Sentencia Penal Nº 2/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2006 de 03 de Octubre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACIÓN

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DEL JURADO N° 2/2006

Sentencia n° 2/2006

Oviedo, 3 de Octubre de 2006.

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

Vistos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,

los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Mónica y DOÑA

Marí Juana , representadas por la Procuradora PATRICIA GOTA

BREY y DOÑA MARGARITA RIESTRA BARQUÍN, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr.

Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de

Oviedo, Rollo n° 1/2006, dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado n° 2/04, instruido por

el Juzgado de Instrucción n° 1 de Gijón, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la

misma, han pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, D. BERNANDO DONAPETRY CAMACHO, Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, se dictó sentencia de fecha 23 de Mayo del 2006 , siguiente tenor literal:

'FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Marí Juana , como autora de un delito de homicidio ya definido concurriendo las circunstancias atenuantes ya dichas, a la pena de seis años de prisión con la accesoria del inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Mónica en 65.000 euros y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes en tiempo y forma se interpusieron recursos de Apelación por las representaciones de Mónica y Marí Juana , siendo admitidos dichos recursos y emplazadas las partes a personas ante ésta Sala.

TERCERO.- Habiéndose personado las partes ante ésta Sala, se señala para el 26 de Septiembre, a las 10 horas, la vista de los recursos interpuestos, la cual tuvo lugar en la sede de éste Tribunal Superior de Justicia.

ES PONENTE EL ILTMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL, MAGISTRADO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso de Apelación se impugna la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito, de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, de fecha 23 de Mayo de 2006 , en la causa N° 2/2004 del Juzgado de Instrucción n° 1 de Gijón, (Rollo de Sala n° 1/2006 ). Dicha sentencia, de acuerdo con el veredicto del Jurado, condena a la apelante, Marí Juana , como autora de un delito de homicidio concurriendo las circunstancias atenuantes de confesión, de adicción a las drogas y al alcohol, de arrebato y la analógica de miedo, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a que indemnice a Mónica en 65.000 euros, y al pagó de las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- Con carácter general, y antes de entrar en el conocimiento y resolución de los concretos motivos impugnatorios propuestos por las partes apelantes, conviene hacer algunas precisiones acerca de la naturaleza jurídica de este especial recurso de Apelación. Al respecto es de destacar, como ya hizo el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1998 , que la modificación operada por la Ley Orgánica 5/1995, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al establecer que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y de casación, lo que realmente se ha hecho es instaurar dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de ellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso, extraordinario y atípico en nuestro clásico ordenamiento jurídico-procesal, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse, incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione', ciertos rigorismos formales.

Estos motivos tasados vienen recogidos en el Artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es del tenor siguiente:

'El recurso de apelación deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes:

a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación.

Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros:

Los relacionados en los arts. 850 y 851 , entendiéndose las referencias a los Magistrados de los núms. 5 y 6 de este último como también hechas a los jurados; la existencia de defectos en el veredicto, bien por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado o defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión, bien por concurrir motivos de los que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no hubiera sido ordenada.

b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

c) Que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo, y tal petición se hubiere desestimado indebidamente.

d) Que se hubiese acordado la disolución del Jurado y no procediese hacerlo.

e) Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

En los supuestos de las letras a), c) y d), para que pueda admitirse a trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'

TERCERO.- En el presente caso son varios los motivos impugnatorios esgrimidos por los apelantes en sus respectivos escritos de formalización de los recursos de apelación, pero por razones de método y elemental lógica jurídica, procede examinar primero aquellos que se refieren al quebrantamiento de normas y garantías del proceso, enlazados a una pretensión de anulación del Juicio con Jurado, y la correspondiente devolución de la causa a la Audiencia, para la celebración de un nuevo Juicio, (art. 846 , bis f, de la Lecrim).

De esta naturaleza son los motivos esgrimidos por la acusación particular que denuncian vicios en el veredicto por falta de motivación y también en la sentencia por el mismo motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), apartado a), en relación con los art. 24 y 120-3 de la Constitución Española , en relación con la apreciación por el Jurado y la sentencia de cuatro circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal.

Al respecto tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Junio de 2002 , que:

'El derecho de toda persona a recibir de la jurisdicción una respuesta jurídicamente razonada, comprendido en el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE y el deber de motivar siempre las sentencias establecido en el art. 120.3 de la misma Norma, ha llevado a nuestro legislador, a la hora de elaborar la LOTJ, a prescindir de la pauta, tradicionalmente seguida en la regulación de los tribunales populares, según la cual estos no están obligados a razonar su veredicto. El art. 61.1 d) LOTJ ordena la inclusión en el veredicto de un apartado en que se contenga 'una sucinta explicación' de las razones por las que los miembros del Jurado 'han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados' Como el párrafo parcialmente transcrito sigue a otro en que se expresa la fórmula con que debe comenzar el mencionado apartado del veredicto y dicha fórmula dice 'los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las presentes declaraciones a los siguientes', es legítimo deducir que el deber de motivación de los jurados queda cumplido con la exposición de las pruebas -los 'elementos de convicción'- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, siendo suficiente que la explicación abarque el conjunto y no cada una de las respuestas puesto que lo importante, como se dice en nuestra Sentencia 1.123/2000, de 26 de junio , es que cualquier persona que haya asistido al juicio o leído el acta y ponga en relación lo que ha presenciado o leído con el veredicto, tenga datos bastantes para saber en virtud de qué pruebas de cargo se ha pronunciado la condena. Ello sin perjuicio de que el Magistrado-Presidente, al cumplir lo dispuesto en el art. 70.2 LOTJ , pueda realizar un más detallado razonamiento sobre las pruebas que el Jurado haya considerado elementos de convicción para llegar a dicho pronunciamiento. Es cierto que el Magistrado-Presidente no ha presenciado la deliberación del Jurado y no le constan, por consiguiente, todos y cada uno de los pasos que ha seguido el 'liter' lógico de la convicción reflejada en el veredicto, pero también lo es que, habiendo presenciado la práctica de la prueba, conociendo cuáles han sido las que han convencido a los jurados y debiendo concretar la prueba de cargo que ha desvirtuado la presunción de inocencia, la posibilidad de que aborde la reconstrucción de un proceso mental que seguramente se le ha de representar con una alta probabilidad de acierto, no debe considerarse inconveniente si con ello se logra una más cumplida satisfacción del derecho a obtener de los jueces y tribunales una respuesta razonada.'

El mismo Tribunal Supremo en sentencia de 28 de Noviembre de 2002 ha proclamado:

'Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. La necesidad de motivar las sentencias se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. El Tribunal Constitucional (SS. 16, 58. 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231/1997 , de 16-12), y esta Sala (SS. 1009/1996, de 12-12, 621/1997 de 5-5 y 1749/2000 , de 15-3), han fijado la finalidad y el alcance y límite de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ), la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, aspectos que deberán ser completados por el Magistrado Presidente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 (En este sentido, STS núm. 956/2000, de 24 de julio; STS núm. 1240/2000, de 11 de septiembre ). Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia.

La motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Cuando se trata de prueba directa, el Tribunal debe razonar el resultado de su valoración. Cuando se trata de prueba indiciaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han exigido varios requisitos de orden formal y de orden material. Respecto de estos últimos, han de existir varios indicios o, excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; han de ser concomitantes al hecho que se trate de probar; han de estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí, y han de estar suficientemente acreditados. Desde el punto de vista formal, la sentencia debe expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y además, debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

Respecto de la inferencia, se exige que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese.

Las dificultades que la ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquieren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su 'sucinta explicación' las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del jurado, conforme al artículo 49 de la Ley '.

Como pedagógicamente manifiesta la sentencia del TSJ de Valencia, de 29-4-2004 'El artículo 61.1 d) de la Ley del Jurado establece que en el acta del veredicto se contendrá una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar unos determinados hechos como probados, requisito de la motivación del veredicto sobre el que la jurisprudencia, y en concreto esta Sala, se han pronunciado con reiteración pudiendo considerarse doctrina consolidada que:

1 °) En el proceso penal conjurado la LO 5/1995 optó por un sistema híbrido en el que el jurado se pronuncia sobre los hechos, pero no conforme al sistema tradicional en el que:

1) La valoración de la prueba por el Jurado no consistía en un ejercicio de razón, sino en una declaración de voluntad,

y 2) Esa declaración no podía ser motivada. El actual legislador español ha pretendido apartarse de ese origen y ha querido hacer compatibles la actuación de los jueces legos con la motivación de las resoluciones.

2. °) Ahora en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado la LO pretende que se distinga:

1) La motivación del veredicto, para la que se dispone el artículo 61.1, d)

y 2) La motivación de la sentencia, que conforme al artículo 70 debe, por un lado, incluir como hechos probados el contenido del veredicto y, por otro, concretar la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia.

3) En este sistema, que estamos llamando mixto, se ha acabado por comprender, por fin, que:

1') La exigencia constitucional de motivación, conforme al artículo 120.3 de la Constitución , se refiere a las sentencias, pero no alude de modo directo al veredicto, el cual no debería entenderse normalmente por si solo y sí entenderlo integrado en la posterior sentencia del Magistrado- Presidente.

2') La imposición legal de motivación del veredicto debe interpretarse dentro de lo razonable y adecuado a lo que es un jurado compuesto por personas legas en Derecho, habiéndose entendido a la postre que no puede exigirse a estas personas lo que sí cabe exigir a los magistrados profesionales.

En conclusión, la Ley impone la necesidad de que los jurados hagan constar en el acta la razón de su decidir de una manera determinada, con el fin de que esa decisión no acabe siendo un acto de voluntad sin base racional, pues lo que se pretende impedir es la arbitrariedad o el mero voluntarismo. No se trata, pues, acabar pidiendo a los miembros del jurado algo que sea prácticamente imposible para los mismos, sino sólo que no se limiten a decir sí o no ante el objeto del veredicto.'

Desde las anteriores consideraciones debe examinarse, en particular, el acta del jurado en la que como punto 8 se hace constar que 'Los elementos de convicción por los que hemos declarado a favor o en contra, han sido determinados a causa de lo escuchado a los testigos, creemos que la acusada Marí Juana , es culpable de haber acabado con la vida de Ignacio , creemos que entre ellos hubo una fuerte discusión ya que una de las personas estaba bebida, el chico, y la otra eufórica, la chica, pues su relación no era estable en el momento de la discusión, ella cogió un arma punzante y se la clavó; ello en base a las siguientes razones no nos convenció la prueba del tendal roto; la fregona fué para limpiar el contenido del primer vaso que cayó, creemos que la acusada no cuenta toda la verdad, porque hay cosas que no quedan claras. El anorack mojado puede ser para reanimar a la víctima.

Pruebas que consideramos positivas: los testigos, los médicos forenses y las fotos.'(Sic).

Por su parte la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado señala en su Fundamento de Derecho Primero: 'Los hechos relatados, de los que son prueba según el acta de votación del Jurado, además obviamente de las declaraciones de la propia acusada (que reconoció ser autora de las cuchilladas que causaron la muerte de Ignacio ), las declaraciones de varios testigos y el informe pericial de los Médicos Forenses practicados en el Juicio Oral bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, y que el Jurado aprecio con inmediación, así como la documental que se exhibió en el Juicio al Jurado (destacadamente las fotografías tomadas por la Policía en la inspección ocular del lugar de los hechos, amén de otros documentos a los que se aludirá después). '. Y en el Fundamento de Derecho Cuarto dedicado a la concurrencia de las discutidas atenuantes se hace constar: 'Concurren según el veredicto del Jurado, la atenuante de confesión 4ª del articulo 21 del Código Penal (consta por los testigos policías y por el testimonio de la primera declaración de la acusada que se aportó en el acto del plenario que Marí Juana , además de avisar a la policía y a una ambulancia, reconoció ser la autora del acuchillamiento que causó la muerte a Ignacio ), la atenuante de adicción a las drogas y al alcohol 2ª del articulo 21 del Código Penal (consta en un informe que se aportó al inicio del Juicio oral y que obra al folio 85 del Rollo que la acusada estuvo a tratamiento de toxicomanía antes y después de los hechos, y consta en el informe de asistencia a la acusada el día de los hechos ya antes citado, y ratificado en el juicio oral por el Medico que lo confeccionó, que la acusada tenía un historial de etilismo crónico y que presentaba fetor etílico, corroborando varios testigos el consumo por la acusada el día de los hechos de bebidas alcohólicas), la atenuante de arrebato 3ª del articulo 21 de Código Penal (compatible con el surgimiento en el momento del enfrentamiento con Ignacio de la idea repentina, no premeditada de matarle) y la atenuante analógica de miedo 6 del articulo 21 del Código Penal , en relación con los artículos 21-1 y 20-6 del Código Penal , (basada en el miedo de la acusada a Ignacio como consecuencia de las anteriores agresiones y amenazas de Ignacio ).

Así las cosas, ha de concluirse que el veredicto del Jurado y la sentencia que lo integra y detalla están suficientemente motivados en general, y en particular por lo que concierne a la apreciación de las cuestionadas circunstancias atenuantes. Ciertamente, el veredicto y luego la sentencia, hacen relación de las fuentes de prueba determinantes del fallo condenatorio con la concurrencia de circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad penal de la condenada, ya que señalan como tales, las declaraciones de la propia acusada, las de los testigos, los informes de los Médicos Forenses y la documental exhibida en el juicio Oral. Pero no solo hacen mención de las fuentes probatorias si no que dan cuenta de su resultado (la interpretan) y además lo valoran en relación con los hechos que entienden integran las referidas circunstancias atenuatorias. Así, la sentencia dice que la atenuante de confesión resulta de la testifical de los policías y de la primera declaración de la acusada, la de adicción a las drogas y al alcohol de los informes médicos ratificados en el Juicio Oral, etc.

En consecuencia, lo procedente según lo anteriormente razonado es la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Examinaremos a continuación los motivos que conciernen al fondo de la decisión adoptada por la sentencia impugnada, comenzando por los manifestados en el escrito de apelación interpuesto por la defensa de la condenada Da Marí Juana .

El primer motivo de recurso se interpone al amparo de los dispuesto en el apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, en concreto del articulo 20-4 , y subsidiariamente del art. 21-1 o 21-6 , en relación con el articulo 20-4 y 68, todos ellos del Código Penal.

En definitiva la apelante reclama la concurrencia de la eximente de legitima defensa, y subsidiariamente la eximente incompleta o la atenuante analógica de legitima defensa, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Pero es lo cierto que el Jurado rechazó por unanimidad el hecho recogido en el apartado B)-1 del Objeto del Veredicto propuesto por el Magistrado-Presidente, integrante de la circunstancia que ahora se pretende hacer valer, del tenor siguiente: ' Marí Juana ... actuó con el cuchillo con el único ánimo de defenderse de la ilegítima agresión que estaba sufriendo'. Y la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero afirma que no concurre, ni como completa ni como incompleta la legítima defensa invocada por la defensa de la acusada, aun admitiendo que hubo una fuerte discusión (incluso con forcejeo) entre la acusada y la víctima, detallando la prueba tenida en cuenta por el Jurado para llegar a tal conclusión. Luego es evidente que sin modificación de los hechos probados, resultante de una nueva valoración de la prueba (cuestión vedada para esta Sala), no puede ser acogido el motivo de recurso. Es sabido que cualquier motivo de apelación tendente a la modificación del 'factum' de la sentencia incorporado del veredicto del Jurado ha de decaer, pues, el Tribunal de Apelación, no puede revisar las pruebas personales directas practicadas ante el Jurado, (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados), a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio valido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia. Es decir que la percepción sensorial de la prueba compete con carácter exclusivo y excluyente al Jurado. (STS de 24-10-2000, entre otras).

Estudiando con detenimiento el motivo, lo que pretende el apelante, es modificar el veredicto del Jurado y los hechos que da como probados y que se recogen en el Acta de la votación del Veredicto y en la Sentencia del Magistrado-Presidente, sustituyéndolos por otros que favorezcan sus propios intereses. La modificación de los hechos constituye premisa o 'conditio sine qua non' para modificar la calificación jurídica de los mismos, y los hechos fueron aceptados por unanimidad por todos los miembros del Jurado, que son los que tienen legalmente la facultad de valorar la prueba. En la apreciación de todos los elementos de convicción expuestos por el Jurado, en el Acta de votación del Veredicto, se aprecia una estructura lógica, racional de cómo acaecieron los hechos y de la conducta de la acusada. Es esta coherencia lógica lo único que puede examinar este Tribunal y sólo en el caso de que fuera absurda, irracional, que nada tuviera que ver con la realidad vivida a través de la inmediación procesal, podría modificarse la valoración de los hechos efectuada por los miembros del Jurado.

Consecuentemente el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal denuncia la apelante la inaplicación en la sentencia de la eximente incompleta de miedo a la víctima, del art. 21-1 en relación con el 20-6 de el CP , que apreció la concurrencia de la analógica de miedo del art. 21-6ª al estimar que el miedo 'ni era insuperable ni era especialmente intenso...', entendiendo, la defensa de la condenada, que apreciada la situación de miedo, si no reúne todos los requisitos para integrar la eximente completa debe de apreciarse en su forma incompleta.

Tal postura supone negar la aplicación de la atenuante analógica, lo que resulta contrario a la doctrina del Tribunal Supremo que reserva la eximente incompleta para los casos de temor intenso pero no insuperable, incardinando los supuestos como el aquí discutido, de miedo no insuperable ni de especial intensidad, en la atenuante analógica, como se hace con toda corrección en la sentencia apelada. (Ss TS de 25-3-1986, 4-12-1989, 29-6-1990 , etc.)

SEXTO.- También al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del articulo 846 bis c) de la Lecrim por infracción del precepto constitucional, Art. 9.2 , interdicción de la arbitrariedad, y por infracción de precepto legal, en concreto de la Disposición Transitoria Primera de la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, que modifica el Código Penal, se articula el ultimo motivo de recurso esgrimido por la defensa de la condenada, al entender que la sentencia hace indebida aplicación de la regla Segunda del art. 66 del Código Penal vigente.

En el ultimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada razona el Magistrado-Presidente, a este respecto, lo que sigue Concurriendo pues cuatro circunstancias atenuantes y ninguna agravante procede, en aplicación de la regla 4ª del articulo 66 del Código Penal (redacción anterior a la Ley Orgánica 11/2003 , que era la vigente cuando ocurrieron los hechos, equivalente -aunque no exactamente- a la regla 2ª del apartado 1 del vigente articulo 66) rebajar en un grado la pena prevista en el articulo 138 del Código Penal (más sería un beneficio excesivo a la vista del gravísimo resultado producido y de la ya generosa apreciación conjunta por el Jurado de las atenuantes de miedo y de arrebato), y dentro de este grado rebajado imponerla, en atención a las atenuante concurrentes, en la extensión de seis años de prisión postulada 'in fine' por la acusación particular'.

Este razonamiento es cuestionado por la apelante en base, esencialmente a dos argumentos. El primero entiende que por ser mas favorable al reo debió de aplicarse la actual regulación contenida en la regla segunda del articulo 66 del CP ya que imperativamente obliga a bajar la pena al menos un grado cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna. El argumento no conduce a resultado práctico alguno pues la sentencia rebajo en un grado la pena prevista en el art. 138 del CP , luego tal determinación se acomoda perfectamente a la anterior regulación, y a la jurisprudencia que la había interpretado, y a la nueva.

El segundo argumento viene a mantener que al concurrir cuatro circunstancias atenuantes debió de degradarse la pena un grado más.

Entiende esta Sala que con la actual redacción de la referida regla 2ª del art. 66 del CP resulta plenamente operativa la doctrina sentada por el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS, para unificación de criterios, de 22-3-1998 , que concluyó que la reducción de la pena en al menos un grado es preceptiva, siendo discrecional el rebajar la pena en dos grados. Y esa discrecionalidad es la que aplicó, motivadamente con impecables argumentos, el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente en la sentencia objeto del presente recurso, por lo que este motivo también ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- Motivos de fondo de la acusación particular.

El primero de ellos con amparo en el apartado b) del art. 846 bis, c) de la Lecrim., denuncia la indebida aplicación de la atenuante prevista en el art. 21.2ª del CP ., al entender que existieron errores en la apreciación de la prueba por el Jurado.

Siendo cierto que, como apunta la apelante, el TS admite que en este recurso de apelación -cuasi casación- el Tribunal puede conocer y resolver acerca del 'error facti', ya que, aunque no esté expresamente recogido como uno de los motivos contemplados por el art. 846 , bis c) de la Lecrim., si cabe casación por el cauce del art. 849.2° de la Lecrim es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el TS(en evitación de una casación 'per saltum'), no lo es menos que el 'error facti' ha de resolverse en los mismos términos y con las mismas exigencias que se requieren para la casación. (STS de 4-6-1999 ).

Una vez admitida esta premisa hemos de examinar ahora en qué casos y con qué requisitos es factible la revisión de la prueba al amparo del artículo 849.2º LECrim . Para ello hemos de acudir tanto a la dicción literal del precepto como al desarrollo que del mismo ha venido efectuando la jurisprudencia unánime de nuestro Alto Tribunal. Establece el citado artículo que 'Se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación... 2º: Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'

La jurisprudencia es (tal como hemos señalado) unánime en cuanto a los requisitos. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12-6-99 con firmeza 'la sola forma de acreditar el error del juzgador, que la redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la abundante y concorde jurisprudencia de esta Sala, que lo ha venido interpretando, exigen al unísono una prueba de inequívoco carácter documental, pero no de otra clase, aunque se haya recogido en forma documentada en los autos, y no sólo eso, sino que ante repetidos intentos de presentar como documentos los atestados y las actas del juicio oral, la misma doctrina de esta Sala, desde antiguo, ha venido rechazando unos y otros como documentos a efectos casacionales.' El nuevo Código Penal ha incorporado un concepto de documento a efectos penales que carece de precedentes en nuestra historia legislativa, señalando el artículo 26 que 'se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica', hallando en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16-12-98 una extensa interpretación, y, partiendo de tal concepto, recogiendo igualmente una constante y uniforme jurisprudencia de la Sala, concluye que no son documentos a efectos casacionales (ni por tanto, decimos nosotros, aptos para esta apelación) aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza, como la testifical, ni la pericial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto y que el Juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad así como las actas del juicio oral requiriéndose, además, que sean documentos producidos 'fuera' de la causa o extrínsecos e incorporados a ella; ello con cita de amplia jurisprudencia.

Con absoluta claridad señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6-7-99 (Rec. cas. 155/98) que 'la doctrina de la Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º.) Equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido.

2º.) Que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente.

3º.) Que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.'

En idéntico sentido, se manifiesta la Sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 15-4-1999 sobre el error de hecho en la valoración de las pruebas al expresar que 'la doctrina emanada de esta Sala Segunda en orden al error de hecho en la valoración de las pruebas, con apoyatura en el artículo 849.2º procedimental es profusa, profunda, reiterada y coincidente de manera pacífica', agregando que 'sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados en otra época 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando, esto se suele olvidar frecuentemente, ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad pues que no existiendo en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal', concluyendo que, para el éxito de la reclamación, han de cumplirse una serie de requisitos: 'a) que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos; b) que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo; c) que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones; d) que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y e) que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir, que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, también lo contenido en las actas del juicio oral.' Por otra parte y por lo que se refiere a la prueba pericial dentro del ámbito casacional, como señala entre muchísimas otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998 de acuerdo con la de 8-7-97 , y como consta en el Auto del Tribunal Constitucional 868/ 1986, los informes periciales no vinculan de modo absoluto al Juez porque no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible, y, por otra parte tal como ya hemos señalado, los dictámenes periciales no reúnen las características del documento exigible a efectos casacionales ni de este recurso de apelación extraordinario, salvo que se den las circunstancias reiteradísima y pacíficamente exigidas por la doctrina y por la jurisprudencia, a saber, que se trate de un único informe o de varios absolutamente coincidentes, sin otras pruebas sobre el mismo hecho o circunstancias, y que hubiera sido incorporado al relato fáctico de la sentencia de modo fragmentario, mutilado o incompleto, o bien que el fallo hubiese llegado a conclusiones distintas a lo afirmado en aquel.

Así las cosas, el motivo ha de ser rechazado pues la apelante ni señala la equivocación evidente del Jurado al apreciar los hechos constitutivos de la atenuante, ni refiere el documento del que se desprenda el error, por lo que evidente resulta la imposibilidad de la Sala de suplir en tales condiciones la voluntad soberana del Jurado que determino por unanimidad que ' Marí Juana padeció una adicción muy continuada en el tiempo a heroína y alcohol', detallando la sentencia en su Fundamento de Derecho Cuarto que 'consta en un informe que se aportó al inicio del juicio oral y que obra al folio 85 del Rollo que la acusada estuvo a tratamiento de toxicomanía antes y después de los hechos, y consta en el informe de asistencia a la acusada el día de los hechos y ratificado en el juicio oral por el Medico que lo confeccionó, que la acusada tenia un historial de 'etilismo crónico' y que presentaba 'fetor etílico', corroborando varios testigos el consumo por la acusada el día de los hechos de bebidas alcohólicas'.

La discrepancia de la apelante parece referirse a la calificación jurídica de los hechos declarados probados por el Jurado como integrantes de la atenuante apreciada en la sentencia, y no propiamente a la valoración de la prueba como afirma al plantear el motivo. Pues bien, tampoco desde esta perspectiva puede prosperar pues según reiterada doctrina jurisprudencial la toxicomanía es un estado permanente que determina en quien la padece un deterioro de su volición. Destaca la sentencia del TS de 19 de Octubre de 2005 que: 'Es un dato de experiencia médica pacíficamente acogido en la jurisdiccional, que el consumo de larga duración de sustancias estupefacientes provoca una fuerte dependencia de las mismas. Hasta el punto de hacer girar compulsivamente la vida del toxicómano en torno al único objetivo de conseguir la dosis que precisa para satisfacer su adicción. Y no sólo, puesto que el efecto de aquéllas y el modus vivendi que inducen, acaba por traducirse regularmente en un deterioro orgánico y psíquico del afectado.

Es por lo que ya en sentencias de esta sala como la de 26 de marzo de 1997 se apreció 'la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse de la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial a la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud', según se lee en SSTS 613/2005, de 11 de mayo y 21/2005, de 19 de enero . '

En definitiva este motivo impugnatorio merece igual suerte desestimatoria.

OCTAVO.- También, y por las mismas razones de carácter procesal, procede la desestimación del cuarto motivo de recurso alzado por la acusación particular, referido a la indebida aplicación de la atenuante de arrebato del art. 21.3a del CP debido, según afirma, a errores en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal del Jurado. Para ello basta dar por reproducidos los argumentos que se contienen en el anterior Fundamento de Derecho de esta sentencia.

El Jurado estimó por unanimidad que la condenada 'actuó bajo arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante', y en la sentencia se hace constar como hecho probado que Marí Juana cometió los hechos en una situación de arrebato.

Luego es evidente que la atenuante, salvo que pretenda sustituirse la voluntad soberana del Jurado, esta perfectamente aplicada.

NOVENO.- El quinto motivo de recurso se refiere a la indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª del CP . Y se cuestiona la apreciación de dicha atenuante nuevamente denunciando errores en la apreciación de la prueba por parte del Jurado. La desestimación resulta obligada al reiterar lo anteriormente establecido, resaltando que igualmente por unanimidad el jurado entendió que 'tras repeler la agresión Marí Juana , intentó auxiliar a Ignacio , pero, al percatarse de que no reaccionaba, la acusada dio inmediato aviso a los servicios policiales, mediante llamada telefónica al 091 a las 01:13:35 horas, solicitando también la presencia de una ambulancia telefoneando al 112 a las 01:14:39 horas. Marí Juana confesó voluntariamente a las autoridades los hechos acaecidos' Y así se hace constar como hecho probado en la sentencia. Luego, salvo que se pretenda modificar los hechos declarados probados, lo que resulta inviable en estas circunstancias, la atenuante esta correctamente aplicada.

NOVENO.- Por ultimo cuestiona también la acusación particular en su recurso la apreciación de la atenuante analógica de miedo, 6ª del art. 21 , en relación con los artículos 21-1 y 20-6 de CP Y, como en los motivos anteriores, lo hace desde la perspectiva del 'error facti', como consecuencia de la, que entiende, incorrecta valoración de la prueba por el Jurado. Nuevamente nos vemos obligados a reiterar anteriores argumentos que han de darse aquí por reproducidos.

La cuestión de la compatibilidad de las atenuantes de arrebato y de miedo insuperable apreciadas en la sentencia y planteada en el presente motivo, carece de practicidad respecto del fallo condenatorio y de la pena impuesta por el Ilmo. Sr Magistrado-Presidente en aplicación de las reglas establecidas en el art. 66 del CP , ya que no produciría ninguna variación en lo decidido. En consecuencia el motivo, como los anteriores, ha de ser rechazado.

DÉCIMO.- De conformidad con lo anteriormente expuesto procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por las partes, declarando de oficio las costas procesales (art. 240 Lecrim).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, actuando como SALA DE LO PENAL, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de 23 de Mayo de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la presente causa, confirmando dicha resolución en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.