Sentencia Penal Nº 2/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 350/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 350/2005

PROC. ORAL Nº 202/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 2/2.006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 10 de enero de 2006.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Paulino contra la sentencia dictada por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 1 de junio de 2005 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 1 de junio de 2005 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el dia 26 de septiembre de 2.004, una persona o personas no identificadas entraron en el inmueble propiedad de Rodolfo, sito en la CALLE000 nº NUM000 de esta capital, y se apoderaron de un taladro, una balanza y una batería, estando tasados estos objetos en 540 euros, sin que haya resultado acreditado que Paulino participara en estos hechos.

Ese mismo dia Paulino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido en el interior del jardin de la vivienda de Rodolfo, en el que se había introducido para coger lo que de valor hubiera y al preguntarle el propietario del inmueble que qué hacía allí, Paulino le amedrentó con una barra de hierro, ante lo cual Rodolfo desistió de enfrentarse a él, lo que aprovechó Paulino para marcharse sin llegar a llevarse ningún objeto.

No ha resultado acreditado que el dia 8 de octubre de 2.005 Paulino volviera a entrar en la propiedad de Rodolfo, con el propósito de llevarse lo que hubiera de valor, y se marchara al resultar sorprendido."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Paulino como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237, 242.1 y 3 y 161 y 62 del Código Penal vigente , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndole de los dos delitos de robo con fuerza, uno consumado y otro en grado de tentativa de los que se le acusaba en el presente procedimiento, e imponiéndole las costas del presente juicio correspondientes al delito por el que se le condena, declarándose de oficio las correspondientes a aquéllos por los que es absuelto."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la procurador Dª. Susana Gómez Castaño, en representación del condenado en la instancia Paulino, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 18 de octubre de 2005, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del día 20 siguiente se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 9 de enero de 2006.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes. Se aceptan los hechos que se declaran probados con excepción de los consignados en el párrafo segundo y en su lugar ha de constar "ese mismo día Paulino fue sorprendido en el interior del jardín de la vivienda de Rodolfo, y al aparecer este último abandonó el lugar sin que conste debidamente amedrentara a Rodolfo con una barra de hierro.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna la sentencia por vulneración del artículo 24-2 de la Constitución Española al infringirse el principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida de los artículos 237,242-1-3 del Código Penal , al estimar el recurrente que en el acto del juicio no se practicó prueba suficiente que acreditara que el acusado cometiera los hechos que se le imputan.

Enseña la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 28/1988 de 28 de abril que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 CE , y de otro, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, siempre que se hayan observado las garantías necesarias para la defensa, así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de los ciudadanos, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, como se ha concretado en las SSTC 64/1986 de 21 mayo y 80/1986 de 17 junio .

En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo nº 113/2003 de 30 de enero recuerda que "es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 , STC 98/90 de 20 de junio ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC. 137/1988; 161/1990 y 80/1991 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante."

De la indicada doctrina jurisprudencial queda claro que es requisito imprescindible para que puedan valorarse las declaraciones que en el sumario viertan los testigos y el propio acusado, que aquellas sean introducidas a debate en el acto de la vista. Circunstancia que en el presente supuesto no consta se produjera en debida forma en el desarrollo del juicio seguido en el juzgado de lo penal con respecto al testigo Rodolfo, de cuya declaraciones vertidas en instrucción se funda de forma exclusiva la sentencia condenatoria del recurrente. Así en el acta del juicio no consta que aquellas declaraciones sumariales tuvieran entrada en los debates del juicio ni por su lectura ni por preguntas concretas a las mismas que no fuera la genérica de: si lo declarado en instrucción y en comisaría era verdad" con una respuesta del testigo del todo imprecisa "que no lo recuerda". Este motivo determina que no pueda tenerse como probado que Paulino amedrentara con una barra de hierro a Rodolfo que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida en base únicamente a declaraciones sumariales que no fueron llevadas al plenario en debida forma, por lo que necesariamente el recurso planteado ha de prosperar y en consecuencia haya de absolverse en esta instancia a Paulino del delito de robo con intimidación que se le imputa.

En todo caso, aún en el supuesto hipotético de que se aceptaran los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, lo que ya se ha dicho no es así, igualmente habría de revocarse la misma y dictarse una sentencia absolutoria del recurrente por el delito de robo con intimidación, pues en aquellos nunca se reseña una intimidación causalmente dirigida a un acto depredatorio que exige el delito de robo, y sí, por el contrario, una intimidación que resultando del todo ajena a cualquier finalidad de lucro es encaminada exclusivamente a facilitar el abandono del lugar por parte del acusado. Así recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 1122/2003 de 8 de septiembre , como "la moderna doctrina jurisprudencial exige todavía otro requisito además de que la violencia o la intimidación surjan antes de la consumación, cual es el que afecta a la finalidad o intencionalidad del sujeto y que consiste en que esos actos de agresión física o de amenazas estén relacionados causalmente con la acción depredatoria, pues sólo la violencia o la intimidación que se ejerza con el fin de conseguir el apoderamiento convertirá en robo del art. 241 lo que, en principio, fuera un simple hurto o un robo con fuerza, pero no cuando esos actos se ejecutan exclusivamente para la huída, como venganza o con cualquier otra finalidad diferente de la lucrativa, ya que en estos últimos supuestos se rompe la relación de causalidad -de medio a fin- entre los actos de violencia o intimidación y el apoderamiento, de manera que aquéllos habrán de ser calificados y sancionados separadamente pero no calificarán el hecho como constitutivo del tipo penal previsto en el art. 241 C.P ."

SEGUNDO.- Siendo la sentencia absolutoria las costas de la primera instancia han de declarase de oficio a tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 L.E.Crim . Se declaran igualmente de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador Dª. Susana Gómez Castaño, en representación del condenado en la instancia Paulino, contra la sentencia dictada por la Ilmo. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 1 de junio de 2005 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos revocar parcialmente la misma y en su lugar absolver a Paulino del delito de robo con intimidación de de viene acusado en la persona de Rodolfo. Manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma. Declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.