Sentencia Penal Nº 2/2003, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 13/2002 de 09 de Enero de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 4ª

ROLLO NUM.: 13/02

REPARTO NUM. 4/073/02

Órgano Procedencia:

JDO. 1A Inst. E INSTRUCCION N. 1 de BETANZOS

Proc. Origen:

JUICIO DE FALTAS n° 248 /2000

NUMERO 2/03

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Magistrado, como Tribunal Unipersonal de la

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación número 4073/02, interpuesto contra Sentencia dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 1 BETANZOS, en el Juicio de Faltas número

248/00, seguido por una falta de LESIONES POR IMPRUDENCIA, figurando como apelante Rodolfo , representado por el Procurador SR. DELGADO RODRÍGUEZ; y como apelados Eduardo , y ZURICH, CIA. DE SEGUROS, designando ésta última a efecto de notificaciones a la Letrada SRA. MARTINEZ DE SANTISTEBAN. Siendo parte y apelado el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el juicio de faltas aludido se dictó Sentencia de 16.5.01, cuya parte dispositiva dice: " FALLO: QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a DON Eduardo de la falta que se le imputaba con declaración de las costas procesales causadas en esta instancia.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma, en tiempo y forma, recurso de apelación por Rodolfo , que le fué admitido en ambos efectos y previa la tramitación legalmente establecida, se acordó, elevar las actuaciones a este Tribunal, siendo repartidas a esta Sección.

TERCERO.- Recibidas que fueron, por resolución de 22.2.02, con fecha 26-3 y 7-1-03 respectivamente, pasan las actuaciones al Ponente para deliberación y fallo.

CUARTO.- Que en la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se sustituyen los de la sentencia recurrida, por los siguientes:

Se considera probado que el día 4 de mayo de 1998 cuando Don Rodolfo , albañil empleado en la empresa de Don Eduardo , se encontraba en una obra sita en Fontán-Sada, subió a una de las plantas altas y pisó uno de los huecos tapados con tablas de madera que estaban siendo o habían sido desclavadas o desencofradas desde la planta de abajo, por lo que la madera cedio cayendo el trabajador a la planta inferior resultando con lesiones de politraumatismo, traumatismo torácico y fracturas de 7°, 8°, 9° y 10° arcos costarles, las cuales precisaron de tratamiento médico-quirúrgico y de 611 días de incapacidad impeditiva, 4 de ellos con hospitalización, restándole como secuelas: hombro izquierdo doloroso, hombro derecho doloroso, tendinitis crónica del manguito de los rotadores en hombro derecho, limitación de la rotación interna y externa de ambos hombros, limitación abducción-elevación hombro derecho de menos de 45° y lo mismo en el hombro izquierdo, fracturas costales con neuralgias intercostales persistentes/esporádicas, tendinitis, periartritis y pseudoartrosis causadas tras intervención quirúrgica, cicatriz postquiríirgica de 6 cms en hombro izquierdo y cicatrices varias, postquirúrgicas de 1 cm y 0,5 cms en región deltoidea izquierda. Don Rodolfo se encuentra actualmente percibiendo una pensión de la Seguridad Social.

La referida obra carecía de plan de seguridad, careciendo, de redes protectoras de la caída de trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente procedimiento sometido a decisión judicial en esta alzada radica en la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de instrucción n° 1 de Betanzos que considera válido y eficaz el perdón del ofendido como causa de extinción de la responsabilidad criminal al amparo de lo normado en el art. 639 del CP, conforme al cual en las faltas perseguibles a instancia de parte el perdón del ofendido extinguirá la a acción penal o la pena impuesta, considerando a tal efecto operativo el manifestado por el apelante en declaración judicial el 30 de septiembre de 1998. Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso el recurso de apelación cuya decisión nos ocupa, el cual ha de ser estimado.

SEGUNDO: En efecto, los hechos denunciados provienen de un accidente laboral que tuvo lugar el 4 de mayo de 1998, fecha en la que el apelante es ingresado en Complejo Hospitalario Juan Canalejo de A Coruña, siendo diagnosticado de fractura de 7°, 8°, 9º y 10° arcos costales izquierdos (f2), con pronóstico leve. Ello motiva que se incoara, por pare del Juzgado de Instrucción n° 1 de A Coruña, las correspondiente diligencias previas penales al amparo del art° 789 de la LECR, con data 6 de mayo de dicho año, acordando que se informara al respecto por la Guardia Civil, que al señalar que los hechos se produjeron en Sada motiva auto de inhibición de 10 de junio siguiente a favor de los Juzgados de Betanzos, correspondiendo el conocimiento de los autos al Juzgado de Instrucción n° 1 de dicha localidad que, a su vez, incoa las correspondientes diligencias precias a los efectos de proceder a la investigación de los mismos por auto de 22 de junio de 1998, citándose la lesionado el 30 de septiembre de dicho año, el cual declara que las lesiones se las produjo cuando trabajaba en una obra en construcción en Sada para la empresa Eduardo , haciendo el encofrado y viniéndose éste abajo, cayéndose el declarante desde el segundo piso, añadiendo que en la empresa se cumplen las medidas de seguridad, que todavía se encuentra de baja, y tras hacérsele el ofrecimiento de acciones del art. 109 de la LECR; manifiesta quedar enterado renunciando en este acto a todas cuantas acciones e indemnizaciones pudieran corresponderle con motivo de dichos hechos, no formulando denuncia y sin mostrarse parte en el procedimiento ya que el accidente fue fortuito.

A partir de tal fecha se complica la curación las lesiones del trabajador que se persona en las actuaciones el 14 de junio de 1999 a "fin de deducir cuantas pretensiones convengan" al recurrente. Así las cosas se obtiene el alta medico forense el 1 de febrero de 2000, con un periodo de incapacidad de 611 días, y con importantes secuelas. A partir de ese momento se acuerda informe a la Inspección de Trabajo, que contesta el 13 de marzo de 2000, señalando que no consta en los archivos de la Inspección Provincial antecedentes del accidente (f53), se recibe declaración al empresario Eduardo , el 6 de junio de 2000, y el 13 de julio de dicho año se reputa el hecho falta, con el visto del fiscal el 14 de septiembre, aportándose en las actuaciones con data 17 de julio de dicho año, proposición de 19 de abril de 2000 del equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se considera a Rodolfo como inserto en una calificación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual, la cual podrá ser revisada por agravación o mejoría el 14 de abril de 2001, reconociéndosele una prestación por incapacidad permanente total el 19 de abril de 2000.

TERCERO: Pues bien, así las cosas hemos de concluir que el perdón del ofendido no es operativo en el caso que nos ocupa, y ello es debido a que, en la data en el que mismo se produjo, los hechos no habían sido declarados falta, sino que se estaba investigando la entidad y circunstancias de los mismos, al amparo de lo normado en el art. 789 de la LECR, incoándose las correspondientes diligencias previas, que conforman la fase instructora de los delitos susceptibles de ser enjuiciados por los trámites del procedimiento abreviado. Por otra parte, que el perdón no desencadenó los efectos extintivos de la acción penal se deduce claramente del indiscutible hecho de que el. Juzgado continuó con las actuaciones hese a la manifestación en tal sentido efectuada por el denunciante, el cual se persona ulteriormente en el procedimiento ejercitando las acciones que le correspondieran, admitiendo el Juzgado su personamiento y practicando las diligencias por el mismo solicitadas. La declaración de los hechos como falta se produce en un momento muy ulterior al ineficaz perdón de 30 de septiembre de 1998, casi dos años después, concretamente el 13 de julio de 2000, incoándose el correspondiente juicio de faltas por auto 26 de septiembre siguiente.

Por otra parte, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia, entre otras muchas, de 17 de octubre de 1998, aplicable a la prescripción, piró igualmente susceptible de entrar en juego en el supuesto que nos ocupa, señala que "en los casos de hechos punibles que pueden constituir delito o falta... el plazo de prescripción de la falta no extingue la acción cuando se ha ejercido la acción por el delito", pues bien podemos igualmente deducir de tal doctrina que no es operativo un perdón cuando no consta la naturaleza de la infracción punible y, por consiguiente, si la misma es o no constitutiva de falta, sólo a partir del momento de que el hecho fuera reputado como tal mediante resolución judicial firme entraría en juego tal instituto.

Y así lo entendió el Juzgado que continuó con la tramitación de las diligencias, personándose el lesionado que ejercitó las acciones que pudieran corresponderle, por lo que, en las circunstancias expuestas, no cabe dar trascendencia jurídica a un perdón inviable, no acogido por el Juzgado, y no ratificado ulteriormente por el lesionado al declararse los hechos falta, sino que, por el contrario, antes de dicho pronunciamiento ya se había personado en las actuaciones para ejercitar las acciones que pudieran corresponderle.

Por último, podemos citar lo normado en el art° 106 de la LECR, según el cual la acción penal por delito o falta que de lugar a procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia de la persona ofendida; y el delito contra la seguridad en el trabajo (art. 316 del CP ), así como la imprudencia grave generadora de lesiones del art. 152 del mismo texto legal no son perseguibles a instancia de parte, y, precisamente, por si los hechos, objeto de este proceso, fueran constitutivos de tales infracciones punibles se incoaron las diligencias previas, promoviéndose la acción penal por delito y no incoando directamente juicio de faltas.

CUARTO: Siendo así las cosas, como así son, nos queda ahora por resolver el tema concerniente a si ha de desencandenar efectos jurídicos la renuncia a Las responsabilidades civiles efectuada por el apelante en su declaración de 30 de septiembre de 1998. Es cierto que la acción civil dimanante del delito, dada su naturaleza, está sometida a las normas que reglamenta tal clase de responsabilidad y, por ende, la misma es renunciable (arts 108 y 110 de la LECR ), ahora bien dicha renuncia ha de ser consciente y voluntaria, sin la existencia, por lo tanto, de vicios en su formación o exteriorización que la halan ineficaz. Para su validez ha de ser, pues, consciente de sus consecuencias, con lo que de producirse ulteriormente una mutación extraordinaria de las circunstancias tenidas en cuenta al manifestarla, o de desconocerse las mismas en tal momento podrá devenir inválida.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000 señala que "la renuncia a las acciones civiles es un acto de disposición de los derechos que le competen al titular de la acción, exteriorizándose en una manifestación de voluntad libre, clara, manifiesta e inequívoca, que de ningún modo puede parecer afectada por alguno de los vicios que anulan una manifestación de voluntad realizada".

Sobre la mentada problemática nos hemos pronunciado en la sentencia de esta misma sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 28 de septiembre de 1999, citada en el recurso de apelación interpuesto, en la que señalábamos que la "jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha cansado de repetir que la renuncia además de ser personal, ha de revestir en cuanto a la forma, las características de ser clara, terminante e inequívoca, tomó expresión indiscutible de un criterio de voluntad determinante de la misma (STS 16 de octubre de 1987, 5 de marzo de 1991, 9 de enero de 1992, 28 de enero de 1995 entre otras muchas ), y la Sala 2ª de dicho Alto Tribunal ha señalado, por su parte, que la renuncia debe ser expresa, terminante , válida y eficaz (STS 23 de octubre de 1961 y 28 de diciembre de 1965), sin vicio que invalide el consentimiento, ni sospechas de error, debiendo los tribunales investigar y resolver su eficacia a tenor de la normativa de este negocio jurídico (STS 6 de mayo de 1974). En el mismo sentido, la sentencia del referido Tribuna de 1 de diciembre de 1981 indica, con cita de la sentencias de 18 de diciembre de 1965, 19 de diciembre de 1969 y 6 de mayo de 1974, que como negocio jurídico unilateral, integrado por una declaración de voluntad abdicativa del derecho que le asiste a la persona, está sometida a la normativa legal sobre la validez efectividad del mismo, y por consiguiente, el órgano judicial tiene competencia, está investido de facultades para decidir acerca de su eficacia; y así fueron declaradas inválidas renuncias por absoluta ignorancia del importe de la indemnización (STS 1 de diciembre de 1981 ), por la expresión del perjudicado de renunciar a mostrarse parte en la causa (26 de abril de 1982 ) o en el caso de la utilización de la expresión "no se muestra parte en el procedimiento y hace renuncia de acciones" (STS 23 de julio de 1997 )".

La jurisprudencia igualmente ha abordado el tema de la ineficacia de la renuncia por la alteración extraordinaria de las circunstancias que se tuvieron en cuenta o fue existían en el momento en que aquélla se llevó a efecto. a Así resulta de la sentencia de la Sala 2ª de 11. de noviembre de 1963 que viene a establecer que la misma no opera en el caso de que después de efectuada se habia producido una mutación de circunstancias o se ha tenido conocimiento de cosas ignoradas que alteran las circunstancias en que se hizo la renuncia, en el mismo sentido la sentencia de 20 de mayo de 1964. La de 23 de octubre de 1965 señala que la renuncia es válida y eficaz mientras que no se pruebe que existió algún vicio en el consentimiento de los especificados en el art. 1265 del que enervase esa categórica manifestación de voluntad por haberse alterado extraordinariamente las circunstancias que. se tuvieron en cuenta en el momento de hacerse la renuncia, también en esta misma línea la sentencia de 29 de diciembre de 1969.

Pues bien, en el casó que nos ocupa, hemos de concluir que la renuncia formulada es ineficaz, en primer término por desconocimiento de cuál era el alcance real de las secuelas que ulteriormente se relevaron como sumamente graves, hasta el punto de que en abril de 2000 fueron calificadas por el equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social, como conformadoras de una incapacidad permanente total para el trabajo habitual del apelante, sin que, en tal momento, el 30 de septiembre de 1998, fuera de prever la gravedad de las mismas, ni el tiempo de curación de las lesiones de 611 días. Es más la renuncia se condicionaba a la consideración de que el accidente había sido fortuito lo que, en modo alguno, fue así. En definitiva, hubo alteración sustancial de circunstancias, estando dicha renuncia viciada por el desconocimiento de la entidad del daño sufrido, sin que, en modo alguno, podamos considerar a la misma como manifestaciones de un acto de liberalidad con respecto a los responsables civiles, sino como exteriorización de una viciada manifestación de abdicacion de unos derechos, efectuada por el lesionado, carente de asesoramiento juridico, que por no ser consciente de la trascendencia de la misma y de la entidad del daño no ha de sea jurídicamente eficaz. No nos encontramos ante un caso en que la misma fuera manifestación de un previo pago de una indemnización o producida después de que se constatara la existencia real del daño, sino anticipada, erróneamente formulada, y carente de causa que la justificara.

QUINTO: Por la compañía aseguradora se habla de la prescripción de la falta por el transcurso del plazo de los seis meses previsto en el art. 131.2 del CP, causa de extinción de la responsabilidad criminal, que dejando a margen la falta de legitimación de dicha parte para impugnar los pronunciamientos penales de la sentencia apelada, puede y debe ser examinada de oficio, por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria, próxima al instituto de la caducidad (STS 24-2-1962, 28-1-1982, 21-4-1987, 25-4-1988, 16-11-1989, 31-10 y 3-12-1990, 7-2- 1991, 4-12-1992 etc. ), respondiendo a principios de orden público, interés general y política criminal (STS 10-2- 1989 y 15-1-1992 ). Pues bien del examen de las actuaciones se deduce que tal plazo prescriptivo no ha transcurrido.

En efecto, ello es así, toda vez que los presentes hechos fueron inicialmente tramitados como diligencias previas del procedimiento abreviado, por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito (art° 789 de la LECR ), y, por lo tanto, quedaban sometidos al plazo de prescripción de tales infracciones que, en el caso presente, sería de tres años (art° 131 del Código Penal ) y sin que quedase condicionada la apertura de la causa a la existencia de previa denuncia. Siendo los hechos declarados falta por auto de 13 de julio de 2000 (f67), con el visto del Ministerio Fiscal, de septiembre de dicho año, cuando ya hacía tiempo que el perjudicado se había personado como acusación particular. Es, por otra parte, reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que viene sosteniendo que la declaración a posteriori de que un hecho imprudente no es constitutivo de delito sino de falta, no altera ni produce efectos retroactivos sobre la tramitación procesal de la causa desarrollada sobre la confianza de que lo realmente perseguido por las partes acusadoras era una infracción delictiva, por lo que no cabe interesar la aplicación del plazo prescriptivo de las faltas (STS 16-6-1971, 12-12-1979, 25-1, 20-4 y 13-6- 1990, 20-11-1991 y 27-1, 28-2 y 10-9-1992 etc. )

Por auto de 26 de septiembre de 2000 se incoa juicio de faltas, señalándose expresamente en dicha resolución que "se esté a la espera de señalar día y hora para la celebración del correspondiente juicio", lo que así se hace por providencia de 24 de enero de 2001, para el 8 de mayo siguiente, por lo tanto sin haber transcurrido sin actividad procesal el plazo prescriptivo de los seis meses.

Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia que niega efecto interruptivo al periodo de tiempo durante el cual la causa quedó pendiente en espera de cumplir el turno de señalamientos, contenida en la STS de 19 de enero 1981, doctrina que es citada en las de 5 octubre 1992 y 12 julio 1993, según la cual la prescripción "se produce por la paralización del procedimiento durante los plazos señalados y no existe paralización cuando la causa está señalada para su celebración en un plazo razonable y dentro del orden señalado en el art. 249 LOPJ. ". En el mismo sentido, las sentencias de dicho Alto Tribunal de 7 de febrero y 19 de diciembre de 1991, que señalan que no es aplicable el cómputo cuando el recurso no esté detenido por inactividad de los Organos Judiciales sino por la espera de su turno de señalamiento. En definitiva, cuando la paralización es debida al excesivo número de causas o trabajo que recae sobre un determinado Juzgado, a pesar de que transcurra el tiempo suficiente para la prescripción, puede considerarse entonces aquella paralización como causa de fuerza mayor.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 18 de octubre de 1990 (157/1990), proclama que "debe recordarse también que este Tribunal ha señalada en repetidas ocasiones (SSTC 152/1987, 255/1988 y 83/199; y AATC 944/1986 y 112/1987), que la apreciación, en cada caso, concreto de la concurrencia o no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad penal es una cuestión de mera legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece de relevancia constitucional. En concreto, por lo que respecta a si la paralización del procedimiento a que se refiere el art. 114 CP (actual art. 132 ) comprende o no la paralización procesal originada por el exceso de trabajo del órgano judicial, este Tribunal ha considerado, en concordancia con lo anterior, que ambas interpretaciones, siempre y cuando sean razonadas y fundadas, son conformes con el. art. 24.1 CE y no pueden ser revisadas por este Tribunal".

Por todo lo expuesto, la falta no puede considerarse, prescrita.

SEXTO: Así las cosas, y una vez que hemos resuelto sobre la improcedencia de la apreciación de la prescripción, sobre la ineficacia del perdón del ofendido sobre la inoperatividad de la renuncia a la responsabilidad civil dimanante del delitos procede entrar en el análisis de si existe responsabilidad criminal por parte del denunciado, pues es sabido que aquélla se encuentra subordinada a la previa comisión de una infracción punible (art. 116 del CP ), ya sea ésta constitutiva de delito o de falta.

Pues bien, del examen de las actuaciones consta con meridiana claridad que sí existió la comisión de una infracción punible, cual es, al menos, la falta de imprudencia con resultado de lesiones graves del art. 621.3 del CP, por la que fue acusado el empresario denunciado, toda vez que la obra se inició sin el correspondiente plan de seguridad en el trabajo, como resulta acreditado de la circunstancia de que los presentes hechos se produjeron el 4 de mayo de 1998 y el aportado por el denunciado lleva data junio de 1999 y sin que conste, además, que se tratara de la misma obra. Por otra parte, en el mismo se hace expresa referencia en el apartado relativo a encofrados (1.6.3.1.) como riesgos más frecuentes la caída de personas por el borde o huecos del forjado, y como medidas preventivas queda prohibido encofrar sin antes haber cubierto el riesgo de caída desde la altura mediante la instalación o rectificación de redes e instalación de barandillas, así como se advertirá del riesgo de caída al personal que deba caminar sobre el entablado, y que los huecos del forjado permanecerán siempre tapados para evitar caídas a distinto nivel, utilizándose cinturones de seguridad.

Pues bien, así las cosas resulta evidente la responsabilidad penal del denunciado, quien llegó a admitir la ausencia del obligado plan de seguridad en el trabajo, puesto que interrogado al respecto señala "que el plan de seguridad que se aportó es de la obra donde se produjo el accidente pero que se hizo con efecto retrasado ya que en el momento del accidente no existía el plan". Era igualmente obvio que no existían redes, al caer el trabajador al vacío, así como se realizaban obras en la planta superior al tiempo que se desencofraba desde abajo, lo que motivó, como se hace constar en el hecho probado de la sentencia, que el lesionado pisara unos tablones que, por no hallarse debidamente colocados, y trabajarse en la planta superior, al tiempo de desencofrar, motivaron su caída al vacío, señalando el empresario que "el declarante no le informaba de nada (al lesionado ) ya que un oficial de segunda tiene suficiente experiencia".

Precisamente en el plan de seguridad aportado se hace constancia expresamente que queda prohibido encofrar sin antes haber cubierto el riesgo de caída desde la altura mediante la instalación o rectificación de las redes e instalación de barandillas. Es obvio que las mismas no existían, pues en tal caso el denunciante no se hubiera caído, por mucho que así lo sostenga el testigo del apelado y trabajador suyo Sr. Alfredo , aunque también señala que si hubiera habido madera en el hueco no se habría caído, y no responde conforme a la verdad cuando, tras serle exhibido el plan de seguridad, indica "que algo así había en la oficina, en unos bajos que se habían hecho", pues el propio denunciado sostiene que el mismo se elaboró a posteriori. Por último, reconoce que no existía colocada red alguna.

Conforme al art. 14.2 de la Ley 31/95, 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores". El art. 18.1 a) norma, por su parte, que "el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con: a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puestó de trabajo o función, b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior".

El art. 23.2 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en elTrabajo de 9 de marzo de 1971 señala que las plataformas que ofrezcan peligro de caída desde más de dos metros estarán protegidas en todo su contorno por barandillas y plintos, con las condiciones que señala el art. 23. Y el art. 4 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, sobre disposiciones mínimas de seguridad en obran de construcción, que deroga el RD 555/97, tras establecer, en su art. 4, la obligatoriedad del estudio de segur dad en el trabajo y en el 11 b) la obligación del empresa 1o de cumplir y hacer cumplir la normativa en materia preventiva de riesgos laborales, dispone en su anexo IV, parte C, que "los trabajos en altura sólo podrán efectuara , en principio, con la ayuda de equipos concebidos para ?u fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad.", así como que "La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condicion de seguridad puedan resultar afectadas por una modifidición, período de no utilización o cualquier otra circunstancia" y "Las plataformas de trabajo, las pasarelas y las escaleras de los andamios deberán construirse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos".

La gravedad de los presentes hechos determina que se imponga la pena en su extensión máxima de treinta días multa, considerándose prudente, dada la condición de empresario de la construcción del acusado y, por ende, habida cuenta de su capacidad económica, la fijación de una cuota diaria de 24 euros (art. 50 del CP ), todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del referido texto legal en caso de impago.

SÉPTIMO: En relación con el montante de la responsabilidad civil dimananté de la falta es necesario partír de las lesiones y secuelas sufridas por el denunciante, las cuales no se encuentran sujetas. En cuanto a su valoración, al Baremo establecido por la Ley 30/1995, que fueron tributarias de sendas intervenciones quirúrgicas y de las que curó en el plazo de 612 días de incapacidad para las ocupaciones habituales, quedándole como secuelas hombro izquierdo y derecho doloroso, neuralgias intercostales, tendinitis crónica del manguito de los rotadores del hombro derecho, limitación de rotación interna y externa en ambos hombros, limitación abdución-elevación de ambos hombros de menos de 45°, tendinitis, periartritis y pseudoartrosis causadas tras intervención quirúrgica dichas secuelas suponen una incapacidad permanente para su trabajo habitual, así como las correspondientes cicatrices postquirúrgicas de 6 cm en hombro izquierdo y varias de 1 cm y 0,5 cm en región deltoidea izquierda.

Pues bien, a los efectos valorativos de tales lesiones, se considera correcta la suma postulada de 4.256.536 ptas por las lesiones sufridas y en concepto de secuelas 13.000.000 de ptas., teniendo para ello en cuenta que el perjuicio estético no es importante, que la incapacidad laboral del denunciado lo es para su trabajo habitual, que no hay abolición del movimiento de los hombros para lo cual el baremo, no obligatorio, fija 20-30 puntos, que sería la secuela más grave, que no padece el lesionado. Todo ello, hace un total de 103.713,87 euros.

OCTAVO: Procede la condena de la aseguradora por mor de la acción directa ejercitada por el perjudicado (art. 76 de la LCS y art. 117 del CP ), si bien como la misma indica, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos, su responsabilidad sólo se eleva a la suma de 10.000.000 de ptas., pactada como responsabilidad patronal, en la que se incluye la derivada de los presentes hechos, dado que, conforme a lo pactado, el denunciante no tiene la condición de tercero, quedando excluidos contractualmente de tal concepto "los asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del tomador del seguro o asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia", por lo que su cobertura se encuentra en la responsabilidad civil patronal, que según lo convenido establece que "modificando parcialmente la definición de terceros, especificada anteriormente en la cláusula especial que recoge las definiciones, quedan comprendidos en el seguro las reclamaciones por daños personales ocasionados a los trabajadores por cuenta ajena ocupados en los trabajos objeto de esta póliza, a condición de que el asegurado les tenga dados de alta en la Seguridad Social en el momento de ocurrir el accidente de trabajo", requisito éste último por nadie cuestionado.

La concurrencia de causa justificada motiva que no se devenguen los intereses moratorios del art. 20 de la LCS contra la aseguradora desde la data del siniestro, toda vez que existía una renuncia a la responsabilidad civil que fue en esta sentencia cuando se declaró inoperativa por las circunstancias concurrentes en la misma, por lo que la negativa inicial de la compáñía a hacerse cargo de la presente reclamación no puede reputarse arbitraria, inconsistente o abusiva, sino que la misma se encontraba fundamentada, si bien no lo fuere, con la fuerza persuasiva y requisitos necesarios, para verse liberada de responsabilidad por mor de los razonamientos antes reseñados, aunque sí para no ser condenada al abono de los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del accidente.

NOVENO: Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del CP.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto debo revocar y revoco la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Betanzos, y en su lugar dicto otra en virtud de la cual debo condenar y condeno a Eduardo como responsable, en concepto de autor, de una falta de imprudencia con resultado de lesiones, antes definida, a la pena de multa de treinta días, con una cuota diaria de 24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Rodolfo en la suma de 103.713,87 euros, condenando solidariamente a la compañía de seguros ZURICH a satisfacer dicha indemnización hasta la suma de 50.101,21 euros, con imposición al denunciado de las costas de primera instancia y sin devengo de costas en la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación penal, lo pronuncio, mando y firmo.

En A Coruña, a 9 de enero de 2003

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario que doy fe en La Coruña, NUEVE DE ENERO DE DOS MIL TRES.