Sentencia Penal Nº 2/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2002 de 17 de Enero de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 2

ILMO SR. PRESIDENTE..................................) En la ciudad de Gra-

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA.........................) nada, a diecisiete de ILTMOS SRES. MAGISTRADOS.....................) enero de dos mil tres. D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................) D. JOSÉ CANO BARRERO..................................)

Apelación penal 38/02

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla -rollo núm. 183/02-A, procedentes del Juzgado de Instrucción número Tres de Sevilla - causa núm. 1/01-, por el delito de homicidio, del que venía acusado Don Matías , como autor, con DNI núm. NUM000 , natural de Sevilla, con domicilio en San José de la Rinconada, nacido el día 8 de mayo de 1958, manijero de profesión, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el 7 de junio de 2001, representado en la instancia por el Procurador Don Ignacio Rojo de Caso y en esta apelación por la Procuradora Doña Ana Espigares Huete, y defendido en ambas instancias por el Letrado Don Juan Alfonso Sánchez Zabala.

Formularon acusación particular Doña Juana , y Doña Ana María , y Doña Marisol , representadas en la instancia por el Procurador Don Emilio Onorato Ordóñez, y en esta apelación, las dos primeramente citadas, por la Procuradora Doña Carolina Sánchez Naveros, y defendidas en ambas instancias por la Letrada Doña Carmen García Rivero.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO., quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Tres de Sevilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado las partes acusadoras, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo Sr. Don Ángel Márquez Romero, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado por el artículo 138 del Código Penal, del que consideró responsable como autor al acusado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de doce años de prisión, con accesorias y pago de costas, así como la indemnización consistente en dos millones de pesetas a los hijos del fallecido, y de 3.000 euros a su compañera sentimental Doña Olga .

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado por el artículo 139.1º del Código Penal, del que consideró responsable como autor al acusado, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de veinte años de prisión, con accesorias y pago de costas, así como la indemnización consistente en la cantidad de sesenta millones de pesetas a pagar a los hijos y cónyuge de la víctima.

La defensa del acusado interesó su libre absolución, y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal y un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal, siendo de aplicación la eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal, así como la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20 apartados 1 y 2, o, al menos, la atenuante del artículo 21.2 del mismo Código.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 4 de julio de 2002, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos con alguna intrascendente modificación de redacción:

'Entre las 22 horas y treinta minutos y las 23.30 horas del día 1 de junio de 2001, el acusado Matías , mayor de edad, sin antecedentes penales, apodado Macarra y Gamba , sostuvo una discusión con Isidro , conocido como ' Pitufo ' en el Parque de la Iglesia de San José de la localidad de San José de la Rinconada, debido a que aquel había adquirido trescientas pesetas de hachís a la compañera sentimental de éste y ella decía que no le había pagado dicho precio.

El acusado se marchó del lugar, conduciendo un ciclomotor, y volvió a los diez minutos aproximadamente, y, tras coger un palo en la mano derecha y un hacha en la izquierda, llamó a Isidro para que se acercara a él y, al hacerlo, le lanzó un fuerte golpe con el borde romo del hacha que le impactó en la cabeza, en su parte trasera izquierda sobre el pabellón auricular que le produjo una fractura del hueso temporal derecho y una hemorragia que le comprimió el cerebro y determinó su fallecimiento el día 5 de junio de 2001 en el Hospital Virgen Macarena, donde ingresó la madrugada del día 2 de junio en estado de coma profundo.

El golpe con el hacha asestado a Isidro fue dado con la intención de causarle la muerte que se produjo días después a consecuencia de las heridas sufridas.

Con anterioridad a golpear a Isidro , el acusado había consumido alcohol y hachís.

El acusado sabía lo que hacía al tiempo de ejecutar los hechos enjuiciados y en relación con el caso concreto, pues no tenía alteradas sus facultades de inteligencia y voluntad debido al consumo de alcohol y hachís.

Cuarto.- Sobre la base de tales hechos y de los pertinentes fundamentos de Derecho, la expresada sentencia pronunció fallo con el siguiente tenor -rectificado por Auto aclaratorio de 23 de agosto de 2002:

'Que debo condenar y condeno a Matías como autor legalmente responsable de un delito de homicidio a la pena de diez años de prisión, accesoria de pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a los hijos de Isidro en la cantidad de 12.020,24 euros y a Olga , compañera sentimental del fallecido, en 3.000 euros; siéndole de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Quinto. - Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la defensa del acusado, con base en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y supeditado por parte de Doña Juana y Doña Ana María .

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes (a excepción, como se dijo, de una de las acusadoras particulares, Doña Marisol ), se señaló para la vista de la apelación el día catorce de este mes de enero, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuando tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación principal formulado por el acusado se estructura formalmente en un único motivo, fundamentado en la letra e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque en realidad son varios los motivos, si bien formulados todos al amparo de esa letra. Lo mismo ocurre con el recurso supeditado formulado por la acusación particular: al amparo de la letra b) del artículo 846 bis c) se esgrimen dos motivos de apelación, aun cuando formalmente se denominen en el escrito de interposición del mismo dos 'apartados' del mismo motivo. Se analizará en primer lugar, por razones de coherencia lógica y procesal, el recurso formulado como principal por el acusado.

Segundo.- La impecable lógica seguida por el apelante en la estructuración formal de su recurso facilita su estudio, de tal modo que se seguirá la misma secuencia argumental que en él aparece: se trata, en definitiva, de determinar si se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado con relación a cuatro extremos que se ordenan secuencialmente: primero, por la apreciación de que el acusado golpeó a la víctima con el hacha que portaba en el momento y lugar de los hechos, cuando éste lo niega; segundo, y subsidiariamente, por la apreciación de que el golpe lo produjo el acusado con la intención de ocasionar la muerte a la víctima, y no con la mera intención de lesionar; tercero, por la negativa a apreciar que en el momento de los hechos, el acusado se encontraba influenciado por la ingesta de alcohol y hachís hasta el punto de integrar una eximente incompleta o una atenuante; y cuarto, por la negativa a apreciar que el acusado habría actuado en legítima defensa.

Tercero.- Por más que tantas veces lo haya reiterado esta Sala, en sentencias cuya cita parece ociosa, conviene con carácter previo al tratamiento de cada uno de los mencionados submotivos, precisar el alcance de las facultades revisorias contempladas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el marco del apartado e) del artículo 846 bis c), pues ello será de utilidad para dar cumplida respuesta a las pretensiones del recurrente. En particular, ha de insistirse en el carácter excepcional de dicha facultad revisoria, que no puede auspiciar una completa y abierta revisión de la actividad probatoria, ni, desde luego, autoriza a este Tribunal de alzada a sustituir el criterio o juicio de hecho expresado por el Tribunal 'a quo' por el sólo de hecho de otorgar similar o mayor verosimilitud a versiones alternativas sostenidas por el recurrente, pues en este extraordinario recurso de apelación, equiparado por su naturaleza al de casación, sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como 'irrazonable' y arbitrario el proceso valorativo seguido para alcanzar tal conclusión, pero no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio 'in dubio pro reo', una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de 'toda base razonable' (véanse, entre tantas otras, las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2002, 4 de noviembre de 2002, y en las que en ella extensamente se citan), o salvo que el propio Jurado en su motivación expresara una duda de tal entidad que le hubiese institucionalmente obligado a la declaración de no culpabilidad. Dicho de otro modo, y como aún más claramente se expresa en la sentencia de esta misma Sala de 20 de diciembre de 2002, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de revisar la apreciación y valoración de la prueba, pues no se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error en que se hubiera podido incurrir en su apreciación, sino sólo de constatar si ese error supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque la facultad revisoria se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración.

En definitiva, lo procedente no es comparar la tesis del recurrente con las conclusiones a que llegó el Tribunal del Jurado en orden a preguntar a la Sala por la mayor o menor verosimilitud de una y de otras, como si de la primera instancia se tratase; lo procedente, en el marco de dicho motivo, es analizar si la valoración y apreciación probatoria que llevó a cabo el Tribunal del Jurado transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia.

Cuarto.- Sentadas estas premisas, el razonamiento fluye con facilidad, sin ocasión de perderse en vericuetos o detalles impropios del marco impugnativo elegido por el recurrente. Así, en primer lugar, debe destacarse, por cuanto respecta a la cuestión de si el acusado golpeó o no a la víctima con el hacha de su propiedad, que existe un suficiente material probatorio: por un lado, la prueba testifical (que no es, ciertamente, contundente e inequívoca, pero que sí suministra valioso apoyo a la versión acusatoria), y por otro lado, fundamentalmente, la prueba pericial consistente en el informe de autopsia, ratificado en el juicio oral, del que deriva con intensidad suficiente como para no poder ser calificado ni remotamente como irrazonable la conclusión de que la fractura craneal que ocasionó la muerte de la víctima fue debida no a una caída accidental, sino a un golpe violento, con gran fuerza cinética, producido con un objeto al menos similar al hacha intervenida al acusado, valorándose expresamente como compatible la forma y entidad de la lesión con la que ocasionaría un golpe con la parte no cortante del hacha, y expresando los médicos forenses en el acto del juicio oral, a preguntas de la defensa, que 'para vencer la resistencia del cráneo debe aplicarse una gran energía cinética', y que 'si se diera el golpe sin agarrar el hacha por el mango el resultado lesivo sería distinto y difícilmente produciría la fractura en esa forma, ya que se necesitaría la aplicación de una mayor fuerza cinética usando dicho objeto, no bastando para ello una simple caída'.

La combinación de la testifical (de la que resulta, en algún caso, una percepción directa del golpe asestado por el acusado a la víctima, y, en otros casos, al menos la amenaza de producirlo en el momento inmediatamente anterior al incidente) con la pericial, suministra base suficientemente como para no considerar vulnerada la presunción de inocencia al concluir que dicho golpe se produjo, por más que sea cierto que algún testigo incurrió en alguna contradicción, y por más que parezca también acreditado que la propia víctima no aludió a golpe alguno una vez que se recuperó (acaso por vergüenza, como sugirió algún testigo) como , así como que la compañera sentimental de la víctima tardó días en achacar la lesión a una agresión del acusado. Pero tales consideraciones, sobre las que se extiende el apelante en su escrito de recurso y reprodujo en el acto de la vista, fueron sin duda valoradas por el Jurado al tiempo de su deliberación, dando finalmente más credibilidad a lo manifestado por los testigos de cargo que el mismo, a diferencia de esta Sala, pudo ver y oír directamente, y contrastar con las conclusiones de los médicos forenses.

No deja, en tal sentido, de ser ilustrativo el contraste entre la largueza de argumentos del apelante referidos a la consistencia de las declaraciones testificales, con la parquedad y pobreza de consideraciones hechas sobre la prueba de autopsia, respecto de la que únicamente se dice que deja sin explicación la existencia de otras lesiones superficiales en el lado contrario de la cabeza, lo cual, además de poco relevante, es incierto, dado que en el juicio oral manifestaron los forenses justamente que tales heridas 'refuerzan' su parecer, pues la existencia de escoriaciones en el lado opuesto del cuerpo al en que recibió la víctima el impacto en el cerebro se debería a la caída sobre el lado contrario al golpe, por desplazamiento.

Tampoco es en absoluto desvirtuadora de la razonabilidad de la conclusión a que llegó el Jurado el hecho de que el análisis del hacha intervenida al acusado no permitiera apreciar la existencia de restos biológicos humanos en dicho objeto, pues los propios peritos expresaron en el acto del juicio oral la dificultad del análisis, dado el estado del hacha, y que la elocuencia de las conclusiones de dicho análisis era escasa, por cuanto dependía de circunstancias variables, como el uso que se le hubiera dado a ese objeto durante el tiempo transcurrido desde el momento en que se produjeron los hechos, apreciación ésta que debe completarse con la circunstancia de que el acusado fue detenido varios días después de los hechos, siendo probable, o al menos posible, la utilización del hacha en las tareas agrícolas a las que se dedicaba el acusado. De ahí que sólo quepa concluir que el recurrente sobredimensionó el valor probatorio de dicho análisis al afirmar que el mismo obligaba a deducir que al menos con esa hacha el acusado no había golpeado a la víctima.

Ha de mantenerse, pues, como hecho probado, que el acusado golpeó a la víctima con la parte roma del hacha de su propiedad, ocasionándole de este modo la herida que finalmente determinaría su muerte.

Quinto.- En segundo lugar, el apelante considera que no existe base probatoria para entender acreditado el animus necandi. Ofrece, para ello, tres argumentos interesantes: primero, que hubo sólo un golpe, y asestado con la parte menos dañina del hacha, lo que parece excluir que la intención fuese la de causar la muerte, pues de haberla tenido, habría persistido en la agresión o habría golpeado con la parte incisiva; segundo, que en los días posteriores a los hechos acudió el acusado a trabajar con normalidad, sin que se advirtieran en el mismo comportamientos extraños, lo que parecería incompatible con la conciencia de haber matado a alguien; y tercero, la ausencia de móvil, pues de los hechos únicamente resulta una discusión previa entre acusado y víctima que se saldó a favor del acusado, pues finalmente 'se había salido con la suya', al obtener el hachís a pesar de que la compañera de la víctima había negado recibir el dinero. Ninguno de tales argumentos, sin embargo, es atendible. Por un lado, y fundamentalmente, ha de tenerse en cuenta que el animus necandi no se equipara a la voluntad de 'asegurar el resultado de muerte perseguido', por la sencilla razón de que no es preciso ni siquiera un dolo directo para la comisión del delito de homicidio, bastando con realizar una conducta a sabiendas de que eventualmente puede ocasionar la muerte de otra persona (dolo eventual): basta, pues, conque la conducta llevada a cabo tenga suficiente significación, en la concreta subjetividad del agresor (aunque a posteriori y objetivamente valorada), como para ser considerada capaz de producir la muerte de la víctima, lo que sin duda ocurre con el golpe violento, fuerte y directo con un objeto metálico de la consistencia de un hacha (aunque por la parte roma) sobre el cráneo. Ninguna duda, cabe, pues, de que al menos hubo dolo eventual, suficiente como para calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

Por otro lado, ni siquiera es preciso que el agresor sepa finalmente que causó la muerte a tercera persona, pues basta, como se ha dicho, con la realización de la conducta capaz de matar: el acusado asestó el golpe que resultaría mortal, e inmediatamente se ausentó del lugar, desinteresándose de las consecuencias de dicho golpe, una de las cuales podría ser la muerte. El hecho de no haber sabido que finalmente ésta se produjo no es impedimento, obviamente, para la condena por homicidio, con lo que ninguna trascendencia tiene el hecho de que su comportamiento posterior no evidenciara la conciencia de haber matado a alguien. Como tampoco lo es la ausencia de móvil fuerte o nítido cuando están claros, desde un punto de vista objetivo, los hechos: la existencia o no de móvil puede cobrar fuerza argumental (incriminatoria o exculpatoria) cuando se trate de reforzar o destruir la convicción suministrada por pruebas indiciarias débiles, pero no cuando, como en este caso, hay prueba directa del hecho de la realización de una conducta inequívocamente capaz de producir la muerte de la víctima: en tal caso poco importa cuál fue la razón de tan reprochable conducta, y poco interés existe en su escrutinio.

Debe concluirse, pues, que el acusado golpeó a la víctima con ánimo de causarle la muerte, o al menos con conciencia de que podía ocasionar su muerte.

Sexto.- Por cuanto respecta a la no apreciación tanto de la existencia de una eximente incompleta o atenuante debida a la influencia que sobre la conducta del acusado tuviese la previa ingesta de alcohol y hachís, como de la eximente de legítima defensa, debe recordarse que, como ya dijeran entre otras las Sentencias de esta Sala de 24 de abril de 1999, 17 de marzo 2000 y 26 de octubre de 2001, de conformidad con la muy reiterada doctrina del Tribunal Supremo (de la que son muestra sus Sentencias de 18 noviembre 1987, 21 abril 1989, 30 junio 1992, 22 diciembre 1993, 30 septiembre 1994, 19 diciembre 1995, 17 mayo 1996, 13 febrero 1997, 11 mayo 1998, etc.), el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia viene referido 'a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción criminal, de la índole de la participación del acusado, o determinantes de la aplicación de subtipos agravados, o, en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción a la concurrencia de eximentes o atenuantes'; doctrina esta perfectamente acorde con la no menos contundente del Tribunal Constitucional, que en Sentencias de 141/1986 de 12 de noviembre, 22/1987 de 3 de junio, 150/1989 de 25 de septiembre, 201/1989 de 30 de noviembre, 217/1989 de 21 de diciembre, 169/1990 de 5 de noviembre, 134/1991 de 17 de junio, 76/1993 de 1 de marzo, 131/1997 de 15 de julio, 68/1998 de 30 de marzo, etc., tiene declarado que la presunción de inocencia ha de entenderse en el sentido de autoría, de no producción del daño, o de no participación en los hechos, así como que sólo la apreciación de circunstancias agravantes, si las mismas determinan un tipo delictivo distinto, resulta amparada por aquella presunción de inocencia (Sentencias 140/1985 de 21 de octubre, 25/1988 de 23 de febrero), pero rechazándose en todo caso el examen de circunstancias eximentes o atenuantes a la luz de este derecho a la presunción de inocencia (sentencias 211/1992 de 30 de noviembre y 195/1993 de 24 de junio).

Quiere ello decir que como el recurrente formula su recurso únicamente sobre la base del apartado e) del artículo 846 bis c) de la LECrim., es decir, al amparo del derecho a la presunción de inocencia, no resulta posible su estimación, por cuanto, conforme a esta doctrina, no cabe considerar infringido dicho derecho por la no apreciación de eximentes o atenuantes. Así, una vez destruida la presunción de inocencia por existir prueba de cargo lícitamente obtenida y con suficiente carga incriminatoria, el extremo de si concurre o no alguna circunstancia capaz de eximir de responsabilidad criminal o de rebajar su intensidad ha de ser probado y acreditado por quien lo pretende, sin que a tal efecto disponga de presunción alguna a favor. Dicho de otro modo, se presume la inocencia, pero, probada la participación del acusado en los hechos, no se presume, desde luego, que obrara el legítima defensa ni su inimputabilidad ni siquiera parcial. La no apreciación de las mencionadas circunstancias eximentes o atenuadoras de la responsabilidad criminal sólo hubiera podido plantearse ante esta Sala por el cauce del apartado b) del mismo artículo 846 bis c) lo que, lejos de significar un mero formalismo basado en una arbitraria taxonomía legal, comporta importantes consecuencias que han de presumirse queridas por el legislador, como es, en particular, lo relativo a las distintas exigencias en orden a lograr una alteración de la base fáctica por una u otra vía impugnativa, pues, si ya de por sí, como se ha indicado, son limitadas en el ámbito del apartado e), se han de considerar mucho más restrictivas en el ámbito del apartado b), pues, en síntesis, por esta última vía sólo cabe revisión de los hechos cuando se den las condiciones que en la casación se exigen para apreciar error en la valoración de las pruebas, es decir, cuando éste pudiera deducirse de 'documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros'.

Con todo, y para ahuyentar todo resquicio de indefensión, debe decirse que tampoco aunque se hubiese elegido la vía impugnatoria correcta hubiera prosperado. Así, con respecto a la pretendida eximente incompleta derivada del consumo de alcohol y hachís, no sólo no existen documentos (a los que se equiparan, según constante doctrina jurisprudencial reflejada en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2001, los informes periciales 'contundentes, uniformes e indiscutibles') de los que resulte la afectación de la voluntad y del entendimiento del acusado con la intensidad requerida para poder subsumirse en la misma, sino que más bien las conclusiones a que llegó el Jurado son acordes con lo resultante de la prueba pericial que se practicó. En definitiva, si es cierto que ha de considerarse probado que el acusado había estado consumiendo alcohol y hachís (pero no 'sin parar', como con ánimo persuasivo dijo el letrado de la defensa en el acto de la vista), no se apreció que tal consumo afectara de manera intensa a su forma de proceder, si bien, aunque fuera del marco de la eximente incompleta o atenuante, tal circunstancia fue valorada en la sentencia con los mismos efectos que si se hubiese apreciado técnicamente la concurrencia de la atenuante por analogía, dado que la pena impuesta fue la mínima posible de la prevista para el delito cometido.

Igualmente, respecto de la eximente de legítima defensa, debe concluirse que la secuencia descrita en el relato fáctico excluye absolutamente la posibilidad de apreciar la eximente de legítima defensa. El Jurado creyó la versión dada por los testigos, conforme a la cual el acusado fue a su casa a recoger el hacha y otro objeto contundente, acudió al lugar de los hechos, llamó a la víctima, y le avisó de su intención de golpearle, preguntándole si prefería uno u otro objeto. No es cierto que, como taxativamente afirmara el recurrente principal en el acto de la vista, los testigos de cargo afirmasen que la víctima portaba o esgrimió una navaja con ánimo de agredir al acusado; por el contrario, y como bien corrigió la representación de la acusación particular en ese mismo acto, tal circunstancia tan sólo se alude en el testimonio singular de un testigo propuesto por la defensa, que no fue considerado suficiente por el Jurado como para dar por probada dicha circunstancia, ni, por supuesto, cabe considerar dicho testimonio como 'documento' a los efectos de facultar a esta Sala para apreciar una errónea valoración de la prueba, por lo que, a la vista de la tal debilidad probatoria, habida cuenta de que como se dijo la sola existencia de alguna duda no puede ser considerada por la Sala para alterar el relato fáctico considerado probado por el Tribunal del Jurado, debe descartarse la existencia de legítima defensa.

Séptimo.- La acusación particular discute, en su recurso supeditado, tanto la pena finalmente impuesta como el montante de las indemnizaciones en concepto de responsabilidad civil. Ambos aspectos los ubica, correctamente, en el apartado b) del artículo 846 bis c), sin pretensión de alterar el relato fáctico declarado probado, sino tan solo de ajustar las consecuencias jurídicas (penales y civiles) a lo que legalmente habría de corresponder, según su criterio.

Por cuanto respecta a la pena impuesta, al no haberse extralimitado del ámbito que la ley abre a la discrecionalidad del juzgador (en este caso del Magistrado Presidente), difícilmente puede considerarse conculcado 'preceptos legales' en la determinación de la pena. No puede calificarse como arbitrariedad, sino como legítimo uso de la discrecionalidad, el imponer la mínima pena dentro de la prevista por el delito objetivamente cometido, siempre que ello se justifique. Y la justificación que se ofrece en la sentencia apelada es suficiente: aunque el Jurado no haya considerado acreditado que el consumo de alcohol y hachís supuso alteración especialmente intensa de sus facultades intelectivas y volitivas, lo cierto es que sí resultó probado que hubo tal ingesta con anterioridad a los hechos. Tal circunstancia ha podido ser valorada por el Magistrado Presidente a la hora de modular las consecuencias penológicas, especialmente si a ello se añade que, como se destaca en la motivación de este extremo del fallo, que no existe 'dato alguno que justifique una pena superior'.

Octavo.- Por último, la acusación particular impugna la fijación de la cuantía indemnizatoria en favor de los hijos de la víctima. En su escrito de calificación definitiva, la acusación particular solicitó la cantidad de 60 millones de ptas, a repartir entre los cinco hijos y el cónyuge de la víctima. El Ministerio Fiscal solicitó únicamente la condena a dos millones por cada hijo de la víctima, y 3.000 euros para la compañera sentimental. La sentencia condena a estas últimas cantidades, por considerar que la acusación particular se adhirió a lo pedido por el Ministerio Fiscal en el trámite del artículo 68 de la Ley Orgánica 5/1995, de Tribunal del Jurado, conforme al cual, en caso de veredicto de culpabilidad, las partes han de informar sobre 'la pena y medidas que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables y sobre la responsabilidad civil'. La representación procesal de las apelantes defiende, en cambio, que no hubo renuncia alguna en ese acto respecto de la inicial petición de responsabilidad. Debe tenerse en cuenta que la cuestión de si la acusación procesal se adhirió o no a lo pedido por el Ministerio Fiscal también en lo referente a la responsabilidad civil es importante, pues resultó determinante de la cantidad finalmente fijada, al motivar dicha cantidad el Magistrado Presidente, en la fundamentación jurídica de la sentencia, precisamente en el hecho de que fue lo pedido 'por el Ministerio Fiscal y acusación privada', y ello a pesar de que expresamente estima tal cuantía como inferior a la valoración que resultaría de la aplicación del baremo establecido en la Ley 30/1995.

Todo ello obliga a examinar con detalle el Acta de la comparecencia prevista en el artículo 68. En ella consta que el Ministerio Fiscal 'eleva a definitivas el contenido de su escrito apartado quinto', y que la acusación particular 'modifica y se adhiere al MF'. De tal redacción no resulta evidente deducir que la acusación particular renunció a la indemnización inicialmente reclamada, pudiendo referirse la 'adhesión' únicamente a la pena a imponer (lo que estaría justificado por el hecho de no haberse apreciado la existencia de alevosía, lo que obligaba a fijar una pena inferior a la pedida por la acusación particular, que había previamente calificado los hechos como asesinato), o incluso al 'apartado quinto', que es en realidad el único que se menciona en el Acta, apartado que fue el modificado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones finales respecto a las provisionales en el exclusivo aspecto de incluir una indemnización de 3.000 euros a favor de la compañera sentimental de la víctima, indemnización ésta que no había sido pedida por la acusación particular.

La inexistencia de razón alguna que suponga un atisbo de explicación de que la acusación particular, además de aceptar la (obligada) rebaja de la pena sobre la inicialmente pedida, se conformase con una indemnización seis veces inferior a la pedida, y lo confuso de la redacción del Acta, a lo que esta Sala lamenta añadir la escasa fiabilidad que le merecen las Actas recaídas en esta causa, como lo demuestra el que en la correspondiente a la Lectura del Veredicto se haga constar, expresamente, que 'siendo de no culpabilidad, su señoría dicta sentencia in voce' - lo que es manifiestamente contrario a lo ocurrido-, determinan la conclusión de que la adhesión de la acusación particular a lo pedido por el Ministerio Fiscal ha de limitarse a la determinación de la pena y, acaso, a la concesión de una indemnización a la compañera sentimental de la víctima, pero no a las cantidades indemnizatorias correspondientes a la esposa e hijas. De ahí que, desaparecida la limitación que supone la falta de petición de parte, pueda acordarse una indemnización más acorde, al menos, con el baremo de la Ley 30/1995, que con carácter orientativo puede utilizarse para impedir el arbitrismo judicial en la determinación del pretium doloris en los casos de muerte de un ser querido. Así, tomando dicho baremo como referencia orientativa, ha de considerarse más apropiado indemnizar a los hijos que en la fecha de la muerte de la víctima fuesen menores de edad en la cantidad de 30.000 euros, y a los que entonces hubiesen ya alcanzado la mayoría de edad en la cantidad de 15.000 euros, sin que proceda indemnización alguna en favor de la viuda, Doña Marisol , no sólo porque su falta de personación ante esta Sala pueda interpretarse como conformidad con la sentencia que lo se la concedía, sino también porque, acreditado que la víctima no convivía con ella, sino con otra compañera, a la que se le acuerda indemnización, no se dan los presupuestos para indemnizar a quien, aun siendo formalmente cónyuge o madre de hijos comunes, no mantenía relaciones de afectividad suficientes como para considerarla perjudicada.

Noveno.- La consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación del recurso formulado por la defensa, y la estimación parcial, en lo atinente a la fijación de las cuantías indemnizatorias, del recurso de la acusación particular. Ha de advertirse, sin embargo, con relación a las responsabilidades penales del acusado, como ya se hiciera en las sentencias de esta Sala de 16 de junio de 2000, 14 de julio de 2000 y 8 de marzo de 2002, la imposición al acusado de una pena de diez años debió llevar aneja, como accesoria, según establece el artículo 55 del Código Penal, la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y no la de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, prevista por el artículo 56 del propio Código para los supuestos en los que la pena principal sea inferior a diez años, que fue la impuesta por la sentencia apelada. Si el Tribunal Supremo, en su sentencia de 22 de octubre de 1990, estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la LECrim. y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, con mucho mayor motivo habrá de estimarse así en un caso, como el de autos, en el que se impone como accesoria una pena distinta de la que imperativamente correspondía, y cuyo tenor, pues, deberá ser corregido en esta alzada, pues, como se mantuvo por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de diciembre de 1989, advertido el error iuris patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pues se lo veda el principio de legalidad.

A lo anterior no puede ser obstáculo la falta de invocación de las partes acusadoras, ni el principio prohibitivo de la reformatio in peius, pues, como se mantuvo por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1989, de 30 de enero, y después en la 40/1990, de 12 de marzo, 'la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de la no indefensión, incluida en el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo objeto es impedir que la situación jurídica establecida en una sentencia sea modificada en perjuicio del que recurre contra ella, a no ser que exista pretensión de signo contrario dirigida a obtener ese resultado peyorativo para el recurrente o este resultado vega legitimado en la aplicación de normas de orden público', cuya recta aplicación, según su sentencia 202/1988, de 21 de octubre, 'es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes'. Fundamentalmente esta doctrina resulta aplicable a los casos en que no se trata propiamente de un pronunciamiento judicial en cuanto al fondo, en uso de la facultad jurisdiccional, sino más bien de una rectificación de un pronunciamiento que, sin margen posible de interpretación, y sin que ello comportase concesión de una petición expresamente pedida por la parte beneficiada por dicho error, ha de calificarse como incurso en un error material, como ocurre en el presente caso habida cuenta de que lo establecido en el artículo 55 del Código Penal no es una facultad concedida al sentenciador para la imposición o no de esa pena accesoria, sino, antes bien, la concreción de que la pena de prisión 'igual' o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, es decir, que lo que se hace es fijar uno de los efectos o consecuencias que necesariamente ha de llevar consigo una pena de tal naturaleza. No hay, pues, reforma del fallo, sino rectificación de error en el mismo.

Décimo.- No existen méritos para un especial pronunciamiento en cuanto a las costas, que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Don Matías y estimando en parte el formulado en forma supeditada en nombre de Doña Juana y Doña Ana María contra la sentencia dictada con fecha cuatro de julio de dos mil dos por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el referido apelante principal, debía confirmar y confirma dicha sentencia en su parte dispositiva, con excepción del aspecto atinente a la responsabilidad civil, revocando en tal aspecto dicha sentencia y condenando a Don Matías a indemnizar a los hijos de Don Isidro en la cantidad de 30.000 euros a cada uno de los que al tiempo de los hechos eran menores de edad, de 15.000 euros a los que en esa fecha hubiesen ya adquirido la mayoría de edad, y a Olga en la cantidad de 3.000 euros; y corrigiendo el error material cometido en la sentencia apelada, se pronuncia que la pena de prisión de diez años en ella impuesta llevará como accesoria la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, en lugar de la en aquella fijada; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluida la acusadora particular no personada en esta alzada, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.