Sentencia Penal Nº 2/2007, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 17/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 17/ 2006

DILIGENCIAS PREVIAS 89/ 2.003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 DE ARANDA DE DUERO

S E N T E N C I A Nº 00002/2007

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

En Burgos a veinticuatro de Enero de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero seguida por delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS Y FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, contra Gabriela , hija de Gabriel y de Natividad, natural de Segovia, nacida el 22 de septiembre de 1944, con domicilio en CALLE000 núm. NUM000 . NUM001 . NUM002 , de Aranda de Duero, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, solvente, defendida por el Letrado D. Roberto Arroyo Serrano y representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde; y contra Jose Antonio , hijo de Agripino y Rosa, natural de Villoruela (Salamanca), con domicilio en la CALLE001 NUM003 . NUM004 . NUM005 , de Aranda de Duero, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, solvente, defendido por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda y representado por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde. Han sido parte en el proceso además de los inculpados, como acusación particular IZQUIERDA UNIDA, representado por el Procurador D. Jesús Prieto Casado y defendido por el Letrado D. Luis Oviedo Mardones; y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº 89/2005 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, se abrió juicio oral respecto del referido acusado y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 16 de enero de 2006 .

SEGUNDO.- Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1 y 2 del Código Penal en concurso ideal con un delito falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de malversación de caudales públicos, previsto en el artículo 432.1 y 3 del mismo Texto Legal. Del que son responsables en concepto de autor los acusados, solicitando la pena de 4 años y cinco meses de prisión, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial de 3 años y 6 meses, así como reintegrar al Ayuntamiento de Aranda de Duero la cantidad de 249.552 pts. Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, solicitando contra el acusado las mismas penas, y el pago de una indemnización civil 1875,85 euros.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Resultando probado y así se declara:

I.- Por la Comisión Informativa de Hacienda del Ayuntamiento de Aranda de Duero, en sesión de fecha 28 de abril de 2000, se acordó conceder una subvención mensual por Grupo Municipal existente, para ello cada Grupo Municipal llevaría una contabilidad específica según la Legislación vigente. Dicho acuerdo fue aprobado en el Pleno del expresado Ayuntamiento, en sesión de fecha 4 de mayo de 2000, que en relación con la subvención aprobada, entre otros puntos, fijó una subvención de 35.000 pts a favor de los Grupos Municipales, por Grupo, más 5.000 pts por cada Concejal por miembro del mismo, puntualizando "que de estas cantidades cada Grupo Municipal llevará una contabilidad específica según la legislación vigente".

La Comisión de Hacienda del Ayuntamiento de Aranda de Duero, en sesión celebrada el 13 de junio de 2000, precisaba que "la justificación de gastos se realizara anualmente, debiendo presentarse las correspondientes facturas en la Intervención Municipal antes del día 15 de diciembre de cada año", indicándose que "en caso de no justificarse el gasto de la totalidad de la dotación económica entregada anualmente, la cantidad no justificada pasará a ser compensada con las mensualidades del ejercicio siguiente", igualmente en dicho acuerdo se señalaba que "las subvenciones podrán destinarse al pago de gastos de imprenta, material de oficina, pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo ajeno al servicio de la Corporación, alquiler de locales para los grupos municipales (siempre que no dispongan de una oficina en el Ayuntamiento)".

II.- Durante la Legislatura 1998-2002, los acusados, Gabriela y Jose Antonio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, resultaron elegidos en la lista Renovación Arandina Progresista, siendo concejales de dicho Grupo Municipal del Ayuntamiento de Aranda de Duero.

III.- En fecha 3 de octubre de 2000, la acusada Gabriela presentó en el Ayuntamiento de Aranda de Duero como relación de gastos subvencionables al Grupo Municipal Renovación Progresista Arandina, correspondientes al kilometraje de su vehículo, ocasionados durante el período comprendido entre el 1 de junio al 30 de septiembre de 2000, los siguientes:

- 6 viajes desde Aranda de Duero a Burgos.

- 1 viaje desde Aranda de Duero a Soria.

- 6 viajes desde Aranda de Duero a Valladolid.

- 2 viajes desde Aranda de Duero a Madrid.

- El importe de los gastos de kilometraje ascendía a la suma de 71.712 pts.

En fecha 11 de diciembre de 2000, la acusada Gabriela presentó en el Ayuntamiento de Aranda de Duero como relación de gastos subvencionables al Grupo Municipal Renovación Progresista Arandina, correspondientes al kilometraje de su vehículo, ocasionados durante el período comprendido entre el 1 de octubre al 12 de diciembre de 2000, los siguientes:

- 4 viajes desde Aranda de Duero a Burgos.

- 5 viajes desde Aranda de Duero a Valladolid.

- 1 viajes desde Aranda de Duero a Madrid.

- 1 viaje desde Aranda de Duero a Lerma.

- El importe de los gastos de kilometraje ascendía a la suma de 50.794 pts.

IV.- En fecha 3 de octubre de 2000, el acusado Jose Antonio presentó en el Ayuntamiento de Aranda de Duero como relación de gastos subvencionable al Grupo Municipal Renovación Progresista Arandina, correspondientes al kilometraje de su vehículo, ocasionados durante el período comprendido entre el 1 de junio al 30 de septiembre de 2000, los siguientes:

- 6 viajes desde Aranda de Duero a Burgos.

- 1 viaje desde Aranda de Duero a Soria.

- 6 viajes desde Aranda de Duero a Valladolid.

- 2 viajes desde Aranda de Duero a Madrid.

- El importe de los gastos de kilometraje ascendía a la suma de 71.712 pts.

En fecha 11 de diciembre de 2000, la acusada Gabriela presentó en el Ayuntamiento de Aranda de Duero como relación de gastos subvencionables al Grupo Municipal Renovación Progresista Arandina, correspondientes al kilometraje de su vehículo, ocasionados durante el período comprendido entre el 1 de octubre al 11 de diciembre de 2000, los siguientes:

- 4 viajes desde Aranda de Duero a Burgos.

- 6 viajes desde Aranda de Duero a Valladolid.

- 2 viajes desde Aranda de Duero a Madrid

- El importe de los gastos de kilometraje ascendía a la suma de 57.984 pts.

V.- Por la Comisión de Hacienda del Ayuntamiento de Aranda de Duero, en sesión de fecha 23 de mayo 2001, se informó favorablemente la propuesta de los justificantes presentadas por los Grupos Municipales respecto de las asignaciones recibidas en el ejercicio 2000.

Finalmente, por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aranda de Duero, nº 358/2001, de 25 de junio, se aprobó las justificaciones presentadas por el Grupo Municipal Renovación Arandina Progresista.

VI.- El Grupo Municipal Unión Progresista Arandina, en el año 2000, no llevaba en debida forma el Libro de Cuentas de dicho Grupo en el que debían anotarse los gastos que dieran lugar a percibir la subvención correspondiente del Ayuntamiento de Aranda de Duero. Ante la insistencia del representante del Grupo Municipal de Izquierda Unida para que por el Grupo Unión Progresista Arandina se justificara documentalmente los datos reclamados, se procedió a elaborar, durante el año 2002, por el acusado, quien no era el Tesorero del Grupo Municipal, los apuntes contables justificativos de los gastos presentados, procediendo a practicar los asientos contables del Libro de Cuentas del Grupo Municipal, dichos apuntes fueron realizados con base en notas de viaje que tenía de años anteriores. Este libro no fue presentado en el Ayuntamiento Municipal como justificación de los gastos, sino que una copia le fue entregada al representante de Izquierda Unida.

Los apuntes que se realizaron en el Libro de Contabilidad fueron los siguientes:

* Por Gabriela

- Viajes a la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, los días 5 de Junio, 7 de septiembre y 3 de octubre de 2000.

- Viajes a las Cortes de Castilla y León, los días 20 de julio y 9 de noviembre del año 2000.

- Viaje a la Confederación Hidrográfica del Duero, el día 14 de julio del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León, los días 24 y 29 de julio, 19 de septiembre y 14 de noviembre del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, los días 29 de julio, 13 de septiembre y 17 de octubre del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, los días 3 de agosto, 20 de septiembre y 31 de octubre del año 2000.

- Viajes al Ministerio del Interior los días 27 de septiembre y 1 de diciembre del año 2000.

- Viajes al Consejo de la Juventud de la Junta de Castilla y León el día 2 de noviembre de 2000.

- Viajes a la Subdelegación del Gobierno en Burgos, los días 28 y 29 de noviembre de 2000.

* Por Jose Antonio

- Viajes a la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León, los días 7 de septiembre y 3 de octubre de 2000.

- Viajes a las Cortes de Castilla y León, los días 10 de julio y 9 de noviembre del año 2000.

- Viaje a la Confederación Hidrográfica del Duero, el día 14 de julio y 15 de noviembre del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León, los días 24 y 29 de julio, 14 y 19 de septiembre y 14 de noviembre del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Castilla y León, los días 27 de julio del año 2000.

- Viajes a la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, los días 3 de agosto, 20 de septiembre y 31 de octubre del año 2000.

- Viajes al Ministerio del Interior los días 25 y 27 de septiembre y 1 de diciembre del año 2000.

- Viajes a la Dirección General de Trabajo de la Junta de Castilla y León el día 12 de octubre del año 2000.

- Viajes al Consejero de la Juventud de la Junta de Castilla y León el día 2 de noviembre de 2000.

- Viajes a la Subdelegación del Gobierno en Burgos, los días 28 y 29 de noviembre del año 2000.

VII.- No queda acreditado que los acusados no realizaran los viajes que devengaron las subvenciones percibidas del Ayuntamiento de Burgos, que ascendieron a la suma total de 312.000 pts.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe ser objeto de estudio las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado, Jose Antonio , a las que se adhirió la defensa de la acusada, Gabriela , y aunque las mismas ya fueron resueltas "in voce", tal y como consta en el Acta del Juicio, debe darse en esta resolución una mayor explicación acerca de las mismas.

La primera cuestión que planteaban las defensas de los acusados se refería a la falta de competencia objetiva de esta Sala para el enjuiciamiento de los hechos, toda ves que entendían que la competencia venía atribuida al Tribunal del Jurado al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.1.b) de la L.O.T.J .

El artículo 1.1 .b) en relación con el artículo 1.2.j) de la L.O.T.J . atribuye al Tribunal del Jurado el enjuiciamiento del delito de malversación de caudales públicos previsto en los artículos 432 a 434 del Código Penal .

Observada la calificación jurídica provisional de las acusaciones, haciendo referencia a delitos diversos (falsedad en documento público, en concurso ideal con un delito de estafa, por el partido político querellante; y de falsedad en documento oficial y malversación de caudales públicos, por el Ministerio Fiscal), estando sólo incluido el delito de malversación de caudales públicos dentro de la competencia que del Tribunal del Jurado concreta el art. 1 de la L.O. 5/1995 de 22 de mayo (Ley del Tribunal del Jurado).

En tal sentido resulta evidente la dificultad que entraña la cuestión relativa a la interpretación de las normas competenciales fijadas por el artículo 5 de la citada L.O. 5/1995 , para aquellos supuestos en que deban enjuiciarse conjuntamente, y con arreglo a lo establecido en el art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , diversos delitos conexos, cuando alguno o algunos vengan atribuidos a aquel Tribunal y los restantes a las Audiencias (o Juzgados de lo Penal); y merece ser analizada con cierto detalle y a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El art. 5.2 de la L.O.T.J . extiende de forma expresa la competencia del Jurado al conocimiento de los delitos conexos definidos en el art. 17.1 a 4 de la L.E.Cr ., excluyendo el art. 17.5 .

El problema surge cuando, en aplicación del criterio de conexidad previsto en dicho precepto, se aprecie la concurrencia de alguno o algunos delitos que sean competencia del Tribunal del Jurado y otros de los Juzgados de lo Penal o Audiencias Provinciales. En definitiva, la cuestión de qué interpretación debe darse al párrafo último del art. 5.2 de la L.O.T.J ., al afirmar que: "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de lo previsto en el art. 1 de la presente Ley , en ningún caso podrá enjuiciarse por conexión el delito de prevaricación, así como aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado sin que se rompa la continencia de la causa". No existirá problema cuando los delitos sean susceptibles de enjuicimiento separado sin romper la continencia de la causa, en cuyo caso se desdoblarán los procedimientos al objeto de enjuiciamiento por separado por los órganos competentes.

El debate surge en aquellos casos en que la división de la causa no sea posible, debiendo concretarse qué órgano será competente.

Ya la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/95, de 27 de diciembre , sobre "el proceso ante el Tribunal del Jurado: su ámbito de aplicación", al ocuparse de las reglas sobre competencia - concretamente, en relación con la conexidad -comienza afirmando- que los supuestos contemplados en el art. 17.5 de la L.E.Cr han quedado excluidos del enjuiciamiento como delitos conexos por el Tribunal del Jurado. Si concurren delitos conexos, alguno o algunos competencia del Tribunal del Jurado, y su enjuiciamiento separado podría romper la continencia de la causa, deberá adecuarse la instrucción a las normas aplicables a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (procedimiento ordinario o abreviado) y no al procedimiento de la L.O.T.J.: "dada la imposibilidad del enjuiciamiento por jurado (art. 5.2 que expresamente impide enjuiciar por jurado los delitos que no sean conexos en los términos allí señalados). Esta solución -se añade-, se fundamenta, además, en el carácter supletorio de la L.E.Cr. respecto del procedimiento del jurado..." Asimismo, se aboga por una interpretación restrictiva de la expresión legal "ruptura de la continencia de la causa", ya que: "El legislador cuida especialmente que en este procedimiento llegue a conocimiento de los Jueces legos un objeto sencillo, huyendo en lo posible de causas con varios delitos, entre otras razones, por el mayor riesgo de que el jurado objetenga veredicto respecto de tales hechos y no alcance las mayorías necesarias respecto de algún otro de los conexos, provocando así una situación plagada de inconvenientes y problemas..." En definitiva, en los supuestos de conexidad por aplicación del art. 17.5 L.E.Cr. incluyendo uno o mas delitos competencia del Jurado se dará lugar a la tramitación separada, siempre que sea posible sin romper la continencia de la causa. En otro caso, procederá la tramitación conjunta por las normas correspondientes de la L.E.Cr., correspondiendo el enjuiciamiento a Jueces Técnicos.

A la misma - o semejante - conclusión que en la Circular de la Fiscalía que se acaba de analizar, se llega en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.999 . Se trató un supuesto concreto como es la competencia para el enjuiciamiento de un delito de homicidio consumado y otro intentado por un mismo acusado, aprobándose, por mayoría, el siguiente acuerdo: " En los problemas de determinación de la competencia entre el Tribunal del Jurado y la Audiencia Provincial en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado, y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuicimiento corresponderá a la Audiencia Provincial".

Entre las sentencias que ratifican la solución adoptada en el Pleno (en relación con supuestos de hechos similares: homicidio intentado y otro consumado) cabe destacar las S.S.T.S, de 18 de febrero de 1999 y 19 de abril de 2000 , que resuelven a favor de la competencia de la Audiencia Provincial; afirmándose en la primera de ellas -aparte de otros argumentos., que dicha solución parece coherente "con el criterio que inspira el segundo párrafo del apartado 2 del art. 5 de la L.O.T.J ., claramente favorable a la extensión de la competencia de los tribunales técnicos a expensas de la de los tribunales populares".

La S.T.S. de 5 de octubre de 2000 también adopta la solución decidida en el Pleno de 5 de febrero de 1999, pero no parte, como las dos resoluciones anteriormente citadas, del mismo caso analizado en aquél (homicidio intentado y consumado), sino que resuelve un supuesto de delito de asesinato y agresión sexual cometidos en una misma vivienda y en un lapso temporal de unas dos horas. Aparte de argumentar - en la línea de las anteriores - que el enjuiciamiento separado podrá romper la continencia de la causa dando lugar a resoluciones contradictorias, apunta (como interesante reflexión) que la tendencia al enjuiciamiento por distintos Tribunales de hechos con una evidente relación (espacial, temporal y de sujetos activos y pasivos) puede suponer, sin ventaja alguna para el buen orden del procedimiento o de la justicia material, un evidente daño añadido a la víctima del delito o al conjunto de los perjudicados por el mismo. En este caso, por ejemplo, la llamada a los familiares de la fallecida para que, en dos procedimientos diferentes, rememoren unos hechos tan dolorosos. Esta circunstancia podrá incluso agravarse si hubiera participado en los mismos un menor, con lo que se celebraría una tercera vista.

Llegados a este punto es obligado citar la S.T.S. de 29 de noviembre de 2000 que - en un caso de maltrato familiar y homicidio - se aparta de la solución adoptada en el Pleno de 5 de febrero de 1999, declarando que el enjuiciamiento corresponde al Tribunal del Jurado; doctrina ésta de la que a su vez se aparta, como veremos mas adelante, la S.T.S. de 3 de mayo de 2004 .

De singular importancia resulta la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2001 que realiza una argumentación muy completa de las razones que sustentan la decisión mayoritaria adoptada en el tantas veces citado Pleno del T.S., siendo su contenido reproducido en la mayor parte de las Sentencias del Tribunal Supremo que han abordado con posterioridad la problemática estudiada.

La causa se había tramitado por las normas del sumario ordinario, procesándose a un único imputado por dos delitos de amenazas, uno de lesiones, otro de tenencia ilícita de armas y finalmente, un delito de asesinato, cometidos en el mismo lugar y en un corto lapso de tiempo. La Audiencia Provincial, recibidos los autos, dio traslado a las partes dictando auto en el que se acuerda la nulidad de actuaciones, remitiendo nuevamente la causa al Instructor para que incoe procedimiento de conformidad con la L.O.T.J. Tal decisión es recurrida por el Ministerio Fiscal que cita en apoyo de su posición las sentencias del T.S., analizadas anteriormente, de 18 de febrero de 1999 y 19 de abril de 2000 . Los argumentos que fundamentan la decisión adoptada por la sentencia que comentamos, son las siguientes:

1) Los delitos fundamento del procesamiento se desarrollan en un mismo tiempo y espacio, guardando una evidente relación, por lo que su enjuiciamiento debe ser conjunto para evitar romper la continencia de la causa.

Al menos entre los dos delitos contra las personas (homicidio, lesiones), la conexidad existente es la prevista en el art. 17.5 de la L.E.Cr (se imputan a una persona y tienen analogía entre sí).

2) El art. 5.2 de la L.O.T.J . establece de forma clara la "vis atractiva" del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad previstos en los cuatro primeros apartados del art. 17 de la L.E.Cr pero la excluye en los supuestos de conexidad subjetiva contemplados en el núm. 5. Como fundamento de esta afirmación se argumenta que "En consecuencia es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado. Como señala acertadamente el Tribunal Sentenciador en la doctrina se ha justificado esta exclusión como una norma de tutela de la institución del Jurado, dada la excesiva amplitud de esta última causa de conexidad, que podría determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos, totalmente ajenos a los que en el criterio legislativo deberá conocer el Jurado, dificultando con ello su funcionamiento. Debe deducirse, por tanto, de esa disposición legal que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la L.E.Cr . Es decir que la competencia se atribuirá a la Audiencia Provincial o al Juzgado de lo Penal en función de la pena legalmente señalada para el más grave de los delitos objeto de acusación, incluido obviamente el delito inicialmente atribuido al Jurado. Como, cuando en el caso actual, uno de dichos delitos - el asesinato - tiene atribuida legalmente una pena superior a cinco años de prisión, la competencia corresponde a la Audiencia Provincial".

3) Se realiza un interesante análisis del debate previo a la postura mayoritaria acordada en el Pleno de 5 de febrero de 1999,: "se manejaron ampliamente los criterios defendidos doctrinalmente para ampliar la competencia del Tribunal del Jurado a los delitos conexos del art. 17.5º de la L.E.Cr , entre ellos la "vis atractiva" del Tribunal del Jurado que se deduce de la regla general con que se inicia el art. 5.2º de la L.O.T.J . y la conveniencia de que la competencia para el enjuiciamiento de los delitos mas graves - homicidios o asesinatos consumados - atraiga a los menos graves. Pese a ello, se estimó mayoritariamente que debía respetarse la "voluntas legis" que excluye claramente el supuesto del art. 17.5 de la L.E.Cr de la "vis atractiva" por conexidad favorable a la competencia del Tribunal del Jurado, debiendo primar el criterio legal de favorecer el buen funcionamiento de la Institución evitando su desbordamiento por la vía de la conexidad, aun cuando pueda determinar una limitación en el número de sus intervenciones.

Criterio que, obviamente, puede ser sometido a crítica doctrinal pero que vincula jurisprudencialmente a los órganos jurisdiccionales, pues precisamente la función de la unificación jurisprudencial es la de proporcionar seguridad jurídica y predictibilidad a las decisiones de los Tribunales Penales". Debe destacarse esta llamada final en la que se deja constancia de forma terminante de que la postura adoptada responde a una voluntad de unificación, constituye Jurisprudencia y vincula a los órganos judiciales inferiores.

4) El criterio adoptado en el Pleno no debe limitarse a los supuestos de conexidad por aplicación del art. 17.5 L.E.Cr . entre homicidios intentados y consumados, sino que supone una interpretación del art. 5 de la L.O.T.J . que excluye aquél precepto de los supuestos de conexidad a que se extiende la vis atractiva de la competencia del Tribunal del Jurado.

5) Como consideración final se argumenta que: "Una interpretación racional de los demás supuestos de conexidad (en los que sí funciona la vis atractiva del Jurado), así como de la regla que rompe la conexidad cuando "el enjuiciamiento puede efectuarse por separado sin romper la continencia de la causa", (art. 5.2º "in fine" de la L.O .T.J.), permitirá evitar los eventuales efectos negativos de este criterio legislativo y jurisprudencial. Criterio inspirado, como ya se ha expresado, en razones de tutela de la Institución, para evitar que por esta vía pueda verse abocada al enjuiciamiento de supuestos extremadamente complejos de pluralidad delictiva, que abarquen figuras delictivas ajenas a aquellas que el Legislador ha estimado procedente encomendar al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado".

La mayor parte de la Jurisprudencia reproduce - prácticamente sin excepciones - el resultado del Pleno de 5 de febrero de 1999, precisando que lo acordado no se limita a los supuestos de homicidio intentado y consumado, sino a la conexidad contemplada en el art. 17.5 de la L.E.Cr . Generalmente para fundamentar lo resuelto se hace preferente referencia a las sentencias de 18 de febrero de 1999 y 29 de junio de 2001 .

En esta línea pueden citarse:

Las S.S.T.S, de 30 de enero de 2003 y 5 de febrero de 2005 que contemplan la calificación por homicidio intentado y consumado a enjuiciar como delitos conexos.

Otras sentencias se acomodan a la Jurisprudencia dominante tratando de supuestos distintos del homicidio consumado e intentado (S.S.T.S. de 31 de enero de 2002, 15 de marzo de 2003, 30 de junio y 26 de julio de 2004 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto sometido a enjuiciamiento, solamente en la calificación provisional realizada por el Ministerio Fiscal se imputa a los acusados la comisión de un delito cuya competencia corresponde, de acuerdo con el artículo 1 de la L.O.T.J ., al Tribunal del Jurado, el de malversación de caudales públicos, pero existiendo también una acusación por falsedad en documento mercantil se llega a la conclusión de que es imposible enjuiciar en causas independientes estos hechos, los cuales, además de su íntima vinculación histórica (todos tienen lugar en una secuencia temporal y espacial única), disponen de pruebas comunes; por lo que, en conclusión, se declara la competencia de esta Sala para su conocimiento.

SEGUNDO.- En segundo lugar, solicitaban las defensas de los acusados la suspensión del juicio para la práctica documental admitida y, según dichas partes, no practicadas consistente en que por el partido Izquierda Unida aportase los justificantes de la subvención otorgada por el Ayuntamiento de Aranda de Duero en el año 2000, debiendo aportar copia testimoniada del Libro de Cuentas en el que figuren anotados los justificantes de gastos de dicho ejercicio.

No puede acogerse la pretensión suspensiva de la vista porque el citado partido político hizo saber a este Tribunal por escrito de fecha 7 de noviembre la imposibilidad de aportar la documentación interesada, dado el tiempo transcurrido. Ante esta contestación, además de la irrelevancia de la prueba documental presentada, es inútil volver a requerir nuevamente la aportación de los documentos indicados, pues ya se ha manifestado que no los tiene en su poder.

En consecuencia, debe entenderse que la prueba ha sido ya cumplimentada.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal y por el partido político Izquierda Unida, en sus escritos de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.2 y 4 del Código Penal , en concurso ideal con un delito malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 3 del Código Penal .

En cuanto al delito de falsedad documental El ilícito penal de falsedad documental exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una actividad consistente en el apartamiento, alteración, variación, o cambio de la verdad material o "mutatio veritatis" en relación con extremos trascendentes del documento que produzca una sustitución de los efectos que estaba llamado a producir en el tráfico jurídico por imitación de la verdad (imitatio); conducta que genéricamente puede dirigirse a la mutación parcial de un documento auténtico, o a la elaboración de un documento íntegramente inauténtico.

b) El "dolo falsario" o conciencia de la mutatio veritatis, dirigida a trastocar los efectos del documento, haciéndolo pasar por auténtico en el tráfico jurídico.

c) Comportamiento de trascendencia antijurídica por atacar efectivamente o lesionar el bien jurídico protegido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 , con cita de la Sentencia de 28 de octubre de 1997 , declara que la falsedad documental requiere "requiere esencialmente la conciencia de la "mutatio veritatis" o voluntad de alterar la verdad en acción antijurídica, en la idea, que del artículo 390.1.1º ha de desprenderse, de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Protección de la fe pública, protección para la no alteración de los medios probatorios o atentado al tráfico jurídico en su más amplio espectro, cuya autenticidad y seguridad constituye la razón primordial de la incriminación de estas infracciones.

Falsedad o falsificación, que se han querido diferenciar en tanto la primera afecta a los sujetos y la segunda a las acciones. En tal sentido, la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1998 dijo que "la falsedad consiste en poner lo falso en lo que debería ser verdadero, y falsificación en poner lo falso en el lugar en que ya estuvo lo verdadero". Lo importante es que aquella inveracidad recaiga sobre puntos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes (Sentencia de 26 noviembre 1990 ), según un criterio más cualitativo sometido siempre a puntos de vista que nunca serán unánimes y respecto de los que nunca tampoco podrán establecerse reglas apriorísticas exactas y concretas, ya que finalmente el juicio de valor, en cada supuesto, determinará la importancia o trascendencia de la alteración".

Esta Sala ya indicó en la sentencia de 13 de marzo de 2002 que "La tesis de que los delitos de falsedad documental tutelan exclusivamente los medios de prueba eficaces procesalmente no resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal de 1995 que incluye en la definición legal de documento no solo la eficacia probatoria sino "cualquier otro tipo de relevancia jurídica", ni con la realidad social que pone de manifiesto que la función social del documento va más allá de su utilización procesal ni, en fin, con la perspectiva político-criminal que impone tutelar la confianza social en la apariencia de realidad que engendran los documentos, también en las relaciones jurídicas y sociales extraprocesales.

Lo que se tutela penalmente es la confianza de los ciudadanos y de las Instituciones en que se puede actuar jurídicamente fundándose en la adecuación de los documentos a la realidad, con ciertas limitaciones, una fe pública que es necesaria para el tráfico jurídico y que se estima necesario proteger penalmente por los beneficios y facilidades que aporta a las relaciones sociales. La creación y manipulación ilegítimas de los documentos que engendran esta apariencia de realidad constituye un ataque al tráfico fiduciario, es decir a la fe pública, en la medida en que los documentos gozan de crédito en las relaciones sociales y su utilización es necesaria para el normal desarrollo de la convivencia organizada.

Es indudable el carácter de documento oficial de los reintegros de gastos presentados por los acusados en el Ayuntamiento de Aranda de Duero, pues los mismos se presentan para su incorporación a un expediente administrativo, adquiriendo por esta finalidad dicha naturaleza jurídica.

Respecto al delito de malversación de caudales públicos la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2005 declara que "La figura delictiva de malversación de caudales públicos del art. 432.1 tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véanse SS. 1486/98 de 26.11 y 1569/2003 de 24.11 ). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del art. 24 CP, cuyas dos ideas nucleares desde la perspectiva penal son:

a) Existe un concepto propio del orden penal más amplio que el operativo en la esfera administrativa.

b) Lo que define la condición de funcionario es la participación en funciones publicas; objetivamente la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (SSTS. 1 y 24.2.95 ).

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación entre le caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (SSTS. 31.1.96, 24.2.95 ).

El tipo penal se consuma, pues con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativos adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del Órgano publico.

En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la practica administrativa dentro de aquella estructura (SSTS. 30.11.94, 1840/2001 de 19.9 ). Tener a su cargo significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gatos e inversiones (S. 1368/99 de 5.10 ).

La conducta típica "sustrayendo" o "consintiendo que otro sustraiga", supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión, la primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de un destino y con animo de apoderamiento definitivo ("animus rem sibi habendi"), en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio publico, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

CUARTO.- Antes de entrar en la valoración de la prueba practicada debe realizarse la siguiente puntualización, importante para el enjuiciamiento de los hechos que nos ocupan: el delito de falsedad que por las acusaciones se imputa a los acusados se circunscribe a los justificantes de reintegros de gastos realizados en el período de junio a diciembre de 2000, que por éstos se presentó en el Ayuntamiento de Aranda de Duero -folios 259 a 262 de la causa-, y no incluye al Libro de Cuentas del Grupo Municipal de Renovación Arandina, que como soporte de dichos gastos fue elaborado por el acusado Jose Antonio en el año 2000, como una justificación de dichos gastos, debido a la insistencia del representante del Grupo Municipal de Izquierda Unida, a quien se dio una copia de dichos apuntes.

Desde esta perspectiva de lo que constituye el objeto de la falsedad documental, soporte necesario e imprescindible para la existencia del delito de malversación de caudales públicos, deben analizarse los hechos que integran los escritos de acusación.

Pero además debe resaltarse la naturaleza finalidad de las subvenciones que por el Ayuntamiento de Aranda de Duero se otorgaba a los distintos Grupos Municipales que integraban la Corporación Municipal para financiar su actividad, pero es indudable que resulta muy difícil en la práctica deslindar la actividad funcional y política de los Grupos Municipales de la propia actividad Municipal de los miembros que los integran.

Así, una vez realizada las anteriores precisamos debemos comprobar si en el plenario ha existido una prueba de cargo susceptible de desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia que ampara a los acusados, que recordémoslo una vez más, que tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Marzo de 2005 "el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Por otra parte la sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 )".

QUINTO.- La Sala después de valorar la prueba en su conjunto la prueba practicada en el plenario, de acuerdo con la regla proclamada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la convicción de que no queda acreditado que los gastos por kilometraje reclamados no obedezcan a los viajes que se relacionan en los impresos de reintegros de gastos presentados por los acusados en el Ayuntamiento de Aranda de Duero -obrantes a los folios 368 a 371 de la causa.

A esta conclusión se llega con base en los siguientes razonamientos:

1) Las disposiciones aprobadas por el Ayuntamiento de Aranda de Duero no exigían para su aprobación más que la presentación genérica de los gastos reclamados, sin que fuera preciso acreditar que dichos gastos tenían su reflejo contable en el Libro correspondiente de cada Grupo Municipal, como se demuestra por el hecho de aprobarse en su momento los gastos presentados por los acusados, sin que fuera requerida una mayor comprobación o justificación documental de aquellos

2) Ha quedado probado que la contabilidad del Grupo Municipal Renovación Progresista Arandina, al menos al período al que se remonta los gastos reclamados era caótica, pues como el propio acusado, Jose Antonio , y el entonces Tesorero del Partido Político, Vicente , reconocieron en el plenario los asientos correspondientes al período comprendido entre Junio a Diciembre de 2000, fueron realizados en el Libro de Cuentas por Jose Antonio , muy posteriormente a esta fecha -dos años después , usando según reconoció éste, notas que tenía de los viajes realizados en años anteriores, así "como preguntando a Gabriela ".

Esta forma tan calamitosa de llevar la contabilidad del Grupo Municipal implica que los asientos apuntados casi dos años después no pueden ofrecer una gran fiabilidad, y es muy posible que puedan incurrir en errores en cuanto a las fechas u otras circunstancias, lo cual sin duda dificulta la tarea de una comprobación exacta de la actividad de los Concejales que lo integraban a los efectos que aquí nos interesan.

3) No obstante lo anterior no existen pruebas suficientes que conduzcan a este Tribunal a la convicción de que los gastos reclamados por los viajes efectuados no llegaron a realizarse, pues el hecho de que no figuren los acusados en los Registros de entrada en los Organismos que figuran en el Libro de Cuentas en los días que en dicho libro figura realizada la visita no puede descartar plenamente que no se hicieran en la realidad, por cuanto los diversos testigos que ratificaron las certificaciones obrantes en la causa en las que, de acuerdo con los registros de visitantes, no constaba que los acusados estuvieran en dichos Organismos en los días que refleja el libro de Cuentas, pusieron de manifiesto que en ocasiones había visitantes que no pasaban los controles de registro, bien por pasar acompañados de personas conocidas o por cualquier otra circunstancia.

Por otra parte, el hecho de que algunos de los días en los que en dicho Libro figura anotado fuera festivo, no es determinante para la declarar la falsedad de los documentos de reintegros de gastos presentados, pues como el acusado y Tesorero de Renovación Arandina Progresista manifestaron en el plenario, y ya se ha dicho en esta resolución, los apuntes se hicieron casi dos años después, por lo que la tan anómala manera en que se llevó a cabo su cumplimentación pone claramente de relieve la escasa exactitud del mismo en cuanto a las fechas que se consignan.

Sin embargo, ello no implica que la solicitud de reintegro de gastos sea falsa porque en la misma no se consignaron fechas, sino que únicamente y de forma muy genérica se hizo constar las localidades o ciudades visitadas.

4) Por último, el hecho de que los gastos reclamados por los acusados obedezca a viajes a los mismos Organismos en días casi contiguos, y que en el Libro de Cuentas figure continuamente la expresión "viaje con Gabriela "o "viaje con Jose Antonio " no sirve para concluir la inexistencia de los mismos, y es producto de la forma en que se anotaron en el Libro, pero al no constituir la posible discordancia con la realidad existente en este documento objeto de acusación no se valora la trascendencia jurídica que pudiera tener la misma y su elaboración desde al perspectiva penal.

5) Como corolario de todo lo expuesto, se concluye que existe una mera sospecha, que no llega a certeza plena, de que los gastos reclamados y satisfechos por el Ayuntamiento de Aranda de Duero a los acusados, por los viajes realizados, no se hubieran llevado a cabo, sospechas que al no tener la consistencia de prueba de cargo, no pueden sustentar una sentencia condenatoria de los acusados, por lo debe prevalecer, en todo caso, su derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que conduce a dictar una sentencia absolutoria de aquéllos por los delitos que les imputa tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular personada en la causa.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que al dictarse sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados, concordantes, Jurisprudencia citada, administrando Justicia en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gabriela y a Jose Antonio , como autores de un delito de falsedad en documento oficial en concurso ideal con un delito de malversación de caudales públicos por los que eran acusados.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.