Sentencia Penal Nº 2/2005, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 1/2005 de 17 de Enero de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00002/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000001/2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000108/2004

SENTENCIA PENAL NUM. 2/05 (proc. Abreviado)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

D. RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (Suplente)

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En Soria, a 17 de Enero de 2005.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 1/05 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 108/04 , seguido por un delito de calumnias e injurias.

Han sido partes:

Apelante: Benedicto , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Calvo Miranda.

Apelado: Lidia , Olga y Marí Juana , representados por la Procuradora Sra. Gozálvez Escobar y defendidos por el Letrado Sr. Gutierrez San Román.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 1661/01 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia con fecha 29 de Noviembre de 2004 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: "Que con fecha de 20 de Noviembre de 2000, se envió desde Soria a la mercantil Longwood Elastomers SA un fax, bajo la modalidad de burofax y desde la Oficina de Correos de Soria, redactado en inglés.

Posteriormente traducido el mismo el escrito era el que sigue:

Muy Sr. Nuestro: Somos un grupo de trabajadores de Longwood Elastormers SA (Soria. España), que prefiere permanecer en el anonimato por temor a represalias, como siempre se ha dado en esta cia dirigida por Pero Pérez. Y queremos darle a conocer una serie de irregularidades por parte de la Dirección y que están poniendo en serio peligro la buena marcha de la sociedad y los puestos de trabajo que dependen de ella.

1. Marcos y sus hijos están procediendo de forma evidente a una conversión ilegal y fraudulenta de dinero, competencia desleal y enriquecimiento familiar y personal a costa de la estabilidad de Longwood Elastormers SA y de nuestros puestos de trabajo.

En diciembre de 1000, se constituyó una sociedad denominada Ibergummi SL. Adjuntamos toda la información del Registro Mercantil. Esta sociedad vende y fabrica productos de caucho y plástico.

En el Consejo de Administración y entre los altos cargos de la Dirección se encuentran: Jose Carlos , director gerente hijo de Marcos y Magdalena y esposa de Marcos . Director de Ventas e hijo de Marcos .

Magdalena , asesora, esposa de Marcos que es Director gerente de Longwood.

No existe ningún motivo ni desde el punto de vista de la capacidad de producción, ni de la calidad, pero Marcos remitió los moldes referencia LWS 043, y 180CV, los que tenían el mayor volumen de ventas, a Ibergummi con el objeto de iniciar la fabricación de estas piezas, ordenando que se inscribiera a Iberbummi como proveedor de Longwood.

A partir de dicho momento Longwood compra estas referencias a Ibergummi a un coste muy superior del que pueden tener en Soria, con las consiguientes pérdidas económicas de la empresa. Si comprueban cuales fueron los proveedores que facturaron los pasados meses, observarán que la compra es real. Además, algunas piezas referenciadas LWS 175 y LWS 163 han sido remitidas a Ibergummi.

Consideramos que se trata de una práctica desleal para con Longwood y una conversión de dinero se traduce en una desviación de trabajo, sino también en la transferencia de tecnología del papel de Longwood a otra sociedad.

De todo ello se desprende que Marcos y su hijo Gaspar están hablando con los clientes para desviar esta actividad que supone millones de dólares, hacia la cia familiar Ibergummi.

Además en los últimos años, Gaspar y su hijo Gaspar han comentado que el cliente no acepta un aumento de los precios porque tiene un proveedor más barato.

Tenemos que mencionar también un punto muy importante".

El proveedor más importante de moldes y herramientas durante los últimos años ha sido Moldes FG. Adjuntamos los datos que figuran en el Registro Mercantil. Como podrán comprobar el Consejo de Dirección de Moldes FG, está formado prácticamente por las mismas personas que participaron en el Consejo de Dirección de Ibergummi (no es esto una coincidencia sorprendente).

Durante mucho tiempo, nos ha extrañado que existiendo mejores ofertas de otros proveedores de moldes y herramientas se eligiera a Moldes para los mejores proyectos a pesar de tener que pagar un 35% al contado en el momento de pasar el pedido. Podemos asegurar que durante los últimos cinco años, Gaspar ha recibido comisiones sobre la compra de moldes a Moldes FG, en detrimento de Eagle Peacher anteriormente y ahora Longwood.

2. Irregularidades económicas.

La forma habitual de pago a los proveedores es como mínimo de 60 días. No obstante como ya hemos indicado se pago a Moldes un 35% al contado (estamos hablando de miles de dólares) con la consiguiente pérdida de financiación para Longwood.

Además Ibergummi recibe el pago mediante pagarés en metálico algo que no se hace nunca en otros proveedores.

Ignoramos si Gaspar y Jose Carlos están autorizados para realizar gastos personales, hasta el extremo de comprar ropa interior, zapatillas de deporte o incluso billetes de avión para sus vacaciones a cargo de Longwood.

Con la venta de coches que pertenecían a Longwood se han perdido más de 2 millones de pesetas y además de esta pérdida completamente innecesaria, el coste de arrendamiento de los nuevos vehículos es superior a la amortización de los coches pertenecientes a Longwood Elastomers. Podemos señalar la presencia de Benedicto , Director Financiero y su ayudante Jose Augusto , Director de Contabilidad, que son cómplices de todas las acciones mencionadas y son también buenos amigos de Marcos .

Benedicto tiene un sueldo superior a 780.000 pesetas mensuales lo cual supone más de dos veces el salario de la persona que ocupaba actualmente este cargo.

Benedicto recibe la mitad de su salario como gastos personales en nómina y el resto por medio de facturas de servicio camufladas entre las de asesores y auditores. Benedicto carga a Longwood el servicio de asesoramiento que realiza Ibergummi lo que hace que los gastos aumenten en este sección a pesar de ser totalmente ajenos a la realidad.

Benedicto está pasando facturas a la sociedad dese Noviembre de 1999 (y la sociedad Ibergummi está creada en Diciembre de 1999), sin prestar ningún tipo de servicio a Longwood y ocultándolo debido a que era cómplice de todas estas transacciones fraudulentas.

Además se han producido irregularidades en las existencias desde que Benedicto se hizo cargo de la Dirección Financiera.

3. Nos sorprende que se haya permitido en una cia multinacional que los tres puestos claves de la sociedad estén ocupados por un padre y sus hijos, lo cual supone todas las desventajas de una sociedad familiar, abuso de autoridad, favoritismo y abuso de poder, mala gestión.

Nunca han presentado sus títulos o diplomas que certifiquen su competencia y formación profesional, algo que es obligatorio para el resto del personal especializado. Tenemos la certidumbre de que más de una vez han falsificado sus curriculum vitae y que ocupan desde el principio posiciones de responsabilidad sin experiencia alguna.

El abuso de autoridad y de poder han llegado hasta el punto de despidos improcedentes de personal cualificado aduciendo que dicho personal evidencia su propia inutilidad.

Deseamos hacer hincapié en el claro favoritismo hacia sus hijos mostrado a la hora de fijar el salario que perciben. El antiguo Director de Producción percibía 4 millones de pesetas por año, su hijo Jose Carlos percibe 6 millones por año. El antiguo Director de Ventas percibía 4,5 millones al año, y su otro hijo Marcos percibe 8 millones al año. Estos salarios son totalmente desproporcionados si se comparan con el resto del personal de la sociedad. Hemos mencionado ya el salario que percibe Benedicto como amigo y ocultador.

Tenemos la seguridad de que todo lo mencionado anteriormente puede comprobarse fácilmente con la ayuda de la documentación facilitada. Nuestra principal preocupación y motivación a la hora de realizar este difícil paso es salvar la continuidad de la sociedad y mantener nuestros puestos de trabajo, habida cuenta de la gestión, claramente mala, de Marcos y familia, con las pérdidas económicas consiguientes y el peligro que supone el hecho de que puedan desviar proyectos de Longwood hacia su propia empresa familiar Ibergummi pese a estar trabajando para la sociedad que los contrató en los puestos de responsabilidad elevados.

Esperamos que Longwood USA el destinatario de la presente información inicie una investigación que demuestre la veracidad de todo lo que hemos señalado. No obstante a la vista de la importancia de todos estos hechos, nuestros asesores legales nos han indicado que debemos comunicar todas estas infracciones a las autoridades fiscales, laborales y judiciales competentes.

En cuanto a Longwood pueda garantizar nuestra seguridad no tendremos ningún reparo en revelar nuestras identidades y facilitarles más información que pueda contribuir a la investigación y explicación de los hechos.

La recepción de dicho documento determinó un acta de inspección y comprobación en España el día 27 de Noviembre, desencadenando el despido y cese de Benedicto entre otros, llegándose a un acuerdo ante el UMAC, en fecha de 22 de Marzo de 2001, derivado de despido de fecha 16 de Febrero de 2001, formalizándose un acuerdo donde se reconocía por la empresa la improcedencia del despido y la indemnización oportuna a favor del citado.

Lidia se encontraba de baja en la empresa desde el día 24 de Septiembre de 2000, hasta Abril de 2001.

Las tres acusadas carecen de antecedentes penales, no habiendo estado privadas de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo absolver y absuelvo a Lidia , Marí Juana , Olga , de los delitos de calumnia e injurias que se les imputaba con declaración de costas de oficio".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Benedicto .

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Penal núm. 1/05, pasando las actuaciones a La Sala para resolver.

Hechos

Se acepta la narración fáctica de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de instancia que absuelve a doña Lidia , doña Marí Juana y doña Olga , de los delitos de calumnias e injurias que se les imputaba, se alza la acusación particular don Benedicto , interesando la condena de las expresadas.

SEGUNDO.- Pues bien, pese a las alegaciones del recurso, que se fundamenta en error en la valoración de las pruebas efectuadas por el Juzgador de Instancia, y tras las Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y del Tribunal Supremo 68/2003, de 9 de abril , se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias del Tribunal Constitucional 170/02 de 30 de septiembre, 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria.

El art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas o debate estrictamente jurídico), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

TERCERO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso formulado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Benedicto contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2004 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria en el procedimiento abreviado 108/2004 , confirmamos dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE, Ponente en esta causa, de todo lo que doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.