el acusado a lo mejor, ignoraba que la Guardia Civil lo estaba buscando', son insuficientes para apreciar la atenuante.

Considera el Ministerio Público que los hechos deben integrarse y completarse: 1- Con la totalidad de la declaración del Sargento Sr. Benjamín , en la que manifiesta 'que fueron varias veces al domicilio de Marisol , hermana del acusado, que la visitaron unas tres veces, que se puso muy alterada y nerviosa'. 2- Con la circunstancia de que los miembros de la Guardia Civil encargados de la investigación 'sabían con seguridad que la llamada telefónica que se había efectuado a la parada de taxis de la 'Plaza Roja' de Santiago de Compostela, se había efectuado directamente desde el teléfono de Marisol ; de ahí su reiteración a las visitas del piso de ésta. 3- Con la también circunstancia de que 'el acusado, una vez cometido el hecho, se marchó a León, ingresando en el 'Centro Reto'; y allí permanece hasta su presentación en la Comisaría de Policía, justamente al día siguiente de que su hermana Marisol había sido citada para declarar ante la Guardia Civil en el Cuartel de Las Cancelas; y el traslado y presentación del acusado se llevó a efecto una vez que conocía la citación de su hermana, tal como lo manifestó en el acto del juicio oral, y la muerte del taxista que le trasladó a Ordes'.

La ausencia de cita por el Ministerio Fiscal del apartado del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide conocer, inicialmente, en cuál de los motivos expresados en dicho artículo apoya procesalmente la denuncia.

La argumentación del Ministerio Fiscal parece denunciar que el Jurado se ha limitado a considerar, para la apreciación de la atenuante, sólo una parte de la declaración del Sargento de la Guardia Civil, y contiene una nítida invitación a la Sala para que integre y complete los hechos con la totalidad de la indicada declaración y con las otras específicas circunstancias que refiere el Ministerio Público y que hemos entendido conveniente transcribir en su literalidad.

No cuestiona pues la infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos declarados como probados, motivo encuadrable en el apartado b) del artículo 846 bis c), que, sin duda, incluye la infracción de la naturaleza expresada en la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sino los hechos declarados probados al efecto por el Jurado al dar respuesta a la pregunta octava del objeto del veredicto, con la que coincide, esencialmente, la sentencia, al expresar como probado que 'el acusado, el día 11 de marzo de 1999, y sin que conociese que la investigación policial desplegada por este suceso, se dirigiera contra el mismo, compareció en dependencias policiales de Santiago de Compostela, donde reconoció ser el autor de los hechos aquí enjuiciados'.

Pues bien, con independencia de que no parece adecuado sentar como premisa del motivo que el Jurado sólo tuvo en cuenta para apreciar la atenuante una parte de la declaración del Sargento de la Guardia Civil, pues ello no puede inferirse sin más de la motivación expresada en el veredicto - recordemos que la motivación exigible es la sucinta y suficiente según constante jurisprudencia-, y con independencia igualmente de la omisión de la cita del amparo procesal del motivo (artículo 846 bis c)

L.E.Cr), cumple ya significar que el relato fáctico de la sentencia relativo a la apreciación de la circunstancia atenuante cuarta del artículo 21 debe ser respetado y, en consecuencia, confirmar en tal extremo la resolución dictada.

Mal puede aceptarse error en la apreciación de la prueba por parte del Jurado y por extensión por el Magistrado Presidente en la sentencia. La viabilidad procesal de su alegación, dados los términos con que se regula el recurso de apelación en el citado artículo 846 bis c -apelación por motivos tasados-, podría fundamentarse, en la tesis más favorable a la pretensión del Ministerio Fiscal, en error de hecho en la apreciación de la prueba (ex artículo 849.2° L.E.Cr), esto es, 'basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

'En multitud de precedentes jurisprudenciales ha dejado sentado esta Sala', dice la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2001, 'que el requisito primario, inexcusable e insustituible para el éxito casacional de un motivo por error de hecho consiste en la aportación por la parte de un documento cuyo solo contenido, sin necesidad de añadidos ni de elementos probatorios complementarios acredite sin la menor duda, de manera incontestable, definitiva e irrefutable el dato que se pretende demostrar, lo que a su vez, requiere que ese mismo contenido no se encuentre contradicho por otras pruebas, ya que, en tal caso, el juzgador puede formar su convicción acerca del punto controvertido en unos u otros medios probatorios en virtud de su soberana facultad en la valoración de la prueba'. En análogos o parecidos términos se expresan las sentencias de 13 de octubre y 19 de noviembre de 2001, la primera cuando exige 'prueba genuinamente documental' que por el 'solo contenido del documento, que habrá de estar unido a la causa, se demuestre el error sin que se precise complementarlo mediante otras pruebas o rebuscados razonamientos', y la segunda cuando se refiere a documento 'en sentido técnico', cuyos 'términos netos y claros..., ponen de relieve lo arbitrario de la conclusión del Tribunal en tema de hechos'.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, se comprenderá que el motivo del recurso no puede encontrar su apoyo en la declaración del Sargento de la Guardia Civil que carece de la consideración de documento, con independencia del soporte documental en el que la declaración es recogida. Tampoco puede encontrarlo y por iguales razones, ni en las declaraciones del acusado, ni en esas circunstancias fácticas que el Ministerio Fiscal refiere en el desarrollo argumental del motivo como facilitadas por miembros de la Guardia Civil, por cierto sin concreción de la fuente o designación de los documentos en los que, a su juicio, se halla el error, incumpliendo así un requisito esencial (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2001, entre otras), pues ni las declaraciones del acusado, ni las declaraciones testificales, ni los atestados tienen el carácter de documento.

Pero es que además, las circunstancias fácticas en las que el Ministerio Fiscal fundamenta el motivo, no permiten entender evidenciado el error que se denuncia.

En consecuencia, los hechos declarados probados deben permanecer intangibles, con la consiguiente apreciación de la circunstancia atenuante.

Quinto.- El tercer motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal denuncia la apreciación indebida de la atenuante segunda del artículo 21 del Código Penal.

Entiende el Ministerio Fiscal que la estimación como probado del hecho séptimo del objeto del veredicto y que dice así 'el acusado Esteban vino a cometer los hechos aquí enjuiciados como consecuencia de una grave adicción a opiáceos y como medio para procurarse droga', no se ajusta a la declaración del médico forense Sr. Guillermo ni a lo que califica como 'elaboradísimo proceso que siguió el acusado'.

En el desarrollo argumental del motivo incurre, al igual que en el del anterior, en la omisión de la cita de cual de los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apoya procesalmente su denuncia.

Es claro que su discrepancia reside en la declaración como probado del indicado hecho, recogido en la sentencia, en el apartado de hechos probados, de la siguiente forma: 'El acusado, que viene padeciendo una adicción a opiáceos, desde los 16 años de edad, vino a ejecutar esta acción por la necesidad de procurarse dinero para la adquisición de aquellas drogas'. Incide pues en la apreciación de la prueba, por lo que lo dicho en el anterior fundamento ha de darse ahora por reproducido para su desestimación.

Cierto es que el médico forense Don. Guillermo manifiesta, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'en la entrevista que le realizó no se le encontró ningún dato que pudiera relacionar a esa persona con ninguna enfermedad mental concreta. Se le vio condicionado por su adicción a las drogas. Su conducta estaba determinada por el binomio personalidad-consumo y además por tratarse de una persona con cierta adicción a las drogas, desarrolla una tolerancia a las mismas. De la presencia en el interrogatorio del acusado y estudio posterior, llegó a la conclusión de que éste, en el momento de los hechos no había consumido droga, al menos en cantidad importante que le pudieran influir en la voluntad e intelecto' y, a preguntas de la defensa, que 'al acusado le hicieron una analítica del pelo para ver su consumo de drogas, y de ello se deduce que se trata de un consumidor habitual de drogas. El índice de severidad en la adicción es de 4 ó 5 sobre 10, lo que quiere decir que se trata de una adicción moderada. Del acusado se puede decir que es un consumidor habitual de heroína y otras drogas de larga duración' y que incuestionable resulta que esa adicción moderada que el médico forense expresa, 'contrasta', como bien puntualiza el Ministerio Público, con la exigencia de 'grave adicción' en el número 2 del artículo 21 del Código Penal, pero también debe admitirse que no sólo en la declaración del indicado médico forense fundamenta su decisión el Jurado, sino también en la permanencia del acusado en varios centros de desintoxicación, informes incluidos en la fotocopia de los folios 96 a 100, y en la pericial rendida por Dª. Magdalena .

Siendo ello así, mal puede aceptarse, a la luz de la doctrina jurisprudencial que referíamos en el anterior fundamento de derecho, que esa declaración del médico forense Don. Guillermo , permite entrar en una valoración de la prueba.

En cualquier caso, no parece ocioso significar, que el condenado es adicto desde hace largo tiempo al consumo de drogas y que ello condiciona su personalidad. Difícil resulta abstraerse de esa realidad, admitida incluso por Don. Guillermo . También resulta difícil prescindir de una circunstancia por nadie cuestionada, nos referimos a sus periodos de cura o rehabilitación. Y es que esos elementos fácticos, por sí solos, con o sin juicios valorativos de discutible rigor científico - discutible es fijar el índice de severidad en la adicción entre 4 ó 5 sobre 10, para calificarla de moderada-, no permiten considerar que la convicción a la que llegó el Jurado, en el ejercicio de su soberana facultad en la valoración de la prueba, calificando de grave la adicción del acusado, constituye un error de hecho que conlleva a la estimación del motivo.

Tampoco puede estimarse con fundamento en los hechos anteriores, coetáneos y posteriores que con relación a la comisión de los delictivos el Ministerio Fiscal relata -llamada telefónica a la parada de taxis por parte del acusado; petición de que no lo recoja el taxista en su domicilio sino delante del bar Noia; portar dos cuchillos, uno de ellos de grandes dimensiones; indicación de que lo traslade a Ordes; orden de que se introduzca en un callejón; negativa del taxista a entregar el dinero; inicio del proceso agresivo, utilizando el cuchillo de grandes dimensiones; causación de 15 graves heridas; coger el neceser en que el taxista guardaba el dinero y aprovechando el momento en que éste abandonó el taxi para pedir auxilio; encuentro posterior del acusado con una compañera que cortejaba; realización de sucesivas consumiciones en establecimientos públicos; regreso a Santiago previa comprobación de que tenia dinero suficiente para abonar el viaje al taxista de Ordes-.

Con independencia de que no todos los hechos que describe el Ministerio Público son declarados como probados y que no todos tienen un soporte documental irrefutable, es claro que lo que pretende poner de manifiesto el Ministerio Fiscal es que el acusado, al momento de realizar los hechos, no tenía afectadas sus facultades. Tal circunstancia es irrelevante a efectos de la apreciación de la atenuante de drogadicción como con claridad se puntualiza en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2001, al expresar que 'la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 ha venido a ser en cierto modo objetivada en el vigente Código Penal cuando la define, sin más, como la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a los estupefacientes o a las drogas tóxicas, es decir, sin necesidad de que al momento de realizar los hechos se encuentren afectadas de manera grave sus facultades psíquicas'.

Recurso de la acusación particular

Sexto.- Lo ya expresado en el fundamento de derecho cuarto para rechazar el motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal, ha de reproducirse ahora para desestimar el primero de la acusación particular que entiende infringido el artículo 21-4 del Código Penal por la apreciación, en la sentencia recurrida, de la atenuante que en él se prevé, con apoyo, al igual que el Ministerio Público en la discrepancia con los hechos declarados probados y sin cita del precepto que viabiliza procesalmente el motivo.

Séptimo- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo por el que la acusación particular denuncia la infracción de las normas contenidas en el Código Penal para la determinación de la pena al 'utilizar', dice, 'sin la necesaria motivación las mismas atenuantes tanto para rebajar la pena en un grado, como para después imponerla en su grado mínimo'.

La no cita del precepto que procesalmente ampara el recurso no debe ser obstáculo para su admisión, máxime cuando su correcta ubicación está en el apartado b) del artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y tampoco debe serlo la omisión del precepto o preceptos legales que en la determinación de la pena entiende infringidos, cuando se puede colegir que el precepto que denuncia como infringido es el artículo 66, regla cuarta, del Código Penal.

El motivo, tal como adelantamos, debe desestimarse. Resulta sorprendente la afirmación de que la sentencia recurrida carece de motivación a la hora de determinar la pena.

El escueto desarrollo argumental del motivo, une, a las irregularidades ya expresadas, el olvido de que en el caso enjuiciado se han impuesto dos penas, una por el delito de homicidio y otra por el de robo. Y esa distracción, sin duda continúa, cuando tilda a la sentencia recurrida como inmotivada en la determinación de 'la pena'. Podrá la parte estar disconforme con el uso que el Magistrado Presidente hace de la regla 4ª del citado artículo 66, que por discrecional no es recurrible en apelación, al menos en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, pero sostener, en apoyo del motivo, falta de fundamentación, supone ciertamente un desconocer lo que en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero profusamente se expresa.

En efecto, esa motivación revela que la pena impuesta de siete años y seis meses de prisión por el delito de asesinato viene determinada por la rebaja en un grado de la legalmente prevista y su imposición en el mínimo de su mitad inferior, atendiendo, para la rebaja en un grado 'a la gravedad del hecho y a la particular repulsa que ha de merecer', y para la imposición en su mitad inferior a la importancia de las circunstancias atenuantes y, en particular, la de arrepentimiento espontáneo, que 'ha supuesto una conducta objetivamente favorecedora de la investigación', así como a la personalidad del acusado. Ese es el criterio y la motivación que también preside la imposición de una pena de un año y nueve meses por el delito de robo.

Recurso supeditado de la defensa.

Octavo.- Al amparo y con cita del artículo 846 bis c, apartado B), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la defensa la aplicación indebida del artículo 139-1 del Código Penal, bajo la siguiente consideración: 'ante la evidencia de signos de defensa de la víctima durante la agresión, ante la imposibilidad acreditada de determinar la situación previa en el vehículo del agresor y la víctima, y ante la evidente posibilidad de huir y pedir auxilio que tuvo la víctima (como hizo efectivamente según consta en las actuaciones), en aras de la aplicación del derecho a la presunción de inocencia y al principio de 'in dubio pro reo', no debió estimarse la concurrencia de la circunstancia de la alevosía sino en todo caso la de abuso de superioridad'.

Recordemos que la sentencia recurrida, en armonía con la respuesta afirmativa dada por el Jurado al contestar al apartado segundo del objeto del veredicto, expresa que el acusado 'sobre las 0,15 horas del día 21 de febrero de 1999, solicitó al taxista Cornelio , que lo llevara desde Santiago de Compostela hasta Ordes. Este trayecto lo realizó el acusado en el asiento de atrás del vehículo, requiriendo al conductor, al llegar a la última localidad, para que se introdujera por la calle de la Iglesia, vía poco transitada y sin iluminación, situación que era buscada por el acusado para apoderarse del dinero que el taxista llevara consigo. Para ello, el acusado sacó un cuchillo con una hoja de 20 cms que llevaba consigo, y que colocó en el cuello del Sr. Cornelio , que se negó al requerimiento del acusado, el cual clavó el cuchillo en repetidas ocasiones, en número superior a doce, en zona pectoral, vientre y cráneo de la víctima, entre otras, afectando a zonas vitales como el hígado y el pulmón, consiguiendo no obstante el taxista abandonar el vehículo, reclamando ayuda, recibiendo finalmente asistencia médica, que sería inútil, pues la víctima sufrió un shock hipovolémico, que determinaría su fallecimiento'.

Ninguna referencia contienen los hechos declarados como probados en la sentencia a la realización de actos de defensa de la víctima y sí declara probado que el acusado realizó el trayecto en el asiento de atrás del vehículo. Sostener, como sostiene la defensa del acusado, que sí hubo actos de defensa de la víctima, encierra una pretensión modificativa, por adición, de los hechos declarados probados, cuyo cauce procesal adecuado no es el del apartado B del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo mismo debe significarse cuando la defensa sostiene, en frontal discrepancia con los hechos declarados probados, que no está acreditada la situación previa en el vehículo del agresor y la víctima.

Con independencia de lo expuesto, y aún admitiendo que los médicos forenses en su declaración apreciaron heridas de defensa en la víctima, y que no estuviera acreditada la posición en el vehículo del agresor, mal puede sostenerse la indebida apreciación de la alevosía.

La limitadísima capacidad de defensa de la víctima no es obstáculo para la apreciación de la alevosía como recuerda entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1998, 20 de septiembre de 2000, y 21 de mayo de 2001, y ese concepto o idea de limitadísima capacidad de defensa de la víctima surge en el caso enjuiciado con sólo contemplar un ataque inesperado, y con un cuchillo de grandes dimensiones, a una persona que se encuentra en un habitáculo reducido, concretamente, en el asiento del conductor de un vehículo automóvil, en el que la experiencia enseña que la libertad de movimientos y por ello la posibilidad de defensa es nula o mínima. Por ello poco importa que tras recibir la víctima un número superior a doce puñaladas hubiera conseguido huir. Ese número de veces que el acusado clavó el cuchillo a la víctima refleja una evidente situación de total y absoluta indefensión, con independencia de la posición que en el vehículo tuviera el agresor. El motivo, conforme a lo expuesto, debe desestimarse.

Noveno.- Al amparo del artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sostiene la defensa en su segundo motivo que debió apreciarse la circunstancia eximente de drogadicción, o subsidiariamente como atenuante muy cualificada.

La no cita del apartado del artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que procesalmente se residencia la viabilidad del motivo, ya revela una cierta inseguridad en su formulación, que se manifiesta con el discurso argumental tendente a que los hechos declarados probados sean modificados ahora por esta Sala.

La declaración como probado por el Jurado que el acusado 'vino a cometer los hechos aquí enjuiciados como consecuencia de una grave adicción a opiáceos y como medio para procurarse droga' - hecho 7° del objeto del veredicto-, va precedida de la negativa a dar por probados los hechos recogidos en los apartados 4° y 6° del objeto del veredicto y que literalmente dicen: '4°. El acusado Esteban , que venía sufriendo desde los 16 años una situación de politoxicomanía, con adicción a drogas de las que causan grave daño para la salud, se encontraba al tiempo de cometer los hechos en un estado de intoxicación plena, por la ingesta de alcohol y fármacos, así como bajo la influencia del síndrome de abstinencia, que anulaba por completo sus facultades psíquicas ', '6º.- El acusado Esteban que venía sufriendo desde los 16 años una situación de politoxicomanía, con adicción a drogas de las que causan grave daño a la salud, se encontraba al tiempo de cometer los hechos en un estado de fuerte intoxicación por la ingesta de alcohol y fármacos, así como bajo la necesidad de procurarse droga, que afectaba seriamente sus facultades psíquicas'.

Esa convicción a la que llegó el Jurado, impide apreciar una afectación de las facultades psíquicas del acusado, requisito exigido para apreciar la eximente completa del artículo 20-2° o la eximente incompleta del artículo 2 1-1°, ambos del Código Penal.

Décimo.- Las costas procesales del recurso procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240-1 L.E.Cr.)

En atención a lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como el supeditado deducido por la defensa, contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2001, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña. Las costas procesales se declaran de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndeles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado condenado apelante en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.