Sentencia Penal Nº 2/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 35/2006 de 10 de Enero de 2007

Encabezamiento

ROLLO Nº 35/2006.

SUMARIO Nº 5/2006.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 9 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 10 de Enero de 2007.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 5/2006, por delitos de violación, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Ricardo , de 31 años de edad, hijo de Gilberto y Clotilde María, nacido el 23 de Febrero de 1975, natural de Ecuador y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 1 de Noviembre de 2005. Teniendo lugar el juicio el día 9 de Enero de 2007, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Guadalupe , representada por la Procuradora Dª. Pilar López Revilla y defendida por la Letrado Dª. María del Socorro Barcenilla Escudero, y el procesado representado por la Procuradora Dª. Monica Oca de Zayas y defendido por el Letrado D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo; siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículo 179 en relación con los Art. 178 y 180.1.3° del Código Penal , respondiendo el procesado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera por cada delito la pena de 14 años de prisión, accesorias legales en todos los casos, abono de costas, y la prohibición de aproximarse a Guadalupe y a su domicilio en un radio de 500 metros, así como comunicarse con ella por tiempo de cinco años, por cada delito y que indemnice a Guadalupe en la cantidad de doce mil euros por daños morales.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos de agresión sexual de los artículo 179 en relación con los Art. 178 y 180.1.3° del Código Penal , respondiendo el procesado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera por cada delito la pena de 15 años de prisión, accesorias legales en todos los casos, abono de costas, y la prohibición de aproximarse a Guadalupe y a su domicilio en un radio de 500 metros, así como comunicarse con ella por tiempo de cinco años, por cada delito y que indemnice a Guadalupe en la cantidad de sesenta mil euros por daños morales, y una pensión de manutención a favor de la hija nacida de cuatrocientos euros mensuales.

TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y acusación particular, y solicitó la libre absolución del mismo, y en su defecto consideró que sería de aplicación el Art. 183.1 del Código Penal , solicitando la pena de multa de dieciocho meses.

Hechos

Ricardo , natural de Ecuador, con NIE NUM000 , y ordinal de informática NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a la menor Guadalupe , de trece años de edad en cuanto nacida el 19 de Agosto de 1991, porque era la prima de su novia, Ana, manteniendo una estrecha relación con la familia de Ana y Guadalupe , llegando a salir de paseo Guadalupe con Ana y el procesado.

El procesado, aprovechándose de esta relación de amistad que tenía con la menor, realizó los siguiente hechos: En fecha no determinada de mediados del mes de Abril de 2.005, y sobre las 14,30 horas, se aproximó a Guadalupe cuando salía del Instituto "Mariano José de Larra", donde estudiaba, sito en las inmediaciones de la calle Camarena de esta capital, y con la excusa de llevarla a su casa, la convenció para que se subiese a la cabina de su camión, tras lo cual la llevó a una calle próxima, y al ver Guadalupe que no iban en dirección a su casa, le dijo que parara, y una vez detenido, Guadalupe trató de irse, lo que impidió el procesado, que agarró a Guadalupe por el brazo y la introdujo en la parte trasera del camión, y después de bloquear la puerta, la tiró al suelo, donde, y a pesar de la oposición de la menor, la quitó violentamente la ropa, la sujetó con fuerza y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, que nada pudo hacer ante la mayor fortaleza del procesado.

El 3 de Mayo de 2005, sobre las 14,30 horas, el procesado siguió a Guadalupe cuando salía del Instituto antes citado, y se acercó a ella y trató de convencerla para que le acompañara a su camión, y al negarse Guadalupe , el procesado la agarró fuertemente por el brazo y la introdujo en la parte posterior del camión, para llevarla al mismo lugar, donde, tras bloquear la puerta, le quitó violentamente la ropa, la sujetó con fuerza y la penetró vaginalmente, pese a los intentos de la menor para impedirlo, que nada pudo hacer ante la mayor fortaleza del procesado.

De resultas de uno de los anteriores actos sexuales Guadalupe , quedó embarazada de una niña, que nacería el 1 de Enero de 2.006.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de dos delitos de violación comprendidos en el Art. 179 del Código Penal , sin que resulte de aplicación el Art. 180.1.3º del mismo cuerpo legal, como posteriormente se dirá.

Sobre este tipo de delitos debe indicarse que no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales.

Señala el Tribunal Supremo que es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencia, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

SEGUNDO.- Aplicando lo expuesto al caso de autos esta Sala ha llegado a la conclusión de que en el caso de autos se produjeron dos violaciones, consistente en dos penetraciones vaginales contra la voluntad de Guadalupe , y así se deduce de la declaración testifical de la testigo Guadalupe , prestada en el acto del juicio oral, con firmeza y sin contradicciones, de forma muy clara y precisa. Así la testigo declaró en el juicio que conocía al procesado porque era el novio de su prima Ana, teniendo una estrecha relación de amistad con el procesado, llegando a salir de paseo con Ana y el procesado. Señaló la testigo que a mediados del mes de Abril de 2.005, sin poder concretar más la fecha, sobre las 14,30 horas y cuando salía del Instituto donde estudiaba, se le acercó el procesado, y con la excusa de llevarla a casa, la convenció para que se subiese a la cabina de su camión, tras lo cual la llevó a una calle próxima, y al ver la testigo que no iban en dirección a su casa, le dijo que parara, y una vez detenido, trató de irse, pero el procesado lo impidió agarrándole por el brazo, y después la introdujo en la parte trasera del camión, procediendo a asegurar o bloquear la puerta, creyendo que utilizó una cuerda, donde la tiró al suelo, y a pesar de su oposición, la quitó violentamente la ropa, la sujetó con fuerza y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, sin que nada pudiera hacer para impedirlo. Señaló la testigo que sangró y que le dolía mucho la vagina. A continuación la testigo relató que el día 3 de Mayo de 2005, sobre las 14,30 horas, el procesado le estaba esperando a la salida del Instituto, y se le acercó, tratándose de convencerla para que le acompañara al camión, y al negarse, el procesado la agarró fuertemente por el brazo y la introdujo en la parte posterior del camión, para llevarla al mismo lugar de la vez anterior, sin que la testigo pudiera salir de la caja del camión porque la puerta estaba cerrada, y una vez detenido el camión, el procesado, tras bloquear la puerta trasera del mismo, le quitó violentamente la ropa, la sujetó con fuerza y la penetró vaginalmente, pese a su oposición.

La declaración de la testigo se caracterizó por su sinceridad y claridad. No puede hablarse de un móvil de resentimiento o enemistad hacia el procesado, pues tenían una buena relación. Como tampoco puede afirmarse, como pretende la defensa, que la denuncia responde al único fin de poder abortar, pues ello es una mera afirmación carente de soporte probatorio, que ha sido negada de manera rotunda por la víctima, y que además resulta absurda, pues si se quiere denunciar una violación para poder practicar un aborto, se denuncia que la violación ha sido realizada por una persona desconocida y nunca por un conocido y que además es la novia de su prima y con el que mantiene una importante amistad.

La declaración de la víctima resulta verosímil, dada su contundencia y claridad, y aparece corroborada por la pericial de la Policía Científica que ha acreditado que el padre de la niña que tuvo Guadalupe es el procesado, cuando el procesado negaba la realidad de la relación sexual. Y por último debe señalarse que la versión de la víctima no presenta contradicciones a lo largo de las actuaciones por lo que se refiere al relato esencial de las violaciones. Por la Defensa se ha indicado que resulta contradictorio que en la Comisaría de Policía la testigo dijera que en la segunda ocasión el procesado cerró el pestillo del coche para que no se escapara, y que ante el Juez de Instrucción dijera que las dos violaciones sucedieron en la parte de atrás del camión, en la caja, contradicción que no es tal y que ha sido perfectamente aclarada por la testigo, que indicó que ella siempre manifestó que se trataba de un camión, que las dos violaciones se produjeron en la parte trasera del mismo y que no echó el pestillo sino que aseguró la puerta. Más que una contradicción parece que estamos ante un mero error en la trascripción de la denuncia inicial, pues el relato realizado posteriormente ante el Juez Instructor y ante este Tribunal ha sido claro, preciso y coincidente.

Frente a esta declaración aparecen las dos versiones que ha sostenido el procesado, que resultan claramente contradictorias, pues en la primera niega haber tenido relaciones sexuales con Guadalupe , y dice que a Guadalupe le gusta el procesado y que ya ha tenido relaciones con otros y que trata de ocultar al padre de la niña. Pero en la segunda cambia del todo y reconoce haber tenido una relación voluntaria con Guadalupe en la casa del procesado, a donde acudió Guadalupe , al parece, porque estaba enamorada del procesado. Es significativo el cambio de declaración y que este cambio se produzca en el momento en que se conoce el resultado de la pericial de ADN que pone de relieve que es el padre de la niña de Guadalupe , y como ya no puede negar la evidencia, cambia su declaración para admitir la relación sexual, peor voluntaria y siempre echando la culpa a Guadalupe de que le perseguía. En el acto del juicio se añade un nuevo elemento cual es que el día 5 de Mayo de 2005 estaba de baja por enfermedad y que el 24 de Mayo se puso fin a la relación laboral, por lo que desde el 4 de Mayo no utilizó el camión. Pero esta nueva alegación, que es una mera afirmación carente de soporte probatorio, carece de importancia, desde el momento en que Guadalupe ha indicado que la segunda violación tuvo lugar el 3 de Mayo.

Y poco puede indicar este Tribunal sobre el resto de la testifical practicada en el acto del juicio, pues los testigos no han presenciados los hechos y se limitan a dar meras opiniones sobre las relaciones de Guadalupe con el procesado. Así los testigos propuestos por la defensa ha resaltado que Guadalupe llamada de manera continuada al procesado y que le visitaba con frecuencia en su casa, pero estamos ante meras afirmaciones carentes de soporte probatorio, y así respecto a las llamadas telefónicas, la madre de Guadalupe declaró que alguna vez le dijo a Guadalupe que llamara al procesado para quedar, lo que coincide con la declaración de Guadalupe . Y respecto a las múltiples visitas de Guadalupe al procesado, debe señalarse que sólo se ha acreditado una, que fue la que hizo Guadalupe , en unión de otra persona, para ver a Ricardo , permaneciendo los tres en el salón de la casa y en presencia de la testigo Alba Margarita. Es decir, sólo fue una vez a ver al procesado y fue acompañada, y esta visita es admitida por Guadalupe .

TERCERO.- De todo lo expuesto se deduce la existencia de dos delitos de violación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2002 (RJ 2002/10.583 ) establece: "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000 [RJ 20006608 ])», pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas".

Esta violación se caracterizó por el empleo de la fuerza física o violencia por parte del procesado. Con relación a la fuerza debe señalarse lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1998 (RJ 1998/3820 ) cuando dice: "Como se decía en la Sentencia de 18 octubre 1993 (RJ 19937783 ), la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima. Es decir, repítase, todas aquellas formas por las que deviene la imposición física.

La fuerza y la intimidación han de ser, en conclusión, eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, bien entendido que ni la fuerza tiene que ser irresistible ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (Sentencia de 11 diciembre 1992 [RJ 199210166 ]). Lo que ocurre es que se manifiestan de muy diversas maneras y con también distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado que se ve afectado en su miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia en suma, antes o después porque antes o después llega el abatimiento, el sobrecogimiento, el dolor, el final de la oposición. No puede perderse de vista pues que cada sujeto pasivo responderá de distintas maneras y en distinta intensidad al ataque no menos vil porque sea más calculado o disimulado. La víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia heroica, quizás ni siquiera tendría que ser seria en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (Ver las Sentencias de 5 diciembre 1991 [RJ 19919108] y 18 diciembre 1992 [RJ 199210437 ]).

La Sala Segunda suele hablar de resistencia razonable (Sentencias 2 diciembre 1991 [RJ 19918950] y 8 abril 1992 [RJ 19922875 ]), mientras que alguna vez indicó (Sentencia 2 marzo 1992 ) que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición".

En el caso de autos concurre esta fuerza, sin duda alguna, desde el momento en que el procesado, en las dos ocasiones, agarró a Guadalupe por el brazo y la introdujo en la parte trasera del camión, y después de bloquear la puerta, la tiró al suelo, donde, y a pesar de la oposición de la menor, la quitó violentamente la ropa, la sujetó con fuerza y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, que nada pudo hacer ante la mayor fortaleza del procesado, por lo que estamos ante el empleo de una fuerza clara y suficiente para vencer la resistencia de la víctima y lograr sus propósitos delictivos. Deben rechazarse las alegaciones de la defensa en el sentido de que no se ha acreditado la violencia porque no aparecen lesiones ni rotura de las ropas, cuestión que resulta indiferente pues no debe olvidarse que la última violación ocurrió seis meses antes de la denuncia, por lo que no pueden existir huellas de lesiones, y respecto a la ropa ya indicó la víctima desde la denuncia que llevaba un chándal amplio que el procesado pudo quitar sin necesidad de romperlo.

CUARTO.- No resulta de aplicación al caso de autos la figura agravada del Art. 180.1.3º del Código Penal . Ello es así porque las acusaciones se ha limitado a fundar tal circunstancia en la edad que tenía Guadalupe cuando sucedieron los hechos (trece años), pero no han indicado ningún otro dato del que pueda deducirse una especial vulnerabilidad de la menor, ni por las circunstancias de ésta ni por la situación en que se produjeron los hechos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Junio de 2005 (RJ 2005/4455 ) establece: "El art. 180, en la redacción que le dio la LO 11/99 (RCL 19991115 ) y que es la que estaba -y está en vigor- al tiempo de la ocurrencia de los hechos, define unos subtipos agravados del delito de agresión sexual que por lo que se refiere al párrafo 3º contempla la especial vulnerabilidad de la víctima en base a cuatro circunstancias: a) Por razón de la edad, b) Por enfermedad, c) Por la situación d) En todo caso cuando sea menor de 13 años.

De estas cuatro circunstancias, sólo la cuarta -ser menor de 13 años-, tiene un carácter absoluto e indiferenciado, al prescindirse de todo estudio individualizado, bastando la menor edad de 13 años para suponer, a modo de presunción legal que no ha habido capacidad de conocer ni de decidir, ni tanto de elegir y simultáneamente una disminución de la capacidad de defensa.

En los restantes casos es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad -que debe ser superior a los 13 años-, o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la «situación», patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.

En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio non bis in idem al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180-1-3º ".

Y en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de una vulnerabilidad que basada en la edad patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima. La edad por sí sola sólo justifica la aplicación del subtipo agravado cuando sea menor de trece años, si es mayor de ese límite, como es el caso, las acusaciones deben razonar el porqué de la vulnerabilidad, y nada se ha indicado al respecto.

QUINTO.- De dichos delitos de violación es responsable criminalmente en concepto de autor al procesado Ricardo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos.

SEXTO.- En la realización de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta la edad de la víctima, trece años, y si bien no se ha hecho aplicación del Art. 180.1.3º del Código Penal por las razones antes expuestas, es evidente que la edad de la víctima debe tenerse en cuenta a efectos de la individualización de las penas, pues resulta extremadamente grave la violación de una niña de trece años de edad, dado que se trata de una persona que todavía está en formación, pudiendo sufrir graves secuelas como consecuencia de estos hechos, y por ello procede la imposición de la pena de ocho años de prisión, por cada delito.

Además procede imponer al procesado la prohibición de aproximarse a Guadalupe , y a su domicilio, a una distancia inferior a los quinientos metros y de comunicarse con ella, por un periodo de cinco años, por cada uno de los delitos, al amparo de lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , medida que aparece plenamente justificada por la necesidad de garantizar a la víctima una vida segura y tranquila, medida que se hará efectiva en el momento en que el procesado extinga su responsabilidad penal o disfrute de algún permiso penitenciario.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el procesado indemnizará a Guadalupe en la cantidad de doce mil euros por el daño moral, indemnización solicitada por el M. Fiscal.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017 ) establece: "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19971125] y 24 de marzo de 1997 [RJ 1997 1950])". También debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene porqué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 (RJ 2001/191 ).

En base a lo expuesto considera este Tribunal que la cantidad solicitada por el M. Fiscal por los daños morales es totalmente ajustada sin que pueda considerarse excesiva, cantidad con la que se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima las dos violaciones de que ha sido objeto. Debe rechazarse la petición de la acusación particular de sesenta mil euros pues no ha justificado su procedencia, así como la de una pensión de manutención a favor de la niña nacida de 400 euros mensuales, pues se considera que tal petición excede del marco del presente procedimiento y que debe ser objeto de reclamación en un procedimiento civil.

OCTAVO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las cosas, cuya fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3º de la LECrim ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999 (RJ 1999/9697 ) resume la doctrina jurisprudencial sobre las costas de las Acusaciones Particulares diciendo: "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP/1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (SSTS 26-11-1997 [RJ 19978934], 16-7-1998 [RJ 19985839], 23-3-1999 [ RJ 19992676] y 15-9-1999, entre otras muchas ).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16-7-1998 [RJ 19985839 ], entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (SSTS 21 de febrero de 1995 [RJ 19951417] y 2 de febrero de 1996 [RJ 1996788 ], entre otras) ".

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la Acusación Particular pues tal acusación es homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Fiscal, y es la calificación que ha prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Ricardo como responsable en concepto de autor de dos delito de violación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada delito, de OCHO AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al procesado Ricardo la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Guadalupe y a su domicilio, a una distancia inferior a los quinientos metros y DE COMUNICARSE con ella, por un periodo de cinco años, por cada uno de los delitos, medida que se hará efectiva en el momento en que el procesado extinga su responsabilidad penal o disfrute de un permiso penitenciario.

El procesado abonará las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, e indemnizará a Guadalupe en la cantidad de doce mil euros (12.000 Euros), indemnización que devengará los intereses legales.

Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto dictado por el Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.