Sentencia Penal Nº 2/2007, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 12/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00002/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

GUADALAJARA

ROLLO Nº 12/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADALAJARA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 13/05

PROCESADO: Everardo

Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Letrado: OSCAR ATIENZA SÁNCHEZ

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ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

Dª Mª ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

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S E N T E N C I A Nº 2/07

En Guadalajara a treinta y uno de enero de dos mil siete.

VISTO en Juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado num. 13 /05 procedentes del Juzgado de Instrucción num. 2 de Guadalajara seguidos por un delito contra la salud pública frente a Everardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, defendido por el letrado D. Oscar Atienza Sánchez y representado por el Procurador D. Antonio Estremera Molina, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y designada Magistrada Ponente Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado elaborado por la Guardia Civil Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga se incoaron las diligencias previas num. 606 /04 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Guadalajara dando lugar previos los trámites pertinentes al Procedimiento Abreviado mediante resolución de 14 de febrero de 2005.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública e intereso la imposición de una pena de cuatro años de prisión, multa de 700 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días de inhabilitación especial y costas.

TERCERO.- La defensa en su escrito de calificación negó las correlativas del Ministerio Fiscal interesando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- Señalada la celebración del Juicio oral para el día 30 de enero se desarrolló el mismo según consta en el acta.

Hechos

Sobre las 2 horas del día 18 de mayo de 2004 el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior del vehículo matrícula F-....-FDH que estaba estacionado en el Polígono industrial de Cabanillas del Campo, partido judicial de Guadalajara, acompañado de un amigo, siendo requeridos por la Guardia Civil para que procedieran a su identificación, careciendo ambos de documentación, por lo que se llevó a cabo el registro del vehículo y sus ocupantes, encontrándose en una cazadora que se encontraba en la parte trasera del turismo una bolsa con diez bolsitas en su interior mas pequeñas y un trozo de sustancia de color marrón cuyo contenido resultó ser 8?03 gramos de cocaína con una riqueza media en cocaína del 68?9 %, lo que hace un total de 5?53267 de principio activo puro así como 1?19 gramos de haschís. Además en la palanca de cambios en el interior del compartimento se encontró una bolsita como las anteriores y en su interior 0?83 gramos de cocaína con una riqueza media de 68?5 %. Así mismo en la ropa que llevaba el acusado se encontraron tres papelinas de papel de aluminio con 0?20 gramos de heroína con una riqueza media de en heroína base del 47?5 % lo que hace un total de principio activo puro de 0?095 gramos.

El acusado poseía en el momento de la detención 83 euros sin que conste su ilícita procedencia.

La droga intervenida tiene un valor aproximado de 500 euros.

El acusado era consumidor de cocaína y heroína en el momento de los hechos, encontrándose desarrollando una actividad laboral en una empresa familiar por la que percibía algo mas de mil euros mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados, no constituyen el delito contra la salud pública, tráfico de estupefacientes, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (entre otros instrumentos, en la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961, ratificada por España el 23 de abril de 1966 (RCL 1966733 Y RCL 1967, 798), y en el Convenio sobre sustancias picotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971, instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE. de 9 y 10 de septiembre (SIC)). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril (RCL 1967706). A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SSTS de 1 de junio (SIC)y 15 de noviembre de 1984 (SIC)), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española (RCL 19782836), en relación con el 1.5 del Código Civil (). Por otro lado, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal (RCL 19831325), mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la cocaína y la heroína constituyen drogas gravemente nocivas para la salud, según doctrina jurisprudencial reiterada hasta el presente, y que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero de 1986 (SIC), 16 de febrero (SIC) y 7 de julio de 1988 (RJ 19886514), y 21 de diciembre de 1989 (RJ 19899813 ). Y c) por último, un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. (Auto TS 17-1-01 [JUR 200150153 ]). La tenencia de drogas preordenada al tráfico descansa pues en un elemento subjetivo o intencionalidad inaprehensible, como tal, por los sentidos, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 (RJ 19898476 ), en correcta aplicación de los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , viene deduciéndose de la cantidad de sustancia aprehendida, de las modalidades de la posesión, del lugar en que se encuentra, de la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, actitud adoptada al producirse la ocupación, falta de acreditamiento de la previa dependencia al consumo por parte del acusado, etc., todo lo que lleva a la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente esté destinada al tráfico o al impune autoconsumo, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo Auto de 22 de abril de 1991 (RJ 19912853), 9 de diciembre de 1994 (RJ 19949748), 20 de diciembre de 1995 (RJ 19959384), 4 de octubre de 1996 (RJ 19967196 ) y 7 de marzo de 1997 (RJ 19972354). En el supuesto de autos hay que partir de una posesión de droga por una persona consumidora que acredita tener unos ingresos regulares procedentes además de un negocio familiar, que no lleva la sustancia de ilícito comercio especialmente oculta, pues es hallada en un bolsillo de la cazadora y en un compartimento del vehículo.

Es conocida por esta Sala la aptitud de la prueba indiciaria para acreditar los elementos integrantes del ilícito que nos ocupa y así puede citarse la Sentencia Tribunal Supremo núm. 488/1996 (Sala de lo Penal), de 27 mayo Recurso núm. 3055/1995. RJ 19964090 según la cual "La prueba circunstancial e indiciaria tiene acogida en el ámbito jurisdiccional penal, con determinadas exigencias que presten apoyo para la configuración de la inferencia que permita la deducción de un hecho que se desconoce a través de otros conocidos y detectables; exigencias aquellas que hacen relación tanto a las condiciones exteriores de los indicios como a su número. Sobre tal basamento actúan principios de experiencia, que valen tanto como normas de naturaleza o del pensamiento. El indicio aislado generalmente se ofrece inconsistente y ambiguo, debiendo darse en concurso o pluralidad con otros, radicando en su coincidencia o afinidad significativa la fuerza indicativa o de dirección que se les reconoce. Los hechos o datos indiciarios han de ser recogidos a virtud de prueba directa y aparecer relacionados o en conexión con la infracción criminal que se investiga. Aquella armonía o concomitancia y el vigor o potencialidad reveladora de cada dato o elemento en sí, es lo que puede llevar al Tribunal a formar una convicción ausente de cualquier duda razonable. Y es que la inferencia última, transida de racionalidad, se corresponderá con los dictados de la lógica en virtud del enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se trata de acreditar, según las reglas del criterio humano (artículo 1253 del Código Civil ). (Cfr. SSTS 22 julio y 31 diciembre 1987 [RJ 19875611 y RJ 19879914], 23 marzo y 30 junio 1989 [RJ 19895938], 15 octubre 1990 [RJ 19908078], 24 enero y 5 febrero 1991 [RJ 1991282 y RJ 1991756], 7 julio 1993 [RJ 19935888], 4 octubre 1994 [RJ 19947617] y 20 diciembre 1995 [RJ 19959383 ])."

En el caso presente tenemos como dato indiciario la posesión de la droga, por si mismo insuficiente si consideramos que se trata de un consumidor, y en esta línea se ha ido moviendo la jurisprudencia pudiendo citarse entre otras la Sentencia de 23 enero 1992 (RJ 1992437)que considera que la cantidad de 12 ,2369 gramos no excede significativamente de las previsiones de un consumidor; la de 27 octubre 1993 (RJ 19937864) absuelve a un acusado al que se le había ocupado 21,8 gramos de cocaína con una pureza del 75 por 100, al no poder describir ningún acto concreto que supusiera tráfico de drogas. Es lo que sucede en el supuesto examinado en que no concurre ningún dato que pueda abonar la posible realización o intento de transferir a terceros en algún momento estupefacientes o sustancias tóxicas cual la ocupada. Además para un individuo consumidor habitual de cocaína y heroína hay que concluir que la cantidad ocupada no puede valorarse como un acopio desproporcionado.

Hay que añadir que la cocaína es un objeto de ilícito comercio y normalmente aun por los propios consumidores no se exhibe su porte, ocultándose a la vista de otros. Según se apuntaba no se encontraba especialmente oculta ni se intentó desprender de la misma o negar su propiedad, siendo fácil su percepción y ocupación. Ningún instrumento de los habituales en los traficantes fue hallado. En consecuencia no tiene la prueba de cargo entidad suficiente para que pueda sin duda razonable alguna, entenderse desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

En ningún caso, ha existido la menor prueba directa de la realización por su parte de un acto de tráfico de cocaína, ni siquiera en el Juicio Oral se hizo mención alguna por parte de los miembros de la Guardia civil que declaran como testigos a que se sospechara de un posible tráfico, acercándose al vehículo dado la hora y el lugar en que se encontraba el vehículo con la luz interior encendida que dejaba ver la presencia en su interior de dos personas, siendo en otro orden de cosas perfectamente factible que hubiera comprado el imputado la droga poco antes de ser detenido y que estuviera consumiendo algo de lo adquirido, pues refieren los testigos había un olor peculiar en el interior del vehículo como a humo.

Por otro lado, se podía plantear la falta de ingresos del acusado para satisfacer su adicción, sin embargo se presentó por la defensa una nómina de los ingresos percibidos en la empresa familiar para la que trabaja, sin que conste tenga a su vez cargas familiares que dependan económicamente del mismo.

Por consecuencia, en aplicación del principio de valoración probatoria «in dubio pro reo», este Tribunal llega a la conclusión de no haberse acreditado el destino al tráfico apuntando todos los indicios al autoconsumo y ello porque según se ha expuesto, esta Sala no dispone de más prueba que la mera tenencia de las sustancias por parte del acusado. Tenencia, que en orden a su cantidad, limítrofe con las pautas jurisprudenciales establecidas, para deducir de una determinada cantidad, que se considera excesiva para un autoconsumo, está destinada al ilícito tráfico, en la inteligencia de que tales pautas, no pueden interpretarse en términos absolutos, sino que vienen a constituir una apreciación circunstancial relevante, que viene a interpretarse como una inversión de la carga de la prueba (si no consta lo contrario, por encima de determinadas cantidades, se presume que están destinadas al ilícito tráfico), no puede concluir en una acreditación del elemento tendencial necesario. Por el contrario, existen en las actuaciones acreditadas diversas circunstancias que ilustran a este Tribunal, sobre la no intencionalidad, del acusado, de que la sustancias intervenida fuera destinada al tráfico prohibido, como es la condición de consumidor y la percepción de ingresos económicos regulares.

No se encontraba solo cuando fue detenido y en todo momento su actitud frente a los agentes intervinientes fue de colaboración y sinceridad en sus explicaciones, los cuales a su vez, intervinieron no porque actuaran bajo sospechas concretas de que el acusado pretendiera una venta, o acción comercial con la droga, sino tan solo, por el lugar y hora ciertamente intempestiva donde estaban estacionados.

El acusado carece de todo antecedente sobre hechos de naturaleza análogos al objeto de acusación. Al ser detenido, no le fue intervenido ningún útil o artificio hábil para el comercio de las sustancias. Sus declaraciones en las actuaciones siempre han sido constantes y sin contradicciones, en su condición de consumidor de la droga intervenida que sólo las adquirió para su consumo. Tampoco podría derivarse el carácter típico de los hechos de la donación o incitación al consumo de la persona que le acompañaba en el vehículo. En efecto, en repetidos precedentes por el TS se ha señalado que la entrega de cantidades menores de droga para un uso personal inmediato no puede generar peligro alguno de difusión general de la droga y, consecuentemente, no se adecua al tipo del delito del art. 344 CP 1973 o al actual art. 368 CP vigente (RCL 19953170 y RCL 1996777 ), (cfr. SSTS 2 noviembre 1992 [RJ 19928866]; 18 diciembre 1992 [RJ 199210446]; 3 junio 1993 [RJ 19934801]; 17 junio 1994 [RJ 19945174], entre otras ).

Hay que tener en cuenta que en determinadas ocasiones las donaciones o invitaciones para consumir pequeñas cantidades, bien por adquisición conjunta, bien por consumición compartida, bien por invitación simple, siempre en cuanto a quienes son ya drogadictos, quedan fuera de la órbita penal, por no haber entonces verdadero ánimo de proporcionar o favorecer el consumo ilegal, y aun cuando, literalmente, se podría incurrir en la facilitación, también devendría dudosa la tipicidad de la conducta sí quizás aquí carecería de sentido la tutela del bien jurídico colectivo atinente a la salud pública [ver las Sentencias de 27 septiembre, 29 mayo, 25 marzo y 4 febrero 1993 (RJ 19937683, RJ 19934281, RJ 19932551 y RJ.

La actividad de consumir compartiendo la que disponía el acusado, con su compañero de adicción sin que aparezca en los hechos que recibiera pago o contraprestación alguna por la droga y en lugar cerrado y a una hora de nula concurrencia, no determina pues un riesgo de consumo común e indiscriminado por lo que se excluye la tipicidad de la acción realizada por el acusado que patentemente tampoco tenía el propósito de difundir la droga indiscriminadamente.

Por todo lo que antecede y subsistiendo la duda en este Tribunal ha de inclinarse la misma a favor del reo dictándose un pronunciamiento favorable.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos, libremente, al acusado en las presentes actuaciones Everardo del delito contra la salud pública, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal en las presentes actuaciones, declarándose las costas procesales causadas, de oficio.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra, Magistrada Ponente de esta Audiencia Provincial, estando la misma celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.