Sentencia Penal Nº 2/2007, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 25/2005 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00002/2007

S E N T E N C I A NÚM. 2/2.007.

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

PRESIDENTE EN FUNCIONES

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En Murcia a dieciocho de enero del año dos mil siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente rollo número 25 de 2.005, dimanante del Sumario número 3/05 tramitado en virtud de denuncia policial por las normas del procedimiento ordinario en el Juzgado de Instrucción número Seis de Murcia, por delito contra la salud pública, contra los procesados:

Tomás , titular del N.I.E. número NUM000 , nacido el día 29 de marzo de 1.976, de estado civil casado, hijo de José Eliécer y de Gloria, natural de Palmira del Valle (Colombia) y vecino de Murcia, con domicilio en Los Garres, CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 , con instrucción, de profesión conductor, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 hasta 18 de mayo de 2.005, y desde entonces en situación de libertad provisional tras prestar fianza de 3.000 €, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Sra. Quesada Tolmos y defendido por el Letrado Sr. Hernández Thiel, ambos designados a su instancia, y

Vicente (quien inicialmente se identificó como José ), con D.N.I. colombiano número NUM003 , nacido el día 15 de marzo de 1.970, de estado civil soltero, hijo de Senobio y de María Marlene, natural de Cali-Valle (Colombia) y vecino de Murcia, con domicilio en Murcia, CALLE001 , con instrucción, de profesión albañil, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 16 de mayo de 2.005, situación en la que sigue al día de la fecha, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Sra. Galiano Quetglas y defendido por el Letrado Sr. Romero López-Briones, ambos designados a su instancia.

En la causa ostenta la representación del Ministerio Público el Fiscal Ilmo. Sr. D. José María Alcázar Vieyra de Abreu, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número Seis de Murcia con fecha 8 de junio de 2.005 inició sumario ordinario con el número 3/05, que previamente se había seguido como Diligencias Previas número 2.526/05, incoadas por la ocupación de determinada cantidad de droga, y practicadas las diligencias que el Instructor estimó oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 9 de junio de igual año, dictó auto de procesamiento contra Tomás y José , como posibles autores de un delito de tráfico de drogas de los arts. 368 y 369.6ª del Código penal , habiéndose decretado la conclusión del sumario en auto de fecha 26 de junio de 2.005 , por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Superioridad, quien ordenó la tramitación correspondiente, en cuyo curso se mantuvo la acusación por el Ministerio Fiscal contra ambos procesados, por lo que se señaló como día para el inicio de las sesiones del Juicio Oral el 8 de marzo de 2.006, aplazándose hasta el 15 del mismo mes por enfermedad de uno de los Letrados defensores. El comentado día dio comienzo el juicio y al inicio del mismo, cuando estaba declarando el procesado José , dijo que esa no era su verdadera identidad y que realmente se llamaba Vicente y ser natural de Colombia y no de Méjico, lo que motivó que se suspendiera el juicio iniciado y se remitieran las actuaciones al Juzgado instructor para una información suplementaria.

Tras la práctica de la misma, y acreditada la verdadera identidad del procesado, que resultó ser la nuevamente sostenida, y tras investigar la nueva versión de los hechos y la participación de nuevas personas que refería dicho procesado, se remitieron las actuaciones a esta Sala, volviéndose a señalar el comienzo de la vista para el día de ayer, en el que tuvo lugar, practicándose las pruebas propuestas, renunciando la Defensa de Tomás a las testificales y periciales por él interesadas, tras lo cual las partes formularon su conclusiones definitivas e informaron en defensa de las mismas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de cantidad de notoria importancia, en tanto que las Defensas en igual trámite mostraron su disconformidad con los hechos y solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

La Acusación Pública elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e igual hicieron las Defensas, si bien la de Vicente , con carácter alternativo, estimó que los hechos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. p., sin la agravante del art. 369.1.6ª y con el concurso de la eximente incompleta o atenuante de toxicomanía.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que, sobre las 9'30 horas del día 16 de mayo de 2.005, Tomás , mayor de edad, conducía el turismo de su propiedad Toyota Corola matrícula NUM004 por las inmediaciones del Corte Inglés de Murcia, dando varias vueltas, con repetidas paradas, haciéndolo solo, siendo detectado por un dispositivo policial integrado por agentes de paisano establecido en la zona con la finalidad de perseguir robos a clientes de bancos, quienes procedieron a seguirlo, comprobando como en una de las vueltas, en la esquina de la calle Isaac Albéniz con la de Pasos de Santiago, se detenía el vehículo y accedía al mismo un individuo que resultó ser Vicente , mayor de edad, que llevaba una bolsa de plástico de color marrón en la mano, colocándose en el asiento delantero derecho, reemprendiendo la marcha el vehículo, dando otra vuelta al establecimiento comercial, y al llegar a la altura del hotel NH, se vuelve a detener, bajando del vehículo Vicente , que se dirige a una cabina telefónica y hace una llamada, tras lo cual vuelve al coche y reemprenden la marcha, para detenerse unos metros más adelante, donde sube a los asientos posteriores otra persona, un varón joven, de piel negra, no identificado, del que ambos procesados refieren que se llamaba Nelson.

En ese momento el jefe policial del operativo decide que se proceda a identificar a los tres individuos y un vehículo policial que los seguía se coloca a su altura, en paralelo, con una luz azul destellante, acreditativa de su condición, y su conductor se dirige al del otro vehículo, Tomás , diciéndole que se detuviera, que eran policías, a la vez que el otro agente que viajaba en dicho vehículo procedía a bajar del coche y se dirige al Toyota con la placa en la mano, diciéndole que se detuviera. En ese momento, Tomás procede a acelerar la marcha y tratar de huir, si bien, al existir abundante circulación y estar la calle ocupada por otros vehículos, tiene que detenerse unos siete metros más adelante, siendo entonces interceptado por otro agente de paisano que accede al conductor a través de la ventanilla y detiene el vehículo. En ese momento salen con rapidez del automóvil los otros dos ocupantes, Álvaro y el desconocido (Nelson?) y se dan a la fuga corriendo en direcciones opuestas, siguiendo al primero dos agentes, que logran darle alcance tras una persecución a la carrera en la calle Pasos de Santiago, frente al jardín del Salitre.

En el vehículo, debajo del asiento del copiloto, se encontraba la bolsa marrón que había introducido en el mismo Vicente , en cuyo interior había dos paquetes, conteniendo ambos cocaína, uno de ellos 794'02 gramos, con una riqueza media de 52' 40 %, y otro de 1.161'55 gramos, con una riqueza media de 49'60 %, en total 992'18 gramos de cocaína pura, que habría alcanzado un valor en el mercado de 117.334 euros.

Los dos procesados conocían la existencia de la citada sustancia, y estaban concertados para intervenir en una operación de tráfico de la misma, pues estaba destinada al consumo ajeno.

Vicente carecía de documentación propia y utilizaba documentación (pasaporte y permiso de conducir) a nombre de un tal José , natural de Monterrey, Méjico, estando irregularmente en España desde 2.003. A partir de agosto de 2.004 había acudido a la empresa donde trabajaba el otro procesado, pidiendo trabajo, viniendo desarrollando labores de albañil con frecuencia, pero sin contratación oficial, pagándole Tomás en metálico. Éste es hermano de la titular de la empresa y en la misma desarrollaba diversos trabajos, entre ellos llevar las cuentas y hacer pagos.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente las declaraciones testificales de los policías intervinientes, la ocupación de la droga y la pericial sobre la naturaleza y cuantía de dicha sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código penal , pues en poder de los acusados se encuentra una cantidad de cocaína destinada al consumo de terceros.

Se trata de un delito de riesgo en el que se sanciona cualquier conducta que tienda a facilitar o favorecer el consumo de drogas ilegales por terceras personas, por los graves perjuicios que puede ocasionar para la salud de la colectividad y de los propios consumidores. En todo caso es un delito de peligro abstracto, de simple actividad y de consumación anticipada, en el que el legislador sitúa la consumación del delito en un momento anterior al de la realidad del tráfico, pudiendo perfeccionarse la conducta criminal por la mera tenencia de la sustancia prohibida con ánimo de destinarla al consumo de otra persona.

En el presente caso ninguna duda hay de que la sustancia intervenida está dedicada al consumo ajeno, no sólo por su cantidad (casi dos kilos), y valor (superior a los 117.000 €), sino porque ninguno de los implicados ha afirmado en ningún momento que dicha droga fuera para su propio consumo, negando Tomás conocer su existencia, en tanto que Vicente afirma que estaba destinada al tráfico, pero que eran otros quienes lo realizaba, limitando su intervención a presentar a los que iban a realizar tal operación.

No hay, pues, duda alguna sobre la existencia de la droga, su cantidad y pureza y su destino al tráfico, por lo que resulta evidente la tipificación de los hechos como un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368 del C. p. y Lista I C. U.) y que nos encontramos ante el supuesto agravado específico de notoria importancia, pues estamos ante 992'18 gramos de cocaína pura, cuando el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001 fija en 750 gramos de clorohidrato de cocaína el límite para apreciar dicha agravación.

SEGUNDO.- El tema realmente litigioso es el de la participación en tales hechos de los procesados.

Sostiene Tomás que desconocía la existencia de la droga y que se limitó a acudir a una cita a la que le convocó el otro procesado, con la finalidad de gestionar un trabajo para su empresa: realizar mediciones de unas reformas interesadas por una señora que le iba a presentar el otro procesado, al que él conocía como José y que trabajaba para la misma empresa que él, como albañil.

Por su parte Vicente sostiene que se limitaba a ser intermediario de la venta de cocaína que Tomás iba a hacer a otra persona, que él le había presentado, y que la droga la llevó en su coche el que era su jefe en el trabajo ( Tomás ) y se limitó a estar presente cuando al vehículo accedieron los compradores. Tal versión, que la Sala no acepta plenamente, sería bastante para incriminarlo en los hechos, pues cualquier participación, incluso la de intermediación en el tráfico, queda incluida en el tipo penal que se comenta, por lo que hay que concluir que la intervención de este procesado ( Vicente ) no ofrece ninguna duda y que la misma implica su autoría, en los términos previstos en el art. 28 del Código penal .

Pero es que las testificales policiales, firmes, plurales y coincidentes, vienen a acreditar que fue Álvaro quien portaba la bolsa conteniendo la droga cuando fue recogido en las inmediaciones del Corte Inglés por Tomás , lo que refuerza su participación en la conducta delictiva por la que se le juzga, sin que pueda admitirse que desconocía la cuantía de la droga que llevaba, pues se ha considerado acreditado que fue él quien la transportó en la mano y la introdujo en el vehículo, por lo que no es admisible la calificación alternativa propuesta por su Defensa.

En cuanto al otro procesado hay que partir de la realidad de la ocupación en su vehículo de la droga, su presencia en el lugar de los hechos, su relación con el otro procesado, que trabajaba para la empresa en la que él ejercía ciertas funciones de dirección (era cuñado de la propietaria, pagaba con dinero efectivo a Vicente que trabajaba sin contrato para la empresa y llevaba las cuentas de la misma), junto a su actitud al ser requerido por la policía para que se detuviera, tratando de huir, sin lograrlo por impedírselo la densa circulación existente, y el propio comentario que hizo al agente que le lee sus derechos, refiriendo que realizaba aquella operación, sobre drogas, porque tenía necesidad de dinero y le habían prometido una cantidad de 500 euros.

Es el comportamiento de este inculpado, con su relevante actuación, yendo al lugar de los hechos, las repetidas vueltas que da, recogiendo primero a quien lleva la droga y luego a otro, al que dice no conocer, y tratando de huir cuando la policía intenta detenerlo, tras identificarse con luces de destellos del vehículo y la exhibición de placas y las voces que le indican que son policías y le ordenan detenerse, junto a sus inverosímiles explicaciones, mencionando en su primera declaración la presencia de una mujer mayor (hasta en tres ocasiones la refiere), para luego sostener que esa mujer no estaba en el lugar, lo que hay que considerar cierto según los testimonios de los agentes de policía. Este extremo sobre la citada mujer resulta especialmente confuso porque el otro procesado inicialmente no la menciona, pero luego sí refiere su presencia, en la información suplementaria y en el acto del juicio, cuando Tomás cambia su versión y sostiene que no existía. Se trata de versiones contradictorias, cambiantes de los procesados, para auto-exculparse de los hechos, que no han resultado acreditadas, pues al respecto, la versión que se considera probada es la sostenida por los agentes policiales, que coincide con la que en algunas ocasiones han sostenido los procesados.

En consecuencia, la relación laboral existente entre Tomás y Vicente derivó hacia una actividad en la que ambos se conciertan para realizar una operación de tráfico de drogas (unos dos kilos de cocaína), que tratan de llevar a cabo el día de autos, sin conseguirlo al ser interceptados por la policía, que intenta identificarlos ante un comportamiento sospechoso, tratando ambos de huir, sin conseguirlo, lográndolo una tercera persona.

TERCERO.- Invoca con carácter alternativo la Defensa de Vicente la eximente incompleta o atenuante de toxicomanía, y trata de fundarlo en las declaraciones del propio procesado, que dice ser consumidor habitual de drogas.

En las actuaciones constan (folios 73 y 97 del Tomo II del Sumario) informes de los Médicos Forenses que lo reconocen y toman muestras de pelo, ante sus manifestaciones de ser consumidor de drogas, así como el resultado negativo del análisis (folios 84 y 85 del Tomo II), con lo que no se ha acreditado mínimamente la realidad de la drogadicción invocada, lo que impide darle trascendencia atenuatoria.

CUARTO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal a los responsables penales de todo delito o falta (arts. 123 del C. p. y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

QUINTO.- La pena prevista para el delito cometido (art. 369.1.6ª ) es la superior en grado a la del artículo 368, esto es, de nueve a trece años y medio de prisión, así como la de multa del tanto al cuádruplo de la ganancia que hubieran podido obtener con la droga intervenida.

En el presente caso, el Ministerio Fiscal interesa la de diez años de prisión y multa de 450.000 € para cada uno de los procesados y la Sala considera que la misma es adecuada a las circunstancias del caso, pues no concurren circunstancias genéricas atenuantes ni agravantes, por lo que las penas pueden recorrerse en toda su extensión (art. 66.1.6ª ), teniendo en cuenta las circunstancias personales de los imputados, destacando en Tomás el hecho de dar versiones contradictorias y tener un importante ascendente laboral sobre Vicente , lo que le atribuye una participación destacada en el hecho, y en el segundo la utilización de una identidad que no se correspondía con la real, la pluralidad de versiones y la implicación falsa de otras personas, todo lo cual denota un comportamiento marginal y socialmente peligroso que justifica la moderada elevación de la pena respecto al mínimo legal.

Vistos además de los citados artículos, los concordantes y demás de general aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Tomás y a Vicente como autores responsables de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, a las penas a cada uno de ellos de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL EUROS y al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legalmente establecido.

Conclúyanse las piezas separadas de responsabilidad civil de los procesados.

Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución, les abonamos la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no le ha sido computado en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Registro Central de Penados.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.