Sentencia Penal Nº 2/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 7/2008 de 09 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 2/08

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL DE CÁDIZ

PA 355/06

DIMANANTE DE LAS DP: 1572/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PUERTO REAL

ROLLO DE SALA Nº 7/08

En la Ciudad de Cádiz, a nueve de enero de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Salvador y Gaspar, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MANUEL BLANCO AGUILAR.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 19 de septiembre de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Gaspar y a Salvador, como autor de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION CON EMPLEO DE ARMA BLANCA y una FALTA D AMENAZAS LEVES, concurriendo en el segundo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de TRS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y DIEZ DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, respectivamente, con la responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago y una vez acreditada la insolvencia.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Gaspar como autor de una FALTA DE LESIONES a la pena de SEIS DIAS DE LOCALIZACION PERMANENTE a cumplir en centro penitenciario.

Y al pago de las costas procesales por mitad.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo sufrido de prisión preventiva.

Se deniegan los beneficios de la suspensión ordinaria de las penas privativas de libertad impuestas al exceder de los dos años.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada que damos por reproducida y a la que añadimos el siguiente hecho probado:

" Consta acreditado que en la fecha de los hechos el acusado Salvador era adicto al consumo de sustancias estupefacientes".

Fundamentos

Primero.- Según se desprende de lo actuado, las Direcciones Letradas de los acusados Salvador y Gaspar disienten de la sentencia de instancia en base a tres motivos, a saber, error en la apreciación de la prueba, la no valoración de la menor entidad de la intimidación y la no aplicación, en consecuencia, por el Juzgador a quo del subtipo privilegiado previsto en el artículo 242.3 del Código Penal y finalmente la no consideración por el Juzgador de instancia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, motivo impugnatorio éste último alegado por la Defensa del imputado Salvador.

Segundo.- Pues bien, comenzando con el sugerido error en la valoración de la prueba, y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto, los matices de las mismas, ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Es más, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él, le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final; y ello de conformidad con el principio de libre apreciación del material probatorio que compete al Juzgador de instancia como consecuencia de los de inmediación y oralidad que rigen en el proceso penal (sentencia del Tribunal Supremo de 27 Septiembre de 1995 EDJ ).

Pero es que a mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional se ha cuidado de precisar que los Tribunales de Apelación no pueden, sin practicar las pruebas personales a su presencia, corregir la valoración que de éstas hagan los Tribunales inferiores; en efecto, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional número 170/02 , luego seguida por otras muchas, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez de Instrucción, es que ello, en lo que a las pruebas personales se refiere, es imposible.

A título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/02, de 30 de Septiembre , explica que: " el Pleno de este Tribunal -sentencia 167/02, de 18 de Septiembre - modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo sin respetar los principios de inmediación y contradicción".

De acuerdo con este razonamiento del Tribunal Constitucional, privada la Sala de tal inmediación, debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, reiterada posteriormente en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002, 198/2002 y 200/2002 de 28 de octubre, 212/2002 de 11 de noviembre, 230/2002 de 9 de diciembre y 50/2004 de 30 de marzo , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Tercero.- Sentado cuanto antecede, en el caso de autos y a la vista del contenido del acta del juicio, la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia no fue arbitraria ni gratuita, sino que se basó en las declaraciones vertidas en el acto del juicio por la víctima del robo y su acompañante quienes, reiterando sus anteriores manifestaciones acusadoras, sostuvieron como fueron abordados por los acusados procediendo uno de ellos a registrar a Clemente arrebatándole del bolsillo del pantalón la cartera al tiempo que el otro inculpado esgrimiendo un cuchillo le amenazaba con él acercándoselo a su cuerpo, repartiéndose ambos inculpados el botín así obtenido. Se trata, pues, de una incriminación reiterada y como, además, no se conocen o no se han advertido relaciones de enemistad o semejantes, como así lo expresó el Juzgador a quo, que nos hagan dudar de la veracidad de la incriminación y, a mayor abundamiento en la fase de instrucción se practico una rueda de reconocimiento en la que el mencionado Salvador reconoció sin ningún género de dudas a los acusados como los autores de la acción depradatoria de la que fue objeto, todo ello, a juicio de la Sala, constituye prueba más que suficiente para enervar la presunción de inocencia y llegar a la conclusión de que efectivamente los imputados efectuaron los hechos que el Juzgador a quo declaró probados en su sentencia, hoy recurrida.

Cuarto.- Centrándonos, ahora, en la tipificación privilegiada que se pretende, esta Sala, ya ha resuelto en otras ocasiones que la razón del precepto contenido en el artículo 242.3 del Código Penal establecedor de la atenuante especifica del delito de robo que contempla, se encuentra en la menor antijuridicidad del hecho, que ha de deducirse en primer término de las circunstancias objetivas del mismo, "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas", criterio principal para la aplicación de la atenuante, como sin duda alguna se desprende del término "además" empleado por el legislador, y que por su carácter objetivo tiene una mayor concreción afirmándose, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonios), el que entre ambos debe prevalecer: la libertad e integridad de las personas. En segundo lugar y como de la redacción del precepto se desprende también constituyen elementos que, aunque en menor grado, resultan igualmente imprescindibles para su aplicación, las demás circunstancias a que el mismo se refiere, que permiten la rebaja en grado de la pena. Estas circunstancias, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 , pueden ser de muy variada condición y cita entre ellas:

a) En lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de la personas atracadas y su condición en orden a sus situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) De todas estas "restantes circunstancias de hecho", parece que la que con mayor asiduidad aparece para que el Tribunal, valorándola, ejerza esa facultad discrecional de aplicar o no este precepto, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

La sentencia del mismo Tribunal de 31 de octubre de 2002 , que se refiere también a estos criterios de valoración declara que los mismos "habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a la gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el artículo 242.3º ...", recordando e insistiendo a continuación el fundamento y la razón jurídico penal de dicho precepto "... la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho lo aconseje otra de menor entidad."

Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, esta Sala no puede sino confirmar lo resuelto por el Juzgador de instancia dado que en el caso que nos ocupa los acusados-atacantes, hoy apelantes, son dos y de la relación fáctica se desprende que no conformes éstos con amedrentar al llamado Clemente y a su acompañante Silvia y con haberse apoderado de 80 euros que aquél guardaba en una cartera, acto seguido continuaron molestando al expresado Clemente, siendo éste golpeado en sus piernas por el acusado Gaspar al tiempo que Silvia era amenazada con la frase "no te creas que por ser mujer no te va a pasar nada", para finalmente abandonar el lugar los acusados no sin antes volver a amenazar a la mencionada pareja diciéndole que cómo llamaran a la Policía los rajarían, haciendo uno de los inculpados el gesto de cortarles el cuello, circunstancias todas éstas que no permiten valorar con la levedad pretendida por los acusados los hechos acaecidos, por lo que no cabe apreciar la atenuación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal .

Quinto.- Y la misma suerte desestimatoria debe seguir la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción postulada por la defensa del acusado Salvador; en efecto, el Tribunal Supremo ha establecido que la eximente incompleta procede en los supuestos de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta o bien como atenuante muy cualificada, puede venir determinada bien por la grave adicción a determinadas drogas, cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrénicas o psicopatías, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de Febrero y 4 de Julio del 2000 , entre otras muchas ).

En el presente caso, no consta que el imputado Salvador al tiempo de perpetrar el robo se hallara en un estado de síndrome carencial, próximo al síndrome de abstinencia ni tampoco que su adicción les haya producido un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria su capacidad de autorregulación, llegando a generar una enfermedad mental, por lo que no cabe aplicar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción. Con mayor motivo no se puede afirmar que tuviera anuladas sus facultades ni que estuviera en una situación de síndrome de abstinencia, procediendo únicamente, en base a la documental aportada, la aplicación de una atenuante analógica de toxicomanía, como así acertadamente lo hizo la sentencia apelada.

Sexto.- Que al desestimarse los recursos planteados, procede la condena en costas a los apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las Representaciones Procesales de los acusados Salvador y Gaspar contra la sentencia de fecha 19 de Septiembre del 2007 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Cádiz debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.