Sentencia Penal Nº 2/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 24/2007 de 22 de Enero de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 24/2007

Órgano de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIJÓN

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 50/2006

SENTENCIA Nº 2/08

PRESIDENTE:

Ilmo. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

MAGISTRADOS:

Ilma. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

Ilmo. SR. D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veintidós de enero de dos mil ocho

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 50 de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 24 de 2007, sobre ESTAFA, contra Luis Antonio, nacido en Roschach, Suiza, el día 11 de agosto de 1969, hijo de Manuel y de María, de estado civil no consta, de profesión trabajador autónomo, vecino de Gijón, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad ningún día, de solvencia que no consta, representado por la Procuradora Dª. Ana-María Cases García y defendido por la letrada Dª. Nuria Pulgar Suárez, en los que han sido parte el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Bernardo, María del Pilar, Jose Enrique y Almudena, representados por la Procuradora Dª. María-Eugenia Castañeira Arias y dirigidos por el Letrado D. Emilio Menéndez Alonso, siendo Ponente el Magistrado ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara expresamente, lo siguiente:

1º.- El día 21 de octubre de 2004 el acusado Luis Antonio, nacido el 11 de agosto de 1969, diciendo actuar en representación de una sociedad denominada Constructora Cristiana del Principado S.L. y ofreciendo su garantía personal y solidaria, pese a saber que no podría llevarlo a cabo, suscribió de un lado con los denunciantes Bernardo y María del Pilar y de otro lado con los también denunciantes Jose Enrique y Almudena sendos contratos de obra por los que se comprometía a la construcción de dos chalets pareados, que no consta fueran destinados a primera vivienda, en una finca sita en Villahormes, Llanes, propiedad de los denunciantes, en el plazo de 8 meses y por el precio alzado cada chalet de 66.111 euros, importe a cuenta del cual le entregaron a la firma de los contratos 4.000 euros entre las dos parejas y posteriormente el 25 de noviembre de 2004 entre todos otros 12.000 euros que el acusado les pidió diciendo que eran para pagar el proyecto básico del arquitecto y las licencias y tasas de la obra. Para el pago al acusado de los 16.000 euros los denunciantes pidieron un préstamo que les supuso unos intereses de 685,15 euros.

2º.- Los denunciantes habían contactado con el acusado merced a la publicidad que éste hacía en diarios y folletos de la mentada Constructora Cristiana del Principado S.L., anunciando precios ventajosos y descuentos, publicidad destinada a captar engañosamente posibles clientes pues la mentada sociedad, de la que el acusado era único socio, no existía al no estar inscrita en el Registro Mercantil, pese a lo cual en los contratos el acusado anteponía a su firma un sello con el nombre de Constructora Cristiana del Principado S.L. y en el que figuraba el NIF B-33913831, que en realidad en el I.A.E. correspondía a la actividad de "Albañilería y pequeños trabajos de construcción".

3º.- El acusado se apropió del dinero recibido sin destinarlo a la realización de las obras ni a los fines pactados.

4º.- Para aparentar que estaba cumpliendo lo contratado, puso una caseta de obras en la finca, encargó un estudio geotécnico del terreno a Sondeos Geológicos S.L., que no pagó, y encargó a Transportes y Excavaciones Sonia S.L. la realización de la excavación de la finca para la ejecución de la cimentación y de los garajes pactados, excavación que se realizó sin la licencia pertinente y que resultó excesiva, provocando argayos y poniendo en peligro fincas colindantes, por lo que hubo posteriormente de hacerse un relleno parcial de la misma. El acusado, además, se apropió de la tierra vegetal sacada de la finca, que vendió a Transportes y Excavaciones Sonia S.L. por 1.200 euros, a descontar del precio final de la excavación, que el acusado no pagó.

5º.- El acusado no hizo nada más de la obra pactada, en enero de 2005 retiró la caseta de obra que había instalado y no devolvió a los denunciantes los 16.000 euros que le habían entregado.

6º.- Como consecuencia de los hechos relatados los denunciantes fueron requeridos por Sondeos Geológicos S.L. para que pagasen 3.231,84 euros por el estudio geotécnico de la finca, fueron demandados en el juicio ordinario nº 375/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón por el Colegio Oficial de Arquitectos para que pagasen 3.538 euros, más intereses desde la interposición de la demanda, por el proyecto básico de los chalets, demanda desestimada en primera instancia por sentencia, que no consta sea firme, de 6 de marzo de 2007 , y fueron demandados en el juicio ordinario nº 1397/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón por Transportes y Excavaciones Sonia S.L. para el pago de las obras de relleno de la excavación encargada por el acusado, siendo condenados en primera instancia por sentencia, que no consta sea firme, de 5 de febrero de 2007 a pagar 8.462 ,28 euros, más intereses desde la interposición de la demanda y costas, menos 2.640 euros, más intereses desde la citada sentencia, que Transportes y Excavaciones S.L. debe pagarles a los denunciantes por la tierra vegetal sacada en la excavación de la finca y de la que dicha empresa dispuso sin consentimiento de los denunciantes.

7º.- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 12-3-1998 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Gijón por delito de apropiación indebida, condena remitida definitivamente el 9-11-2000, por sentencia firme de 30-3-1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo por delito de apropiación indebida, condena remitida definitivamente el 27-3-2002, y por sentencia firme de 28-4-2000 del Jugado de lo Penal nº 2 de Gijón por delito de estafa, condena de un año y siete meses de prisión suspendida por tres años por auto de 28-4-2000 y remitida definitivamente el 26-10-2005 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , y alternativamente de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 249 del Código Penal , siendo autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera al acusado la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a los denunciantes en los términos interesados por la acusación particular.

TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250 y 74-1 del Código Penal , siendo autor el acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitó se impusieran al acusado las penas 4 años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros con arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias y costas, y que indemnizase a los perjudicados en 16.000 euros por el dinero que le fue entregado, en 1.200 euros por el importe de la tierra vegetal, en 8.462,28 euros más los intereses que sean liquidados por el Juzgado por la cantidad a que han sido condenados por las obras del relleno del hueco provocado por la excavación contratada por el acusado, en 685,15 euros por los intereses del préstamo solicitado para los primeros pagos, y en las cantidades en que resulten afectados los perjudicados como consecuencia de las reclamaciones ya establecidas o que se puedan entablar contra ellos derivadas de la acción del acusado y que sean acreditadas en la fase de ejecución de sentencia.

CUARTO.- La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado (que reconoció la mayor parte de los mismos) y de los testigos practicadas en el juicio oral y la documental obrante en autos (no sólo no impugnada por el acusado, sino reconocida como cierta la obrante a los folios 9 a 13 -ídem folios 73 a 78, 84 a 89 y 105 a 110-, 114 a 118 y 119 a 123), son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal. Si los antecedentes penales del acusado (folios 33 a 35, 168 a 172, 177 a 180, 231 a 235 y 236 a 239) y la publicidad realizada por el acusado (utilizando los nombres de varias empresas -folios 15, 16, 21, 26; el propio acusado reconoció en el juicio que "Tengo siete sociedades a mi nombre", aunque no explicó si tan irregulares como la que figura en los contratos de este caso- y ofreciendo precios y descuentos muy ventajosos), mediante la cual consiguió captar a los denunciantes, son indicios vehementes, los hechos relatados son concluyentes en orden a demostrar la existencia de una maquinación engañosa por parte del acusado para obtener una cantidad sustanciosa de dinero de los denunciantes; así: a) la sociedad constructora por la que dice actuar el acusado en los contratos para aparentar credibilidad empresarial ni es tal sociedad, porque no está inscrita en el Registro Mercantil (como reconoció el acusado y lo corrobora al folio 303; artículos 11 y 15 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), ni se dedica a la construcción de chalets, pues tributa a Hacienda por la actividad de "Albañilería y pequeños trabajos de construcción" (folio 355); b) para aparentar mayor solvencia el acusado añade en los contratos su garantía personal solidaria, pero reconoció en el juicio oral que no tenía nada a su nombre y de las indagaciones sobre su solvencia (folios 183, 192-193 y 228) resultó que no se le conoce bien alguno; c) el acusado reconoció en el juicio que el dinero conseguido de los denunciantes lo utilizó para pagar deudas anteriores (aunque no pudo acreditar documentalmente -folio 356- ni por testigos esos pagos, más aún consta que un trabajo anterior realizado por Grúas Costales en Oviedo para la "sociedad" del acusado no lo pagó, folio 246 y testigo Juana en el juicio), lo que implica reconocer que sabía de antemano que no podría realizar lo pactado en los contratos firmados con los denunciantes; d) para hacer ver que iniciaba las obras y así conseguir más dinero de los denunciantes, encargó un estudio geotécnico de la finca, trasladó unos materiales de Oviedo a Llanes (único encargo que pagó, folios 252 y 350, aunque pocos materiales debieron ser los trasladados dado lo escaso del coste de su porte) e instaló una caseta en la finca, y encargó a otra empresa la excavación de dicha finca -excavación que no vigiló pues resultó excesiva con peligro para fincas colindantes (lo que se reconoce expresamente en el documento firmado el 24-12-2004, folios 9 a 13, ídem folios 73 a 78, 81 a 89 y 105 a 110, documento en el que el acusado reconoció en el juicio oral su firma)-, pero no hizo absolutamente nada más; e) el acusado, pese a haberse comprometido a ello en los contratos que firmó con los denunciantes (folios 114 a 118 y 119 a 123, en los que el acusado reconoció en el juicio oral su firma), no obtuvo la licencia oportuna del Ayuntamiento (folios 116 y 121; la obtuvieron posteriormente los denunciantes, folio 225), no pagó el estudio geotécnico (folios 195, 307 y testigo Luis en el juicio oral), no pagó la excavación ni el posterior relleno que hubo de hacerse para remediar lo mal hecho (folio 200 y acusado en juicio oral), no pagó al arquitecto (folios 24, 196 y 254 y acusado y testigo Felix en el juicio oral), en definitiva no pagó nada (con la excepción dicha en el apartado d), ni invirtió el dinero obtenido de los denunciantes en la obra contratada con éstos; f) para más inri, sin consentimiento de los denunciantes vendió la tierra vegetal extraída de la finca a la empresa que hizo la excavación (folios 200 y 212); y g) pese a que en documento firmado el 24-12-2004 el acusado reconoció su incumplimiento y aceptó la resolución del contrato siempre que, a cuenta de los 16.000 euros recibidos, realizase ciertas obras y algunos pagos, no hizo nada, no pagó nada, y tampoco devolvió nada de los 16.000 euros recibidos (reconocido por el acusado en el juicio oral). Delito simple de estafa, y no estafa cualificada del artículo 250 del Código Penal como postula la acusación particular, porque no concurre ninguna de las circunstancias agravatorias que menciona dicho precepto, pues los denunciantes reconocieron que los chalets encargados al acusado iban a ser su segunda vivienda (María del Pilar habló de primera vivienda, pero reconoció que su domicilio habitual lo tenía en Gijón), siendo doctrina jurisprudencial reiterada que el concepto de "vivienda" del artículo 250-1º del Código Penal se aplica a las que constituyen el domicilio o morada del perjudicado e integran, por tanto, bienes de primera necesidad, pero no a las llamadas "de segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" o con "finalidad recreativa" (sentencias del Tribunal Supremo 6-10-1995, 7-1-1997 y 19-6-1998 ). Delito único de estafa y no delito continuado, como postula la acusación particular, porque aunque el acusado obtuvo dinero de los denunciantes en dos ocasiones todo responde a una misma operación y a una misma maquinación engañosa, pareciendo claro que el acusado pretendía desde el principio obtener una cantidad más sustanciosa que la entrega inicial de 4.000 euros y que para ello siguió con el engaño inicial y lo reforzó aparentando hacer algo, y que una vez obtenidos los otros 12.000 euros ya no hizo más, siendo el documento de 24-12-2004 una huída hacia delante, una cortina de humo para enmascarar su estafa ya consumada y demorar la reclamación de los denunciantes.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Luis Antonio por su realización directa, material y voluntaria.

TERCERO.- No concurre ni ha sido postulada por las partes ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Teniendo en cuenta los criterios específicos que para la graduación de la pena en el delito de estafa establece el artículo 259 del Código Penal, y en concreto que además del importe de lo defraudado -16.000 euros en total, 8.000 a cada pareja de los denunciantes- para éstos los hechos han representado un quebranto económico adicional -por lo que han tenido que pagar o previsiblemente tendrán que pagar por lo poco y mal hecho por el acusado y por los pagos que éste se comprometió a hacer y no hizo- y tener que ver demorada la construcción de sus chalets y tener que soportar varias reclamaciones judiciales, así como que entre los perjudicados y el defraudador no existían unas previas relaciones especiales, procede imponer al acusado la pena de un año y nueve meses de prisión, que es la extensión media de la pena prevista legalmente.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito debe responder también civilmente, según los artículos 116, 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la obligación del acusado de indemnizar a los denunciantes conjuntamente (pues así se pide) en a) 16.000 euros, importe de lo defraudado, siempre que esa cantidad no la obtengan los denunciantes en el procedimiento ordinario 126/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gijón que entablaron contra el aquí acusado en demanda de resolución de contrato y devolución de dicha cantidad (folios 97 a 110) para evitar un enriquecimiento injusto, b) 685,15 euros por los intereses del préstamo solicitado para poder pagar la anterior cantidad de la que se han visto privados por la acción del acusado sin contrapartida alguna, c) 8.462,28 euros más los intereses devengados desde la interposición de la demanda que dio lugar al procedimiento civil 1397/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón -precio de las obras de relleno que los aquí denunciantes hubieron de encargar para reparar la excavación mal hecha por el acusado- menos 2.640 euros -precio real de la tierra vegetal vendida por el acusado a la misma empresa que hizo el relleno-, pues eso es lo que se establece en la sentencia de 5-2-2007 dictada en el referido procedimiento (copia aportada en el juicio oral y unida al acta), siempre que esa sentencia gane firmeza, o en caso de modificación de la misma en apelación en las cantidades en que los aquí denunciantes resulten condenados a pagar por la sentencia que resulte firme, y d) en las cantidades que resulten condenados a pagar por sentencia firme los aquí denunciantes en las reclamaciones judiciales ya entabladas o que se entablen contra ellos como consecuencia de la conducta del acusado aquí enjuiciada y que se acrediten en ejecución de sentencia (por ejemplo, consta que el Colegio Oficial de Arquitectos de Asturias entabló contra los aquí denunciantes el procedimiento civil 375/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón en reclamación de los honorarios del arquitecto Felix por el proyecto básico de los chalets, dictándose sentencia en primera instancia que los absolvió pero estando pendiente recurso de apelación contra la misma; copia aportada en el juicio oral y unida al acta).

QUINTO.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben ser impuestas al acusado en virtud de su condena, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los artículos 56 y 79 del Código Penal y 741, 742 y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás preceptos de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Antonio, como autor de un delito de estafa ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que indemnice a Bernardo, María del Pilar, Jose Enrique y Almudena en las cantidades y en los términos establecidos en el fundamento cuarto de esta sentencia, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la Sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintidós de diciembre de dos mil siete.