Sentencia Penal Nº 2/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 17/2002 de 02 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA 2/06

PRESIDENTE ILMO SR.

D.RAFAEL DEL RIO DELGADO

MAGISTRADOS ILMOS. SRES:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ.

D.ANTONIO MARIN FERNANDEZ

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 79/1998

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE CADIZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 17/2002

En la ciudad de Cádiz a dos de enero de dos mil seis.

La Sección Cuarta de esta Audiencia ha visto el presente recurso de apelación interpuesto por D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Sra. Peña Calero y asistido por el Letrado Sr. Andreu Andreu, contra la sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil uno por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en procedimiento abreviado nº 79/98 seguido por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y apropiación indebida contra el acusado Don Hugo , que ha comparecido representado por la Procuradora Sra. Goenechea de la Rosa y asistido por el Letrado Sr. Calderón Capilla. Interviene también como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Luis Alberto se presentó querella contra Don Hugo el día 26 de abril de 1991 en la que le imputaba la comisión de los delitos de: 1) Falsedad en documento mercantil previsto en los artículos 303, en relación con el 302 números 2, 4, 6 y 9 del Código Penal (1973 ); y 2) Estafa previsto en los artículos 528 y 529.7 del Código Penal (1973 ).

En su momento, el querellante formuló escrito de acusación manteniendo las anteriores calificaciones, por las que se solicitaba la imposición de una pena a Don Hugo de dos años de prisión menor por el delito de estafa y un año de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago, por el delito de falsedad en documento mercantil. Asimismo, se solicitaba el pago de una indemnización de veinticinco millones de pesetas, incrementada en el interés legal que corresponda, desde el año 1991 y hasta que tenga efectividad el pago, con imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

El Ministerio Fiscal dirigió igualmente acusación contra Don Hugo considerándolo autor responsable de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 535 del Código Penal (1973), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando para él la pena de cuatro meses de arresto mayor, accesorias y costas, con indemnización de la cantidad de 25 millones de pesetas a Don Luis Alberto .

Por la defensa del acusado se interesó la libre absolución del mismo.

SEGUNDO.- Acordada la apertura de juicio oral, y señalado para su celebración el día 23 de abril de 1997 el mismo se inició en dicha fecha continuándose el 11 de mayo siguiente, en cuyo acto la acusación particular modificó su escrito de conclusiones conforme al siguiente tenor literal:: «Los hechos probados constituyen un delito de estafa del artículo 528, párrafo segundo, segundo inciso (muy cualificada) y párrafo tercero, en relación con el artículo 529 circunstancia 7ª del Código Penal (1973 ), por el que procede imponer la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor. Asimismo, los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 303, en relación con el 302 números 2, 4, 6 y 9 del Código Penal (1973 ), por el que procede imponer una pena de dos años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago», elevándose a definitivas el resto de las conclusiones provisionales descritas.

El Ministerio Fiscal modificó asimismo sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, del artículo 535 del Código Penal (1973 ), en la submodalidad agravada del artículo 529.7º, solicitando, de este modo, la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión menor, manteniendo el Ministerio Público el resto de sus conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas.

La defensa mantuvo el alegato de inocencia del acusado solicitando la libre absolución del mismo.

TERCERO.- En 18 de diciembre de 2002 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cadiz conteniendo el siguiente FALLO: " Que debo condenar y condeno a Hugo , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 535, en relación con el artículo 528, del Código Penal Texto Refundido de 1973 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la indemnización de veinticinco millones de pesetas a Don Luis Alberto en la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE PESETAS ( 25.000.000.- pta.s) mas el interés legal de la misma desde la fecha de su entrega hasta el total pago del principal, imponiéndole igualmente las costas de esta instancia"

Por auto de fecha 21 de enero de 2002 se aclaró la sentencia en el sentido de incluir en las conclusiones provisionales las modificaciones realizadas por la acusación particular y la defensa y de excluir de las costas las generadas por la acusación particular.

CUARTO .- Interpuesto contra la anterior sentencia recurso de apelación por la representación de Don Luis Alberto suplicando el dictado de una sentencia conforme a las pretensiones deducidas en sus conclusiones definitivas, al que se opusieron Don Hugo y el Ministerio Fiscal, por esta Sección Cuarta, a la que por reparto correspondió la vista y resolución sobre el mismo, se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2002 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil uno por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en procedimiento abreviado nº 79/98 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en los siguientes términos:

1º) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo , como autor penalmente responsable del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 303, en relación con el artículo 302, párrafos 2, 4, 6 y 9 del Código Penal (1973 ), a la pena de DOS AÑOS de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión de cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 6.010'12 Euros (seis mil diez Euros con doce céntimos), con arresto personal sustitutorio de 16 días en caso de impago.

2º) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo , como autor penalmente responsable del delito de estafa, previsto y penado en el artículo 528, en relación con el artículo 529.7ª del Código Penal (1973 ), a la pena de DOS AÑOS y CUATRO MESES de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

3º) DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo a indemnizar al querellante, Don Raúl , en la cantidad de 150.253'03 Euros (ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres Euros con tres céntimos de Euro = 25 millones de pesetas), más los intereses legales contabilizados desde el día 13 de marzo de 1991, día en el que se requirió notarialmente por parte de Don Luis Alberto a Don Hugo la devolución de dicha cantidad.

Procede imponer las costas derivadas de la primera instancia al condenado, incluidas las de la acusación particular, sin pronunciamiento alguno en relación a las derivadas en esta alzada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que han permanecido privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades."

QUINTO.- Contra dicha sentencia se promovió recurso de amparo por la representación procesal de Don Hugo ante el Tribunal Constitucional, alegando como motivos del recurso:

1º) Vulneración del derecho a un juez imparcial, incardinado en el derecho a la tutela judicial efectiva, ( artículo 24 de l a CE ), al formar parte del Tribunal un Magistrado que había formado parte del Tribunal que desestimó un anterior recurso de queja plantado por el recurrente contra Auto del Juez de Instrucción que había modificado otro anterior.

2º) Vulneración del derecho a um proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( artículo 24 de la CE ) al haber sido acusado por las audiencia tras una nueva valoración de las pruebas sobre la base de la declaración del propio acusado y de los testigos.

3º) Violación de derecho a la tutela judicial efectiva que generó indefensión ( artículo 24.1 CE ) al haber dado plena validez y eficacia al Auto de 29 de marzo de la propia Sección que permitía la corrección realizada por el Juez de instrucción posibilitando la apertura del juicio oral también p0or los delitos de falsedad documental y estafa.

4º) Violación de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 ce ) y a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) al haber sido condenado por la entrega de un cheque bancario reputado falso siendo así que en todo lo concerniente al mismo era objeto de otro procedimiento penal.

Por la Sala Primera del Tribunal Constitucional se dicto sentencia en fecha dieciocho de julio de dos mil cinco , adoptando el siguiente FALLO:

"En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estima parcialmente la demanda de amparo presentada por don Hugo y, en su virtud:

1º Reconocer su derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

2º Anular la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de julio de 2002, recaída en el rollo de apelación nº 17-02 .

3º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al fallo, a fin de que se dicte nueva Sentencia respetuosa con el derecho fundamental reconocido.

4º Desestimar la demanda de amparo en todo lo demás."

SEXTO- Recibidos los autos en esta Sección por la Sala de Vacaciones se acordó la unión de los mismos al rollo de su razón y solicitar del Juzgado de lo Penal Nº 2 los autos del PA 79/98 para dictar nueva sentencia según lo acordado por el Tribunal Constitucional, y recibidos los mismos se acordó, por estimarse conveniente para una mas adecuada formación de la convicción de la Sala., la celebración de vista, señalándose para ello, en providencia de 7 de septiembre de 2005, el día 19 de octubre de 2005. En escrito presentado ante la Sala el día 6 del mismo octubre el Sr. Hugo , asumía dada su condición de letrado en ejercicio su propia defensa, y en escrito presentado el 13 del citado octubre, acompañado de certificado médico solicitaba la suspensión de la vista, acordándose así por la Sala, señalándose como nueva fecha para la vista el día 16 de noviembre siguiente.

En 9 del mimo noviembre la representación procesal del acusado presentó escrito solicitando de nuevo la suspensión, al que adjuntaba certificado médico expresivo de que estaba diagnosticado de trastorno depresivo ansioso, precisando tratamiento farmacológico e incapacitado para su trabajo.

En 11 del indicado noviembre se dictó providencia en la que se acordó ante la incapacidad para el trabajo de Don Hugo la suspensión s de la vista señalándose para la misma el día 20 del presente mes de diciembre, acordándose al mismo tiempo requerir al Sr. Hugo a fin q de que en el término de cinco días designara Letrado para su defensa bajo apercibimiento de designársele de oficio por la Sala, presentándose por la representación del acusado en tiempo y forma escrito en el que designó para su defensa al Letrado Don Jorge Piñero Gálvez.

En el día referido tuvo lugar la celebración de la vista a la que concurrió, además de la representación de la acusación particular y del Ministerio Fiscal, el propio acusado y el Letrado encargado de su defensa. El acto se desarrolló con el resultado que obra en el acta al efecto levantada y la cinta grabada para su reproducción audiovisual.

HECHOS PROBADOS

La sentencia de instancia ha considerado probado los siguientes hechos:

«1) Luis Alberto tuvo conocimiento a mediados del año 1990, a través de Serafin , de que el acusado, Hugo , se dedicaba, entre otras cosas, a inversiones inmobiliarias, por lo que, por medio del citado, se puso en contacto con él a fin de realizar determinadas inversiones.

2) Para ello, Luis Alberto hizo entrega al acusado de dos cheques bancarios del Banco Andalucía, por importe de 9.860.938 pesetas y 7.080.000 pesetas, y un talón bancario del Banco de Granada, por importe de 3.045.000 pesetas, completando en metálico una cantidad hasta un total de 25.000.000 de pesetas.

3) Como quiera que las inversiones no se realizaban, Luis Alberto intentó asegurar la devolución del dinero, a cuyo fin el acusado le formalizó, de su puño y letra, un documento en el que, bajo la apariencia de un préstamo, reconocía haber recibido la cantidad antes expresada de veinticinco millones, y se comprometía a devolverla en el plazo de seis meses.

4) El acusado no ha reintegrado los veinticinco millones, ni cantidad alguna a cuenta de los mismos».

No acepta sin embargo la Sala tal relato fáctico que la sentencia contiene, y una vez examinados los autos estima que los hechos que la resolución declara probados han de ser modificados en los términos que a continuación se expresan:

En conversaciones que durante el mes de septiembre de 1990 mantuvieron Don Luis Alberto y Don Hugo sobre los beneficios que las inversiones inmobiliarias producían, este último convenció Don Luis Alberto , ante la circunstancia de que muchas operaciones inicialmente rentables se frustraban por la falta de liquidez, que era imprescindible disponer de dinero para aprovechar las oportunidades que se presentaran.

En este contexto, y una vez convencido Don Luis Alberto de los beneficios ciertos y sustanciosos que podría conseguir con tales inversiones y superado cualquier tipo de desconfianza con la seguridad que Don Hugo le proporcionó haciéndole entrega de un cheque conformado por importe de veinticinco millones de pesetas, número 271093-4 de fecha 25 de octubre de 1990 y con validez hasta el 25 de noviembre del mismo año librado contra la cuenta nº 0114-0132-76- 0000106697 abierta en la Agencia nº 1 del Banco de Granada en la ciudad de Jerez de la Frontera, decidió entregarle la cantidad de 25.000.000 de pesetas, lo que hizo a través de dos cheques del Banco de Andalucía por importe de 9.860.938 pesetas y 7.080.000 pesetas y un talón bancario por importe de 3.048.000 pesetas, así como un millón de pesetas en metálico que Don Hugo recibió en concepto de comisión por las gestiones inmobiliarias previas para la inversión.

Enterado Don Luis Alberto tanto de que la cuenta contra la que se libró el cheque conformado había sido cancelada seis meses antes y que en la agencia bancaria no constaba la existencia de un aval por importe de veinticinco millones de pesetas, como que por Don Hugo no se había realizado inversión alguna con la cantidad recibida, contactó con el letrado Don Roberto a fin de que este se entrevistara con Don Hugo y tras la entrega del cheque conformado, que Don Luis Alberto puso a disposición de Don Roberto , le devolviera los veinticinco millones, habiéndose cuidado antes Don Luis Alberto de autenticar dicho cheque conformado, en diligencia notarial levantada el día 30 de noviembre de 1990 realizada por el Notario de Cádiz Don Mariano Toscano San Gil.

En la entrevista celebrada entre Don Hugo y el letrado referido Sr. Roberto el día 11 de diciembre de 1990 Don Hugo suscribió un documento de su puño y letra en el que reconocía haber recibido en concepto de préstamo la cantidad de veinticinco millones de pesetas y se comprometía a devolverla en el plazo de seis meses así como a prestar suficiente garantía hipotecaria de esta devolución. Don Hugo , consiguiendo que Don Roberto le entregara el cheque conformado a cambio de la recepción del documento en que el préstamo aparentado se reflejaba.

En la indicada entrevista Don Hugo hizo entrega al letrado Sr. Roberto del millón de pesetas recibido de Don Luis Alberto en concepto de comisión por la inversiones inmobiliarias prometidas, que no se realizaron entonces ni con posterioridad, como tampoco Don Hugo ha devuelto a Don Luis Alberto la suma de veinticinco millones de pesetas recibidas de este, luego de que fuera requerido notarialmente a estos efectos el día 13 de marzo de 1991.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la acusación particular ejercida por D. Luis Alberto contra la sentencia dictada en primera instancia alegando en relación al delito de falsedad de documento mercantil, y frente a lo que la resolución declara, que ha quedado suficientemente acreditada la entrega por el acusado D. Hugo a D. Luis Antonio de un cheque falso, con lo que aquél no ha cometido el delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el artículo 528 del Código Penal , texto Refundido de 1973 por la que se le condena en ella, sino los delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 313 en relación con el artículo 302 números 1,2,4,6 y 9 del mismo texto legal y de estafa del artículo 528, con la concurrencia de la agravante muy calificada del artículo 529.7º del mismo texto legal .

Así, frente a la tesis de la sentencia que considera que los hechos se concretan en que el querellante, hoy apelante, entregó al acusado la cantidad de veinticinco millones de pesetas que éste debía destinar a inversiones inmobiliarias, destino que no dio a la suma recibida y de la que hasta ahora no la ha entregado cantidad alguna, sostiene el recurrente que en garantía de la devolución de dicha suma el Sr. Hugo le entregó el cheque conformado de veinticinco millones de pesetas contra el Banco de Granada, Agencia nº 1 de la ciudad de Jerez de la Frontera, con número 271093-4 de fecha 25 de octubre de 1990 y con validez hasta el 25 de noviembre del mismo año, librado contra la cuenta corriente nº 0114-0132-76-0000106697, conociendo que la misma había sido cancelada unos meses antes.

Obrando en las actuaciones dos cheques, uno de ellos el conformado, que fue aportado a la causa con la denuncia (folio nº 4 de las actuaciones), y el otro traído a los autos por el acusado (folios 51 y 43), librado al portador por importe de veinticinco millones de pesetas contra la cuenta corriente de D. Hugo suscrito y firmado por éste y de fecha 11 de junio de 1991, la cuestión estriba en determinar cual de los dos cheque fue el entregado por D. Hugo a D. Luis Antonio en garantía de la devolución de la suma de veinticinco millones de pesetas que este le había entregado para su inversión, y en definitiva si existe prueba de la entrega del cheque conformado y librado contra una cuenta ya cancelada y si dicho cheque puede ser considerado como un documento falso.

SEGUNDO.- Respecto al primero de dichos temas, que la anterior sentencia de esta Sección declaró probado luego de valorar, como un elemento más del acervo probatoria puesto a su disposición, la prueba personal consistente en las declaraciones de acusador y acusado y de los testigos de manera distinta a como le hizo el juez de lo Penal, lo que ha determinado la estimación parcial por el Tribunal Constitucional de la demanda de amparo promovida por el acusado y la anulación de la referida sentencia, ha de considerarse si la prueba documental y la y la testifical de D. Roberto , fallecido con anterioridad a la fecha del juicio en primera instancia, y por ello prueba preconstituida, gozan de la eficacia suficiente para enervar la presunción de inocencia en cuanto de demuestran, prescindiendo de las pruebas de carácter personal, cuya valoración queda fuera de la competencia de esta Sala, de acuerdo con la moderna doctrina del Tribunal Constitucional a partir de la transcendente sentencia 167/2002 seguida por otras muchas, que efectivamente por el acusado se entregó al recurrente el tan citado talón conformado.

La sentencia del Tribunal Constitucional que anula la anterior dictada por esta Sección expresa en su Fundamente Jurídico nº 6 lo siguiente: " No podemos estimar, sin embargo, como pretende en la demanda de amparo, que la apreciada lesión del derecho del demandante de amparo a un proceso con todas las garantías determine, a su vez, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), pues ello sólo sería así, conforme ya indicamos, si los aludidos medios de prueba debidamente valorados por la Audiencia Provincial, por faltar las necesarias garantías de inmediación y contradicción, fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena dictada en apelación o, no siendo únicas, fueran esenciales para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, lo que no sucede en el presenta caso.

En efecto, el examen de la Sentencia impugnada evidencia que las pruebas indebidamente valoradas no son las únicas (ni tampoco las esenciales) que soportan el relato de hechos probados de dicha resolución judicial, toda vez que la Audiencia Provincial tomó también en consideración, para considerar acreditada la existencia misma del cheque falso y su entrega por el acusado al querellante para ganar la confianza de éste y lograr así aquel sus ilícitos propósitos de lucro, una serie de documentos unidos a las actuaciones, cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación en segunda instancia ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; y 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 , por todas y, asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991, asunto Jan-Ake Anderson ), así como el testimonio de un testigo prestado en la fase de instrucción, fallecido antes de la celebración del juicio oral, e introducido válidamente como prueba en el plenario mediante la lectura de sus declaraciones, conforme a lo dispuesto por el art. 730 LE Crim , pues tales declaraciones sumariales fueron prestadas con plenas garantías de contradicción, esto es, en presencia del recurrente en amparo y su Letrado, salvaguardándose su derecho a interrogar al testigo (entre otras, SSTC 10/1992, de 10 enero , FJ 4; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4 y 94/2002, de 22 de abril, FJ 3 ).

Por todo lo anterior y conforme a la doctrina de este Tribunal, siendo así que al margen de las pruebas personales no susceptibles de valoración por la Audiencia Provincial al no haber celebrado vista pública, existen otras pruebas que sí pueden ser válidamente valoradas o ponderadas por no precisar de inmediación en segunda instancia dada su naturaleza, lo procedente es ordenar la retroacción de las actuaciones judiciales al momento inmediatamente anterior al de dictar la Sentencia recurrida, a fin de que sea el órgano judicial el que decida si con las pruebas que subsisten en el proceso mantiene su conclusión condenatoria o, por el contrario, decide revisarla ( SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 y 40/2004, de 22 de marzo, FJ 7, por todas )."

Pues bien respecto de la citada prueba preconstituida se afirma por la defensa del apelado D. Hugo en el acto de la vista, que su valoración no puede determinar la convicción de la Sala sobre la efectiva entrega del cheque, pues al ponderarse la misma en conjunción con la del testigo D. Serafin propuesto por el querellado D. Hugo la conclusión no puede diferir de la adoptada por el Juzgado de lo Penal. No comparte sin embargo la Sala este alegato pues el examen de la sentencia del Juzgado de lo Penal revela que el juez a quo, una vez valoradas las declaraciones tanto del querellante D. Luis Antonio como del querellado D. Hugo afirmando el primero la entrega del cheque conformado y negando el segundo dicha entrega., y hecha una serie de consideraciones sobre la cuenta corriente a cuyo cargo se libró el indicado cheque, llega a la conclusión de que la prueba aportada por la acusación carece de la rotundidad necesaria para desvirtuar al presunción de inocencia, por cuanto no acredita que realmente se produjera la entrega de dicho cheque. Sin embargo el juzgador en ningún momento ha razonado que esta no acreditación de la entrega del cheque conformado resulte de la confrontación entre la declaración aportada por el testigo D. Serafin , que afirmó que el cheque que entregó en su presencia el Sr. Hugo a D. Roberto estaba firmado por aquél, al igual que "el que obra foliado al número 43", es decir el de fecha 11 de junio de 1991, y lo que afirma en su declaración Sr. Roberto , y ello permite obviamente ante esta falta de confrontación entre ambos testimonios por el juez de instancia, que la Sala puede entrar a valorar sin obstáculo alguno y sin que ello implique, como afirma la defensa de D. Hugo , la inexcusable confrontación con la declaración de D. Serafin . El Sr. Roberto en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción en presencia de D. Hugo , el día 18 de junio de 1993, manifestó que el Sr. Luis Alberto le comunicó que había tenido unos problemas comerciales con D. Hugo al que había entregado un talón para que le hiciera una gestión, que D. Hugo le reconoció que debía esa cantidad (refiriéndose obviamente a los veinticinco millones de pesetas, cuya devolución se garantizó con dicho talón, que no era otro que el cheque conformado), y le firmó un documento (es decir el que obra al folio 5 de las actuaciones, y en el que el Sr. Hugo reconoce adeudar a D. Luis Alberto la cantidad de veinticinco millones de pesetas que había recibido en concepto de préstamo y que se comprometía a devolver en un plazo de seis meses a contar desde la fecha del documento, 11 de diciembre de 1990, figurando al final del documento lo siguiente: "recibí el cheque que origina el prestado"), declarando igualmente en dicho acto el Sr. Roberto que D. Hugo entregó a D. Luis Alberto el indicado documento recibiendo de éste el cheque que aparece al folio 4 de las actuaciones, (es decir, el conformado) y que por ello no le entregó el del folio 43, añadiendo por último el Sr. Roberto que "en el acto de la entrega del cheque estaban tan solo el declarante y el Sr. Hugo " lo que ha de entenderse naturalmente en el sentido de que también estaba el Sr. Luis Alberto , por ser él quien recibió el documento y entregó el cheque conformado, pero ninguna otra persona

Si se analizan los hechos y en relación con los mismos, cual de las partes, querellante o querellado tramó su desarrollo, se ofrecen como posibles dos únicas hipótesis. La primera, debe partir de la presunción de que el acusado D. Hugo es totalmente ajeno a dicho cheque conformado. En este caso ha de aceptarse que D. Luis Alberto decidió utilizar contra D. Hugo un plan consistente primero en hacerse por un procedimiento no concretado pero en todo caso ilícito de un talón conformado librado contra una cuenta corriente del Banco de Granada, agencia nº 1 de Jerez de la Frontera, después en entregar a D. Hugo la cantidad, según la versión de éste último, de veinte millones de pesetas, luego, pasado un tiempo, en conseguir que D. Hugo le firmara, no obstante haber recibido sólo veinte millones de pesetas, un talón posdatado de veinticinco millones en garantía de devolución de la cantidad recibida, y a continuación en lograra que D. Hugo , luego de recibir de él el día 11 de diciembre de 1990 dicho cheque posdatado le entregara en el mismo acto un documento en que reconocía adeudarle veinticinco millones de pesetas que se comprometía a devolver en el plazo de seis meses y a prestar garantías hipotecarias, para, una vez logrado todo esto y teniendo en su poder tanto el cheque conformado como el indicado documento, se decide a utilizar un procedimiento penal para conseguir la suma de veinticinco millones, en lugar de acudir a la vía civil en reclamación de dicha cantidad. Es claro que la aceptación de lo anterior supondría olvidar las reglas mas elementales de la lógica y del criterio humano.

La otra hipótesis que una vez descartada la anterior se presenta como posible es la de que el cheque conformado fue entregado efectivamente por D. Hugo en garantía de la devolución de los veinticinco millones de pesetas que había recibido de D. Luis Alberto con destino a su inversión, cheque que este procedió a autenticar, y si bien el Sr,. Hugo para soslayar la responsabilidad penal que la entrega de dicho cheque implica sostenga que el cheque efectivamente aportado por él fue el librado al portador con vencimiento al 11 de junio de 1991 ninguna prueba existe para afirmar fundadamente que tal cheque sea efectivamente el entregado al querellante, pues es obvio que sin impedimento alguno Don Hugo pudo firmar el cheque en cualquier momento posterior al 15 de octubre de 1990, fecha del conformado, y fijar en él como día del vencimiento el 11 de Junio de 1991.

El valor que como prueba preconstituída ha de concederse a la declaración del testigo fallecido Don Roberto , resulta de que como repetidamente ha expresado el Tribunal Supremo La doctrina del TC Sentencia 25 octubre 1993 (RTC 1993303), y de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 LECrim ( SSTC 80/1986 [RTC 198680], 25/1988 [RTC 198825], 60/1988 [RTC 198860], 217/1989 y 140/1991 [RTC 1991140 ] y SSTS 15 marzo 1996 [RJ 19961983], 4 octubre 1996 [RJ 19967022] y 28 mayo 1997 [análoga a RJ 19976655 ]) que incluye, en determinados supuestos, la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido ( STC 4/1991, de 21 febrero [RTC 19914 ] y Sentencias de esta Sala de 15 abril y 16 junio 1992 [RJ 19922735 y RJ 19925396 ]) o se encuentre en el extranjero, fuera de la fallecido ( STC 4/1991, de 21 febrero [RTC 19914 ] y Sentencias de esta Sala de 15 abril y 16 junio 1992 [RJ 19922735 y RJ 19925396 ]) o se encuentre en el extranjero, fuera de las jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia ( Sentencias de 15 enero 1991 [RJ 199194], 5 junio y 16 noviembre 1992 [RJ 19924857 y RJ 19929638 ]), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización ( Sentencias de 26 noviembre y 24 diciembre 1992 [RJ 19929531 y RJ 19929899] y 16 y 20 febrero 1998 [RJ 19981175 y RJ 19981466])».s jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia ( Sentencias(Sentencias de 15 enero 1991 [RJ 199194], 5 junio y 16 noviembre 1992 [RJ 19924857 y RJ 19929638 ]), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización ( Sentencias de 26 noviembre y 24 diciembre 1992 [RJ 19929531 y RJ 19929899] y 16 y 20 febrero 1998 [RJ 19981175 y RJ 19981466 ])».no siendo factible lograr su comparecencia.

Una vez valorada dicha prueba testifical y de ponerla en relación tanto con la diligencia notarial de autenticación de fecha 20 de noviembre de 1990, cuya fuerza probatoria resulta de lo establecido en el artículo 207 del Reglamento Notarial , como con las circunstancias que concurren en el caso representadas fundamentalmente por el hecho de que ningún interés se observa en el querellante para haber atribuido falsamente al querellado la entrega del conformado, que ningún beneficio iba a reportarle salvo que se existiera en él algún motivo de venganza, ajuste de cuentas u otro espurio, lo que no se ha acreditado, y entender por el contrario que si existían motivos mas que suficientes en Don Hugo para haber entregado dicho talón conformado y para posteriormente, con objeto de evitar la condena por el delito que esta acción constituye, intentar enturbiar los hechos alegando que el talón por él entregado era un talón posdatado y de fecha 11 de junio de 1991, la conclusión lógica a que la Sala llega es la de que efectivamente el cheque que por Don Hugo se entregó a Don Luis Alberto fue el conformado en fecha 15 de octubre de 1990.

TERCERO.- Acreditada la entrega del tan repetido cheque conformado, habrá de determinarse a continuación si el mismo puede ser conceptuado como un documento falso.

Entiende la sentencia de instancia que no puede aceptarse la realidad del delito de falsedad en documento mercantil porque no se ha acreditado relación alguna de Don Hugo con la cuenta bancaria de la Agencia nº 1 del Banco de Granada contra la que el cheque de autos se libró, ni tampoco se ha practicado una prueba caligráfica sobre la firma que obra en dicho cheque o sobre la certeza de que la máquina que se empleó en la redacción del cheque fuera de la propiedad del acusado. Frente a la anterior decisión el recurrente alega que la autoría del delito considerado no exige la intervención directa y material sobre el documento mercantil, sino que bastaría el conocimiento por el sujeto de dicha falsificación. Y en dicho argumento coincide la Sala, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 : "sabido es que en el tema de las falsedades documentales, la autoría penal permanece inatacada aunque se ignore la identidad del autor de la firma falsaria, siempre que se acredite el conocimiento de los autores de tal falsedad y de su aprovechamiento. Como recuerda la STS 443/2001, de 22 de marzo , en el delito de falsedad opera el concepto de autoría mediata tanto como material, de suerte que tanto el que materialmente efectúa la falsificación como el que utiliza el documento alterado, a sabiendas, realiza la conducta del tipo". Y respecto de la prueba pericial caligráfica, también ha tenido el Tribunal Supremo ocasión de manifestarse, haciéndolo entre otras, en la sentencia de 26 de febrero de 2000 , al decir, refiriéndose a dicha prueba pericial, que "la argumentación del recurrente, y en consecuencia la prueba solicitada, no era pertinente ni necesaria, pues solo se refiere a un documento que no es acreditativo de la prueba de la autoría del delito", debiendo significarse por último la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1997 , igualmente citada por el recurrente, que expresa: "el ánimo falsario, como elemento subjetivo del delito de falsedad en documento mercantil, está en la mente del sujeto, y salvo que exista prueba directa derivada de una manifestación del acusado, hay que deducirlo mediante una prueba indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio de inferencia, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, teniendo en cuenta además cuantos actos del sujeto, anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre el secreto fondo de sus pensamientos".

Aplicada la anterior doctrina al presente caso ha de convenirse con la sentencia de instancia que Don Luis Alberto entregó a Don Hugo la cantidad de veinticinco millones de pesetas para su aplicación por éste a inversiones inmobiliarias, y aceptarse, en contra de lo que por esta la resolución se afirma, que en garantía de su devolución Don Hugo entregó a Don Luis Alberto el cheque conformado y librado contra una cuenta ya cancelada, hecho este de la cancelación que aparece plenamente acreditado como producido el 17 de abril de 1990. Por ello si la cancelación se había producido en tal fecha, como demuestra la documental consistente en denuncias formulada por el Banco de Granada S.A.obrante a los folios 185 a 199, y dentro de ella esencialmente los folios 195 y 196, es claro que tal cancelación revela de manera nítida que la conformidad del cheque librado contra dicha cuenta y producida el 25 de octubre de 1990, es decir más de seis meses después de la cancelación de la misma, era totalmente falsa, y falso por ello el cheque en que la conformidad se diligenció. Pero es que el mismo hecho de la cancelación convertía el cheque en falso, pues es evidente que el documento aparentaba la realidad de una cuenta bancaria que aseguraba la efectividad de su pago, siendo así que tal cuenta no existía, precisamente en razón de dicha cancelación.

Por ello acreditada tanto la entrega del cheque como la falsedad de este, y el conocimiento que Don Hugo tenía de su falsedad, como lo demuestra que haya intentado ocultar su existencia mediante la maniobra de su rescate, desconociendo obviamente que Don Luis Alberto se había precavido mediante la autentización notarial del mismo, y pretendido llevar a la conclusión de que el cheque por él entregado fue el de fecha 11 de junio de 1991, sin que haya dado explicación alguna de cómo llegó a él aquel cheque, es decir, el conformado, quien se lo entregó y en razón a que tipo de operaciones se produjo la entrega. Es por ello que la conclusión a que llega la Sala es la de que al haber utilizado dicho cheque, en su beneficio, el acusado apelado cometió el delito de falsedad en documento mercantil que castiga el artículo 303 en relación con el 302.9º, ambos del Código Penal , Texto Refundido de 1973, vigente al tiempo de comisión de los hechos, con lo que el primer motivo que el recurrente alega ha de ser estimado.

CUARTO.- La estimación del primer motivo del recurso conduce inexorablemente a la del alegado contra la decisión del Juzgado de lo Penal de rechazar la comisión del delito de estafa, como no podía ser menos una vez que no había estimado el de falsedad en documento mercantil.

En relación con los requisitos que integran e delito de estafa ha de precisarse que según la doctrina del Tribunal Supremo , de la que es reflejo entre otras muchas la sentencia de 19 de mayo de 200 "La estafa exige ciertamente: una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su "ratio essendi", realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse el mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a el mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. Por tanto, como insiste la STS de 3 de abril de 2.000 , "en la estafa es indispensable el dolo proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo". Es necesario que el engaño sea bastante entendiendo por tal el que resulta suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad a partir de las condiciones personales del sujeto afectado y las circunstancias del caso concreto ( sentencias de 13 de enero de 1992,3 de julio de 1995, 3 de abril de 1996 ).

Ha quedado probado que el acusado llevado de la exclusiva intención de conseguir del recurrente el beneficio de veinticinco millones de pesetas, cantidad que no pensaba devolver y con la falsa promesa de que la inversión en temas inmobiliarios que le ofrecía iba a producirle seguros y sustanciosos rendimientos, consiguió captar la voluntad de aquel, que engañado por la garantía que según creyó, pensando en la buena fe de quien se lo entregaba, significaba el cheque conformado que aquel le ofrecía , lo que no hubiera hecho de no ofrecérsele tal garantía, accedió a entregarle la suma de veinticinco millones de pesetas que el acusado hizo suyas sin que empleara ni una mínima cantidad en la realización de tales inversiones, causando a Don Luis Alberto el evidente perjuicio que la pérdida de dicho dinero representaba, ha de estimarse que en contra de lo que la sentencia de primera instancia resuelve, tales hechos integran el delito de estafa que se contempla en el artículo 528 del anterior Código Penal , con lo que ha de estimarse igualmente el motivo aducido.

QUINTO.- Como tercer motivo del recurso se alega por el apelante infracción de la regla 7ª del artículo 529 del Código Penal de 1973 , una de las que determinan la realidad del subtipo agravado que este artículo contempla, agravante muy calificada y aplicable tanto al delito de estafa como al delito de apropiación indebida y que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta. Se opone el acusado apelado aduciendo que al haberse solicitado en el escrito de conclusiones formulado por la acusación particular acusación por delitos de falsedad y estafa y no por el de apropiación indebida, al haberse estimado en la sentencia, a instancia del Ministerio Fiscal, únicamente el de apropiación indebida no cabe la aplicación de dicha agravante que la recurrente interesa a un delito distinto de los por dicha parte afirmados. Es claro que la cuestión queda resuelta sin necesidad de otras consideraciones en razón de que como se dice la Sala ha llegado a la convicción de la existencia del delito de estafa, y como revela la lectura del escrito de conclusiones de la acusación particular en dicho escrito se alegaba por la parte ahora apelante la concurrencia en el delito de estafa de la circunstancia agravante muy calificada 7ª del artículo 529.

Sobre dicha circunstancia, que el juez a quo no entra a considerar, la Sala no puede sino compartir con el recurrente los argumentos que abonan su aplicación. Dice en efecto dicho precepto que constituye circunstancia que agrava el delito de estafa la que se da cuando el mismo reviste especial gravedad atendido el valor de la defraudación. No puede en consecuencia aceptarse la tesis del juez a quo de que al no haberse demostrado que la entrega de la indicada cantidad colocara a la víctima en situación de extrema indigencia y necesitado de asistencia por familiares y aparecer por el contrario que la misma disfruta de una economia saneada para la que tal disposición no supone un esfuerzo exagerado considera que no cabe la aplicación de dicha agravante. La circunstancia que contempla la regla 7ª referida, frente a lo que ocurre con la anterior, número 6, de matiz eminentemente subjetivo, tiene una naturaleza plenamente objetiva, como resulta del término "valor de la defraudación", con lo que teniendo en cuenta que en el año 1990 la cantidad de veinticinco millones tenía el carácter de sumamente importante, y por ello de considerable valor, notablemente superior a la suma de seis millones de pesetas que la doctrina jurisprudencial de la época consideraba como límite a partir del cual procedía la apreciación de la agravante muy cualificada a que se refiere el artículo 528 del CP , con lo que es evidente que procede su apreciación en el presente caso, y con ello la estimación del motivo alegado.

SEXTO.- Respecto de las dilaciones indebidas que por la parte recurrente se denuncian y que obviamente no pueden implicar una agravación de la responsabilidad del acusado apelado, que por otra parte como atenuante analógica la ha esgrimido en el acto de la vista, considera la Sala que no pueden desconocerse las dilaciones que en la causa se han producido, determinantes de que iniciada la misma el año 1991 nos encontremos con que a estas alturas no ha recaído sentencia que ponga fin a la misma. Ciertamente la razón de tal atenuante analógica obedece como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 a la necesidad de remediar los males que "provienen de la lesión de un derecho fundamental del autor del ilícito que es atribuible al órgano jurisdiccional, de suerte que, constituyendo la pena una pérdida de esos derechos, la doctrina más moderna estima que las lesiones de derechos constitucionales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso que concluye con la imposición de la pena deben ser abonadas a este como compensación del derecho constitucional infringido y soportado por el autor del hecho".

En el caso de autos aunque no puede olvidarse que por el acusado se ha acudido a remedios procesales, por otra lado plenamente legítimos, cuales han sido la utilización de recursos, aunque en su mayor parte carentes totalmente de sentido, que han contribuido a alargar la causa más de lo debido, también ha de tenerse en cuenta que la excesiva duración de la misma no ha sido consecuencia exclusiva de la voluntad del acusado, con lo que se estima procedente la admisión de tales dilaciones y por ello de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal .

SÉPTIMO .- De los delitos de falsedad en documento mercantil del artículo 303 en relación con el 302.9 del Código Penal Texto Refundido de 1973 , y del de estafa del artículo 528, subtipo agravado del 529.7º del mismo cuerpo legal , concurriendo la agravante con el carácter de muy cualificada, es responsable en concepto de autor el acusado Don Hugo , quien por ello se hace acreedor del reproche social y y por ello de la pena que para dichos delitos contempla la norma penal.

Considera el Tribunal Supremo y así lo mantiene en reiteradas sentencias que el delito de estafa, realizado a través de un documento público, oficial o de comercio, que se utiliza como medio necesario para su comisión, no absorbe la falsedad, sino que coexisten los dos como tipos compatibles, de tal modo que se produce un concurso de delitos sin perjuicio de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 71 del CP (1973 ): «... se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo, hasta el límite que represente la suma de las que pudiera imponerse penando separadamente los delitos. Cuando la pena así computada exceda de este límite se sancionarán los delitos por separado».

En primer término y dado que el Código Penal de 1973 , vigente al tiempo de comisión de los hechos resulta más favorable al acusado que el actualmente en vigor, es aquél al que deberá acudirse.

En relación con la pena concreta a imponer entiende el Tribunal que penando por separado ambos delitos, apreciando en ellos la circunstancia atenuante recogida el resultado es más beneficioso que si acudimos al artículo 71.2 del CP , con forme al cual la pena mínima que procedería sería la de cuatro años dos meses y un día de prisión menor. Así las cosas, considerando la Sala que la cuantía de lo estafado asciende a la nada despreciable suma de veinticinco millones de pesetas del año 1989, ello constituye sin duda un mal de gravedad que aconseja imponer la pena de dos años de prisión menor por el delito de estafa y de un año de prisión por el de falsedad en documento mercantil.

OCTAVO -. El artículo 19 del Código Civil de 1973 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente. Esta obligación de reparar el perjuicio causado en el patrimonio de la víctima y perjudicado reponiéndolo al estado anterior a la comisión del hecho delictivo determina que D. Hugo debe indemnizar al querellante D. Luis Alberto en la cantidad de 150.253,03 euros equivalentes a la suma de 25.000.000 de pesetas, más los intereses legales devengados desde el día 13 de marzo de 1991 fecha del requerimiento notarial de pago.

La Sala, respecto de esta cuestión y en orden a las palabras del acusado al final del acto de la vista del recurso sobre su disposición a reintegrar al perjudicado lo por él adeudado, quiere recordar al mismo, aunque evidentemente lo conocerá sobradamente por su profesión de abogado, que en la Secretaria de esta Sala podrá efectuar, en el momento que lo decida la oportuna consignación.

NOVENO-. En lo atinente al pago por el acusado de las costas de la acusación particular, excluidas en la sentencia de primera instancia, estima la Sala que la apreciación en esta alzada de los delitos de falsedad documental y estafa agravada, coincidiendo por ello, salvo en lo relativo a la extensión de las pensa solicitadas, con en el escrito de conclusiones presentado por dicha parte, toda vez que se acepta la comisión de los delitos que en dicho escrito se afirman, autoriza a calificar de esencial la intervención de dicha parte acusadora y en su virtud a incluir en las costas de la primera instancia las correspondientes a esta parte, que han de ser puestas a cargo del acusado, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal de 1973 . No cabe por el contrario formular pronunciamiento alguno respecto de las de este recurso, dada la estimación parcial del mismo.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil uno por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en procedimiento abreviado nº 79/98 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en los siguientes términos:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo , como autor penalmente responsable del delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 303, en relación con el artículo 302, párrafo 9 del Código Penal (1973), a la pena de UN AÑO de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión de cargo público y ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 6.010'12 Euros (seis mil diez Euros con doce céntimos), con arresto personal sustitutorio de 16 días en caso de impago.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo , como autor penalmente responsable del delito de estafa, previsto y penado en el artículo 528, en relación con el artículo 529.7ª del Código Penal (1973 ), a la pena de DOS AÑOS de prisión menor, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Don Hugo a indemnizar al querellante, Don Raúl , en la cantidad de 150.253'03 Euros (ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres Euros con tres céntimos de Euro = 25 millones de pesetas), más los intereses legales contabilizados desde el día 13 de marzo de 1991, día en el que se requirió notarialmente por parte de Don Luis Alberto a Don Hugo la devolución de dicha cantidad.

Procede imponer las costas derivadas de la primera instancia al condenado, incluidas las de la acusación particular, sin pronunciamiento alguno en relación a las derivadas en esta alzada.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado la totalidad del tiempo que han permanecido privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades.

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y al acusado.

Así por ésta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.