Sentencia Penal Nº 2/2004, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2004 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DEL JURADO NUM. 1/04

Sentencia n° 2/04

Oviedo, a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias, el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel ,

representado por la Procuradora DOÑA CECILIA ÁLVAREZ ALONSO, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava con sede en Gijón, en la causa nº 5/2003, dimanante del Procedimiento Especial del Tribunal del Jurado n° 1/2002 instruido por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Gijón , formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma, han pronunciado, en

nombre del Rey, la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL, designado Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa n° 5/03, dimanante del Procedimiento Especial del Tribunal del Jurado n° 1/02, instruido por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Gijón , sobre ASESINATO, contra D. Fidel , en juicio oral y público, se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2003 , conteniendo los siguientes 'ANTECEDENTES DE HECHO'

'PRIMERO.- De acuerdo con el veredicto del Jurado resulta probado, y así se declara expresamente, que:

Durante la madrugada del día 16 de septiembre de dos mil, en la zona de las piscinas del Llano, el acusado, tras mantener una airada discusión con Everardo , tal y como señala el testigo presencial de los hechos, y aprovechando el grado agudo de intoxicación etílica de la víctima, le golpeó una sola vez en la cabeza con una tapa de registro de una boca de riego de más de 12 kilogramos, causándole la muerte.

Que a lo largo de la madrugada del día de autos el comportamiento del acusado estuvo orientado exclusivamente a eliminar cualquier tipo de indicio que le pudiera implicar en el hecho que acababa de cometer, tal y como han relatado los testigos.

Del mismo modo, en los días siguientes a la muerte de Everardo , el acusado, Fidel , cambió su aspecto físico -a pesar de lo cual fue reconocido en una rueda dos años después por una testigo- y sus hábitos, para evitar poder ser reconocido en los lugares que habitualmente frecuentaba.

La testigo Constanza , quien desde las primeras declaraciones reconoce al acusado como su proxeneta, se encuentra claramente implicada en los tal y como se desprende de sus propias declaraciones, llegando en un momento aclarar a la policía que 'ella sí sabe quien mató a Everardo .

Que el contenido de sus declaraciones cambia sucesivamente, manifestando en las mismas las amenazas proferidas contra ella por parte del acusado para guardar silencio sobre los hechos acaecidos en la madrugada del 16 de septiembre de 2000.

No consta que el acusado tenga antecedentes penales.

Don Everardo estaba, separado de doña Leticia y tenía fruto de dicho matrimonio, un hijo llamado don Esteban , declarado único y universal heredero de don Everardo , por Acta Notarial del Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Oviedo con residencia en Gijón, D. José-Luis García-Rodríguez Robes, al número de su protocolo 4.470 de fecha 14 de noviembre de dos mil dos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139-1º y 3º (con alevosía y ensañamiento), en relación al artículo 140 del Código Penal del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, para quien solicitó se le impusiera la pena de 17 años de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar por vía de responsabilidad civil a los herederos de la víctima en la suma de 108.182 euros.

TERCERO.- La acusación particular de doña Araceli (madre del fallecido), en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos: de un delito de asesinato de los arts. 139.1º y 3°, y 140 del Código Penal , en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, del que es autor el acusado, para quien solicitó se le impusiera la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, debiendo indemnizar por vía de responsabilidad civil a los herederos de víctima en la suma de 108.182 euros.

CUARTO.- La acusación particular de doña Leticia ejercitada en nombre del menor Esteban , en sus definitivas, calificó los hechos como constitutivos: de un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que es autor el acusado, para quien solicitó se le impusiera la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas procesales incluidas las de esta acusación particular, solicitándose en concepto de responsabilidad civil el abono de una indemnización a favor del hijo del fallecido don Esteban en la suma de ciento cincuenta mil euros.

QUINTO.- La defensa, en sus definitivas estimó que en los hechos enjuiciados motivados por el fallecimiento de Everardo ninguna intervención tuvo su representado por lo que solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución obrante en el Rollo, emitió, en fecha 18 de diciembre de 2002, veredicto declarando probados los hechos ya relatados y declarando así mismo a Fidel culpable de haber acusado la muerte de Everardo . '

SEGUNDO.- Tras exponer la fundamentación jurídica que estimó procedente, la parte dispositiva de la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente, fue del siguiente tenor literal: 'FALLO: QUE DE ACUERDO CON EL VEREDICTO DEL JURADO DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fidel como autor de un delito de asesinato ya definido, sin circunstancias modificativas, a las penas de DIECISIETE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; así mismo, deberá indemnizar a Esteban en la suma de 120.000 euros y a doña Araceli en la suma de 6.700 euros, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.- Contra esta sentencia cabe interponer Recurso de Apelación dentro de los diez días siguientes a su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.- Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá el Acta de la votación del Jurado, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, en tiempo y forma legales, la representación del acusado, bajo la dirección letrada del Abogado D. Rafael Felgueroso Villar, interpuso recurso de apelación ante esta Sala, al amparo de lo establecido en el artículo 846. bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguientes y concordantes .

Estructura el recurso de apelación en tres motivos, el primero viene a denunciar al amparo del apdo a) del art. 646 bis) c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal quebrantamiento de normas procesales causantes de indefensión por falta de motivación del veredicto con infracción de la dispuesto en el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado en relación con el 120.3 y 24 de la Constitución Española.

El segundo motivo se interpone al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han causado indefensión habiéndose vulnerado derechos fundamentales constitucionalmente garantizados.

El tercer motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 846. bis c) e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse vulnerado el principio de presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

CUARTO.- El apelante interesa en su recurso de apelación frente a la meritada sentencia que se revoque ésta, estimando las alegaciones formuladas y se dicte por esta Sala otra en la que revocando la sentencia dictada en la instancia, se dicte otra por la que se absuelva a Fidel con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Recibido en el Tribunal del Jurado el referido escrito de apelación, por el mismo se acuerda elevar todo ello junto con la causa a esta Sala, con emplazamiento de las partes, y ante ella han comparecido el apelante, el Ministerio Fiscal y los apelados, personándose en tiempo y forma legales, por parte del acusado, la Procuradora Doña Cecilia Álvarez Alonso bajo la dirección letrada del Abogado D. Rafael Felgueroso Villar; por parte de los apelados, el Procurador D. Rafael Cobián Gil Delgado, representando a Doña Leticia , quien actúa en nombre de su hijo menor de edad Esteban , bajo la dirección del letrado D. Pedro Muñiz García; y el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, bajo la dirección letrada de D. Jose Ramón , quien actúa en nombre y representación de los Herederos de Araceli .

SEXTO.- Señalada la vista de alzada para el día tres de los corrientes mes y año a las 10'30 horas, tiene lugar la misma en la sede de este Tribunal Superior de Justicia con asistencia del Letrado del acusado D. José Joaquín García Fernández, y por los apelados los Letrados D. Pedro Muñiz García y D. Juan Antonio Rodríguez Díaz y del Ministerio Fiscal, habiendo informado todos ellos y reiterando el Abogado de la defensa la petición contenida en el escrito del recurso de apelación y el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Habiéndose observado que en el expediente remitido por la Audiencia no obraban determinados testimonios de documentos a cuya lectura se había procedido en el acto del Juicio Oral, con reiteración se interesó de la Sección de la Audiencia su remisión lo que, finalmente, tuvo el día veinticuatro de los corrientes.

ES PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la causa Nº 5/03 . Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena al apelante, Fidel , como autor de un delito de asesinato, sin circunstancias modificativas, a las penas de diecisiete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a indemnizar a Esteban en la suma de 120.000 euros, y a Dª. Araceli en 6.700 euros, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por la parte apelante, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación. Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quedan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

los relacionados en los arts. 850 y 851 , entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada '

TERCERO.-El primero de los motivos fundamentadotes del presente recurso viene a denunciar, al amparo del apdo a) del art. 646 bis c) de la LECrím ., quebrantamiento de normas procesales causantes de indefensión por falta de motivación del veredicto, con infracción de lo dispuesto en el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en relación con el 120.3 y 24 de la Constitución Española .

Al respecto tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Junio de 2002 , que:

'El derecho de toda persona a recibir de la jurisdicción una respuesta jurídicamente razonada, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE y el deber de motivar siempre las sentencias establecido en el art. 120.3 de la misma Norma , ha llevado a nuestro legislador, a la hora de elaborar la LOTJ, a prescindir de la pauta, tradicionalmente seguida en la regulación de los tribunales populares, según la cual estos no están obligados a razonar su veredicto. El art. 61.1 d) LOTJ ordena la inclusión en el veredicto de un apartado en que se contenga 'una sucinta explicación' de las razones por las que los miembros del Jurado 'han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados'. Como el párrafo parcialmente transcrito sigue a otro en que se expresa la fórmula con que debe comenzar el mencionado apartado del veredicto y dicha fórmula dice 'los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las presentes declaraciones a los siguientes', es legítimo deducir que el deber de motivación de los jurados queda cumplido con la exposición de las pruebas -los 'elementos de convicción'- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, siendo suficiente que la explicación abarque el conjunto y no cada una de las respuestas puesto que lo importante, como se dice en nuestra Sentencia 1123/2000, de 26 de junio , es que cualquier persona que haya asistido al juicio o leído el acta y ponga en relación lo que ha presenciado o leído con el veredicto, tenga datos bastantes para saber en virtud de qué pruebas de cargo se ha pronunciado la condena. Ello sin perjuicio de que el Magistrado Presidente, al cumplir lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ pueda realizar un más detallado razonamiento sobre las pruebas que el Jurado haya considerado elementos de convicción para llegar a dicho pronunciamiento. Es cierto que el Magistrado-Presidente no ha presenciado la deliberación del Jurado y no le constan, por consiguiente, todos y cada uno de los pasos que ha seguido el 'iter' lógico de la convicción reflejada en el veredicto, pero también lo es que, habiendo presenciado la práctica de la prueba, conociendo cuáles han sido las que han convencido a los jurados y debiendo concretar la prueba de cargo que ha desvirtuado la presunción de inocencia, la posibilidad de que aborde la reconstrucción de un proceso mental que seguramente se le ha de representar con una alta probabilidad de acierto, no debe considerarse inconveniente si con ello se logra una más cumplida satisfacción del derecho a obtener de los jueces y tribunales una respuesta razonada. '

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 28 de Noviembre de 2002 ha proclamado:

'Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. La necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. El Tribunal Constitucional ( SS. 16, 58, 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231 /1997, de 16-12 ), y esta Sala ( SS. 1009/1996, de 12-12, 621/1997 de 5-5 y 1749/2000, de 15-3 ), han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ), la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, aspectos que deberán ser completados por el Magistrado Presidente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 (En este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio; STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre ). Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia.

La motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Cuando se trata de prueba directa, el Tribunal debe razonar el resultado de su valoración. Cuando se trata de prueba indiciaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han exigido varios requisitos de orden formal y de orden material. Respecto de estos últimos, han de existir varios indicios o, excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; han de ser concomitantes al hecho que se trate de probar; han de estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí, y han de estar suficientemente acreditados. Desde el punto de vista formal, la sentencia debe expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y además, debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Respecto de la inferencia, se exige que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

Las dificultades que la ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquieren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su 'sucinta explicación' las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del jurado, conforme al artículo 49 de la Ley '

En el presente caso, consta en el apartado cuarto del Acta del Jurado que: 'Los Jurados hemos atendido como elementos de convicción para hacer las presentes declaraciones los siguientes:

El Jurado basándose en los indicios y en las continuas contradicciones, tanto del acusado como de su compañero de piso encaminadas principalmente a conseguir una coartada, que no consideramos probada en ningún momento y las declaraciones de Constanza , consideradas como prueba valida, ha llegado a las siguientes con conclusiones:... '. A continuación hace relación de los hechos que estima probados de los que resulta la autoría de hoy recurrente.

La sentencia del Magistrado-Presidente, al objeto de cumplir con la exigencia del n° 2 del art. 70 de la LTJ señala :

'Los Jurados operaron como seguidamente se verá, valorando el conjunto probatorio, tanto las declaraciones del acusado como las de los testigos, los documentos y las periciales, destacando en cuanto se refiere a las declaraciones testificales las prestadas por el compañero de piso del acusado apodado ' Moro ', y también parte de las efectuadas por Constanza seleccionando las que les merecieron crédito y destacando las contradicciones existentes entre unas y otras, así como las que contrastaron con la versión ofrecida por el acusado, todo ello sin perder de vista el móvil que guió la conducta de este ultimo, así como multitud de detalles y circunstancias que deforma lógica explican su discurso motivado

Así pues, partiendo de estos hechos objetivos y de indicios plurales demostrados y de otros importantes datos suministrados por los forenses, por los vestigios encontrados en el lugar de los hechos etc., así como del móvil determinante de los hechos que se dedujeron también de sus observaciones y de los datos aportados, llegaron a través de un razonamiento lógico y racional a proclamar la culpabilidad del imputado sobre las siguientes bases:... '

A pesar de los esfuerzos del Magistrado-Presidente por hacer relación de las pruebas de cargo que a su juicio debieron de valorar los Jurados para destruir la presunción de inocencia y llegar a un veredicto de culpabilidad, es lo cierto que, según resulta de la propia Acta, anteriormente transcrita, los Jurados se basaron exclusivamente en los indicios y en las contradicciones del acusado con su compañero de piso, y en las declaraciones de Constanza .

Cuando el Jurado se refiere a los indicios omite señalar cuáles son estos y cuál es su relación con los hechos que se estiman probados, lo que impide valorar la razonabilidad lógica del juicio de inferencia, con manifiesta indefensión para el condenado, hoy apelante. Lógicamente los hechos indiciarios omitidos en el Acta del Jurado, tampoco pudieron ser constatados en la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente, más allá de su referencia a 'indicios plurales demostrados' y su integración en la 'valoración del conjunto probatorio'.

Tampoco señala el Jurado, ni la sentencia, cuales son las 'continuas contradicciones' en las que incurrieron el acusado y el llamado ' Moro ', ni, en su caso, la relevancia que estas han tenido para llegar al veredicto de culpabilidad.

No dando a conocer los indicios ni las contradicciones, evidente resulta que existe una insuficiente motivación, causante de verdadera indefensión material en el apelante, que daría lugar a la estimación del motivo, con las consecuencias previstas en el art. 846 bis f ), a no ser, por lo que luego se dirá en relación con la testifical de Constanza , que la Sala estima que tal insuficiente motivación, traduce una ausencia de verdadera prueba de cargo con frontal vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Procede, pues, entrar en el análisis conjunto de los dos siguiente motivos impugnatorios, alzados al amparo de los apartados a) y e) del art. 846 bis c de la LECrim . Ya que el segundo (vulneración del derecho a la presunción de inocencia) es consecuencia necesaria de la respuesta que se de al primero, que viene a denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art 24 de la CE ., al haberse dado validez, mediante su lectura en el Juicio, a las declaraciones prestadas en la instrucción de la causa por Constanza , que no compareció al acto de la vista oral, siendo considerada por el Magistrado-Presidente como prueba preconstituida o anticipada con virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El Magistrado-Presidente resuelve esta cuestión en la sentencia, tratando de conciliar lo dispuesto en el art. 46, párrafo 5°, inciso segundo, de la Ley del Jurado , (que es rotunda y clara al prohibir el conferimiento de valor probatorio a los hechos afirmados en las declaraciones sumariales), con lo previsto en el art. 730 de la LECrim., otorgando un sentido amplio al término legal de prueba anticipada, de forma que también englobe, además de las típicas diligencias probatorias irrepetibles en el acto de Juicio Oral, las estrictamente personales, producidas en la instrucción, resultando imposible tener a disposición las personas el día del juicio por haber concurrido circunstancias ajenas al acto que la hacen devenir irreproducible, por lo que, de este modo, deben ser llevadas a la vista mediante su lectura.

Pero salvado este importante escollo mediante el argumento expuesto, que se comparte, lo realmente sustancial es determinar si las declaraciones de dicha Constanza , que a la postre se alzan como la prueba de cargo esencial, reúnen o no los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que las declaraciones sumáriales, y en general las no producidas en el Plenario que es su sede natural, tengan capacidad enervatoria de la presunción constitucional de inocencia.

Así centrado el objeto del debate, conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, que condensa la sentencian 206/2003, de 1 de Diciembre, en relación con los requisitos constitucionales de validez de la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia

a) Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 , venimos afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes (así, entre otras muchas, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2; 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero, FJ 2; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ).

De esta exigencia general 'se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa' ( STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, citando SSTC 101/1985, de 4 de octubre, 137/1988, de 7 de julio, 161/1990, de 19 de octubre ).

b) No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, FJ 1 , nuestra jurisprudencia ha afirmado expresamente que dicha regla general admite excepciones, que en cuanto tales han de ser interpretadas restrictivamente ( STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2 ), a través de las cuales puede considerarse conforme a la Constitución integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio, de modo que quede suficientemente garantizada la contradicción.

En concreto, este Tribunal ha admitido tal posibilidad, a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ), pues de- esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ).

En esta misma Sentencia afirmábamos también que, en tales supuestos, 'la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial'.

c) Ahora bien, debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 5 , que los cauces establecidos por los artículos 714y 730 LECrim . 'se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía'. Por tanto, las declaraciones prestadas ante la policía no se convierten sin más en prueba de cargo por el hecho de someterlas a contradicción en el acto del juicio oral, 'siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial'.

Y ello porque la garantía de contradicción no es la única exigible para poder dotar del carácter de prueba de cargo válida a una declaración incriminatoria no prestada en el acto del juicio, constituyendo la presencia de la autoridad judicial en la prestación o en la ratificación de la misma una exigencia inexcusable, por tratarse del 'único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria' ( STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ). d) Por último, en relación con las diligencias policiales de investigación hemos afirmado expresamente, también desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que no constituyen por sí mismas medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia, sin que baste para que se conviertan en prueba con su reproducción en el acto del juicio. Sólo cuando concurran circunstancias excepcionales, que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral, hemos considerado admisible la introducción en el juicio de los resultados de estas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados con todas las garantías ( SSTC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 ).

En concreto, en la STC 51/1995, de 23 de febrero , sostuvimos que las declaraciones prestadas por un coimputado en dependencias policiales no ratificadas sino desmentidas en presencia judicial no podían ser consideradas prueba de cargo, por no cumplir las condiciones del art. 714 LECrim ., que se refiere exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en fase instructora propiamente dicha, y no ostentar eficacia probatoria anticipada o preconstituida alguna. 'Para que tal declaración hubiera podido incorporarse al juicio oral, adquiriendo así el valor de prueba de cargo, hubiera sido imprescindible, bien que el coimputado se ratificara en ella ante el Juez de Instrucción - posibilitando así la utilización del cauce previsto en el art. 714 LECrim ., bien que los funcionarios de policía ante quienes se prestó el citado testimonio declarasen como testigos en el acto del juicio oral, con la observancia de los principios de contradicción e inmediación.

Por su directa aplicación al caso es de reseñar que Tribunal Constitucional, en su Sentencia 115/1998, de 1 de junio , aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que 'resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/1997 , recientemente reiterada por la STC 49/1998 , que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia. Sus aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

'Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996 ; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa ( SSTC 29/1995, 197/1995 ; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke A, 256-A ). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente.'

Así pues, a la vista de los condicionantes que afectan al coimputado de sometimiento a un proceso penal y de ausencia de un deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente lógica o consistente desde la perspectivaconstitucional que demarca la presunción de inocencia'.

QUINTO.- Así las cosas procede examinar las declaraciones que Constanza prestó en el transcurso de la presente causa penal, y determinar en qué condiciones se produjeron, en qué calidad y su potencialidad incriminatona. Precisando que como en el acta del Juicio no se especifica a las que se dió lectura, ha de entenderse que se leyeron todas, según solicitó la defensa del acusado para el supuesto que se accediera a leerlas.

Las dos primeras se producen ante la policía, sin asistencia Letrada, los días 19 y 20 de Septiembre de 2000. En principio, y en aplicación de la doctrina reseñada, tales declaraciones vertidas en fase preprocesal no constituyen ni prueba preconstituida ni anticipada, aunque se hayan leído, en el Juicio Oral, en cuanto que forman parte del atestado que tiene únicamente valor de denuncia. Por lo demás su contenido no es directamente incriminatorio sino que viene a demostrar la mendacidad y las contradicciones de la testigo, que cambia su declaración, en extremos circunstanciales, de un día a otro.

La siguiente declaración se realiza ante el Juzgado Instructor, en calidad de imputada, el 23 de Septiembre de 2000, asistida de Abogada de oficio, y en presencia del Ministerio Fiscal. En la misma enterada de los hechos que se le imputan (es de suponer que la muerte de Everardo por la que el Tribunal del Jurado condenó al hoy apelante), y a la vista de las declaraciones contradictorias que ha prestado en sede policial, manifiesta que exclusivamente se afirma y ratifica en la declaración que aparece realizada a las 18,30 h del corriente mes y año, es decir la primera de las realizadas ante la Policía, en absoluto incriminatoria para el apelante, ni tan siquiera en aspectos circunstanciales. Posteriormente y en la misma declaración, a preguntas del Sr. Juez parece ratificar los extremos manifestados en la segunda declaración policial para concluir que 'toda su declaración inculpatoria se debe a las amenazas de muerte que han venido profiriendo su compañero y el otro detenido y es por ello que en un principio negó los hechos y luego posteriormente realizó una declaración sobre lo verdaderamente acaecido y sobre los extremos a cerca de los que fue preguntada y a ella se referían respecto del asesinato de Everardo .'

El día 13 de Octubre del mismo año, nuevamente comparece ante el Sr. Juez de Instrucción, en calidad de imputada y con asistencia de su Letrada de oficio, y manifiesta que de las tres declaraciones prestadas, y a las que antes se hizo mención, sólo es cierta la última, esto es la prestada ante el Juzgado de Guardia. Para después extenderse en una serie de explicaciones a cerca de lo que hizo la noche de autos en compañía de su 'novio', el hoy apelante. Datos nuevamente contradictorios con los aportados anteriormente, y de matiz sólo circunstancialmente incriminatorios, es decir que podrían constituir al acusado como sospechoso de participar en la muerte de Everardo , pero no acusándole directamente de ser el autor.

El 17 del mismo mes y año tiene lugar una diligencia de careo entre la referida Constanza y el apelante Fidel , ambos en calidad de imputados, a presencia judicial y con asistencia de sus respectivos Letrados. Previamente Constanza ratifica la anterior declaración, manifestando que de todas las realizadas a las que se le dió lectura, es la verdadera.

De dicha diligencia destaca especialmente a juicio de esta Sala, de un lado que no hay una acusación directa que responda al propio conocimiento de los hechos por parte de Constanza hacia Fidel , y que cuando éste la interroga sobre las razones de las declaraciones que entiende le pueden resultar perjudiciales, ella se limita a responder con frases mas bien evasivas y poco comprometidas como 'sé que tienes algo en este asunto..', 'tú estás metido en este asunto', 'yo no mato a una persona, la Comisaría sabe que fueron dos tíos, no una chica 'y 'me lo dijo la Comisaría, sabemos que fue Fidel tu novio.'

SEXTO.-Para concluir, de lo anteriormente expuesto se deduce sin dificultad que las declaraciones de Constanza que podrían considerarse para formar la convicción del Jurado son únicamente las realizadas a presencia judicial. Pero teniendo en cuenta su peculiar posición en el proceso como coimputada y no como testigo, con las esenciales diferencias, ya reseñadas, que matizan las declaraciones de unos y otros, pues el coimputado no tiene la obligación de veracidad que se le exige al testigo. Y, resultando que la prueba indiciaria no resulta valida por no expresarse, ni mínimamente los hechos base o indicios, como se dijo, y que la única prueba que puede entenderse de cargo es la declaración de la tan repetida Constanza , coimputada en la presente causa en el momento de prestarla, llena de contradicciones y de retractaciones, y en ultimo extremo no sometida a la necesaria contradicción procesal en el plenario y sin posibilidad de que la defensa del acusado pudiera interrogarla (Según reconocen el Convenio de Roma y el Pacto de Nueva York ), obligado es afirmar que la condena impuesta carece de toda base razonable, declarando que, en el presente caso se ha vulnerado la presunción de inocencia, al no existir actividad probatoria de cargo suficiente para enervarla. Y, tal declaración, conduce inexorablemente, a dictar una sentencia absolutoria del apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 bis f) párrafo 2° de la LECrim .

SEPTIMO.- Siendo la sentencia absolutoria procede declarar de oficio las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim y 123 del Código Penal, a 'sensu contrario'.

VISTOS: Los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS ACTUANDO COMO SALA PENAL, dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Fidel , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado -Presidente de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, en el ámbito del Tribunal del Jurado en la causa/rollo n° 5/03 , debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE AL ACUSADO, con revocación de la expresada sentencia, y declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Si el acusado absuelto estuviere privado de libertad por esta causa, póngase en inmediata libertad en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 983 de la LECrim. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES; JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL; JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ.