Sentencia Penal Nº 2/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 05 de Enero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante (J.O. nº 215/03 )

Diligencias Urgentes nº 7/03 (Instrucción nº 2 de Villena )

Rollo de Apelación nº 15/03

SENTENCIA Núm. 2

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En la Ciudad de Alicante a cinco de enero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 99, de fecha 30 de junio de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante en las Diligencias Urgentes nº 7/03 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Villena por delito de Robo, habiendo actuado como parte apelante Alberto , representado/a por la Procuradora Dª. Nieves Mira Pinos y defendido por el Letrado D. Marco a. Arenas Dalla Vecchia y como parte apelada , el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " Alberto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en numerosas Sentencias, entre otras, por robo declarada firme el 27/05/97 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor , sobre las 4,50 horas del día 14 de junio de 2.003, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, tras violentar la persiana de la puerta trasera del Supermercado DIA , sito en la carretera de Yecla de Villena, accedió al interior en donde se apoderó en la carnicería de varios jamones y unos quesos que sacó al exterior y, cuando entró de nuevo para apoderarse de nuevos vienes, fue sorprendido por agentes de la Policía Local dentro del supermercado procediendo a su detención. De lo sustraído se recuperaron cuatro jamones pero no los quesos.

Los daños causados han sido tasados en 540?, y lo sustraído en 414?, aunque no por separado.

Alberto al cometer los hechos tenía una grave adicción a drogas de abuso como la heroína y la cocaína lo que afectaba a sus facultades volitivas sin anularlas habiendo incluso llevado a cabo de forma irregular tratamiento de desintoxicación de heroína con Metadona.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo de condenar y condeno a Alberto, como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de consumación, ya definido , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, también definidas, a la pena de prisión de un año y un mes, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo le condeno en concepto de responsabilidad civil: a satisfacer a Supermercados DIA en la cantidad de 540? más la que, en ejecución de Sentencia, se tasen los dos quesos que no han sido recuperados , en concepto de daños y perjuicios; y al pago de las costas causadas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Alberto el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 2 de enero de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez de lo penal que el acusado, con ánimo de obtener ilícito beneficio, forzó la persiana de la puerta trasera de un supermercado y se apoderó de la carnicería de varios jamones y quesos que sacó al exterior, siendo sorprendido cuando regresó de nuevo por agentes de la autoridad.

Llega a la convicción de la autoría la juez penal en razón a la prueba practicada en el plenario de la que goza de tratamiento privilegiado la juez " a quo" por la propia inmediación, salvo que se aprecie error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, lo que no consta , ya que existe prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, ya que declara el legal representante del supermercado y uno de los policías locales, ya que, como refleja la juez, el primero señaló que forzaron la persiana y el agente declara que encontró al acusado en el interior del local y que al llamarle se fue hacia él con un cuchillo encontrando sus compañeros los objetos sustraídos, pero no los quesos , añadiendo la juez que el acusado, incomparecido al juicio, reconoció ante el instructor que cogió los jamones.

El recurrente insiste en que el grado de ejecución del delito lo debe ser en el de tentativa, que no autoría del delito en grado de consumación, ya que alega que se le detuvo en el local. Sin embargo, se razona en la sentencia con acierto, y así se hace constar en el escrito de impugnación del recurso deducido por la fiscalía de fecha 26 de Noviembre de 2003, que existen objetos que no aparecieron, lo que obliga a estimar la consumación del robo , no en grado de tentativa, sino de consumación de siete jamones y dos quesos utilizando fuerza en las cosas. En la declaración de hechos probados se hace constar que se pudo recuperar los jamones pero no los quesos y que la operación del acusado consintió en entrar, al menos en dos ocasiones, siendo detenido en la segunda, por lo que anteriormente extrajo del local diversos bienes, no habiéndose recuperado la totalidad de los que constan sustraídos en atención a la prueba practicada, ya que así lo hace constar en el plenario el legal representante legal del supermercado.

Sobre la apreciación de la postulada comisión en grado de tentativa , hay que desestimar este motivo del recurso, ya que la jurisprudencia del TS (así en Sentencias de 8 de Febrero de 1994 y 10 de Octubre de 1997), ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto:

a) La "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosa.

b) La "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa.

c) La "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma.

El T.S. (Sentencia de fecha 9-03-2001, núm. 349/2001 , rec. 924/1999) llega a la conclusión de que los delitos de apoderamiento quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas; disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial (S.T.S. de 25 de Septiembre de 1981, 27 de Abril de 1982 , entre otras) y que en los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale del local con las cosas sustraídas. En el presente caso queda probado que el acusado ya había salido del local con objetos que había sustraído, algunos de ellos sin recuperar, y que es detenido cuando entra de nuevo en el mismo, por lo que no cabe apreciar la postulada comisión en grado de tentativa , ya que como declara en el plenario el representante legal los dos quesos no aparecieron, por lo que debe descartarse la comisión en grado de tentativa objeto del recurso y confirmar la resolución recurrida condenatoria en grado de consumación por los motivos indicados.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Alberto debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes de juicio rápido nº 7/03, J.O. nº 215/03, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 1 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo , acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.