Sentencia Penal Nº 2/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 497/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000497 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000336 /2006

SENTENCIA Nº 2/08.

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ILMO/AS SR./SRAS MAGISTRADO/AS

Presidente/a:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. Mª MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, ocho de Enero de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000497 /2007, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANGEL CID GARCIA, en representación de D. Jose Daniel Y D. Baltasar ; PATRICIA CABIDO VALLADAR en representación de D. Javier ; MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS en representación D. Pedro Francisco ; MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, en representación de WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ en representación de D. Miguel ; contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL n? 001 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 09 de abril de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: A) Que debo condenar y condeno a D. Baltasar como autor criminalmente responsable de

- Un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, concurriendo l circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, haciendo un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

- Un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con el anterior, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de arquitecto ténico por tiempo de un año, condenándolo asimismo al abono de una cuarta parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

B) Que debo condenar y CONDENO a D. Jose Daniel , como autor criminalmente responsable de

-Un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, haciendo un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

-Un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con el anterior, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de arquitecto técnio por tiempo de un año, condenándolo asimismo al abono de una cuarta parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

C) Que debo condenar y CONDENO a D. Javier , como autor criminalmente responsable de

-Un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, haciendo un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

-Un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con el anterior, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de constructor por tiempo de un año, condenándolo asimismo al abono de una cuarta parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

D) Que debo condenar y condeno a D. Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de

-Un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN,

con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, haciendo un total de QUINIENTOS CUARENTA EUROS (540 euros), apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

-Un delito de lesiones por imprudencia grave, en concurso ideal con el anterior, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de encargado o jefe de obra por tiempo de un año, condenándolo asimismo al abono de una cuarta parte de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de reponsabilidad civil, Baltasar , Jose Daniel , Javier y Pedro Francisco indemnizarán conjunta y solidariamente a Miguel en la suma de CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (53.294,46 euros), declarando la responsabilidad solidaria de la Compañía de Seguros Winterthur y la Aballe S.L. respecto de los acusados Javier y Pedro Francisco , cantidad que devengará el interés legal, que para la aseguradora Winterthur será el del artículo 20.4 de la LCS .

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: PRIMERO.- En el mes de septiembre de 2002, la Entidad Mercantil Construcciones y Decoraciones Aballe S.L. estaba llevando a cabo la construcción de un edificio en el nº 14 de la Calle Cobián Areal de la Ciudad de Pontevedra. Sobre las 12:00 de la mañana del día 12 de dicho mes, Miguel , trabajador de la constructora antes mencionada con categoría de peón, se encontraba en la cuarta planta del edificio realizando funciones de izado de carretones de mortero, mediante el manejo de un "maquinillo" o pequeña grúa, instalada al pie de la placa de la planta y hacia el patio de luces de la construcción, hueco por donde se elevaba el material. Cuando el trabajador se disponía a recoger el carretón, éste volcó enganchando a Miguel , que se precipitó al suelo por el hueco del patio de luces. En el momento de los hechos, Miguel no hacía uso del cinturón de seguridad ni existía puntal donde anclarlo, careciendo el hueco de barandilla de protección por el punto donde realizaba su labor.

A consecuencia de la caída, Miguel sufrió lesiones para cuya sanidad precisó tratamiento médico y rehabilitador de las que tardó en curar 265 días, de los cuales 50 fueron de hospitalización y el resto impeditivos para su ocupación habitual, restándole las siguiente secuelas: alteración de la estática vertebral importante al presentar fractura acuñamiento de D8 demás del 50%, cicatriz de 4,5 cms. en región frontal derecha paralela al eje del cuerpo, cicatrices perpendiculares al eje del cuerpo a nivel línea medio axilar derecha e izquierda de 2,5 cms., área de hipoigmentación de morfología y arboriforme de 13 cms. de largo situada en el brazo izquierdo y area de hiperpigmentación en tercio medio de pierna derecha en región tibial anterior de 4 x 1,5 cms.

Al día siguiente de la caída, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Dª Estefanía , efectuó una visita de inspección a la obra comprobando que en la planta bajo cubierta del edificio había trabajadores que seguridad alguna, esto es, sin barandilla, ni cinturón de seguridad ni punto donde anclarlo, lo que motivó que la Inspectora ordenara la paralización de los trabajo.

SEGUNDO.- A la fecha de los hechos, el acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el jefe de la obra y encargado de seguridad de la misma; Baltasar y Jose Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los arquitectos técnicos-directores de la ejecución de la obra y Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el administrador de la empresa del edificio.

Ningulo de los cuatro acusados, por falta de absoluta de previsión del riesgo que podía derivarse de la actividad que el trabajador lesionado realizaba el día 12 de septiembre de 2002 y que sus compañeros estaban realizando en las mismas condiciones al día siguiente en la planta bajo cubierta del edificio, adoptaron las medidas de necesarias para evitar el resultado producido, pues hubiera sido exigible conforme a la normativa que el hueco por el que se cayó Miguel estuviera convenientemente tapado o cubierto, o de no ser posible por necesario para la actividad de izado de material que se estaba realizando, el uso de cinturón de seguridad con anclaje a puntales o a puntos firmes de la estructura y barandilla conforme a la normativa, elementos que no existían en la planta en la que trabajaba Miguel , como tampoco en la planta en la que al día siguiente desempeñaban la misma labor otros trabajadores.

A la fecha de los hechos, la empresa Construciones y Decoraciojnes Aballe S.L. tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con la Compañía Winterthur..

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por las representaciones procesales de los recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalizacion del recurso al Ministerio Fiscal, se presento escrito de impugnacion en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados, con las siguientes modificaciones. En el párrafo segundo del apartado de hechos probados se sustituye la frase "ninguno de los cuatro acusados" por la de "Los acusados Pedro Francisco , Javier , Baltasar y Jose Daniel ....

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto del presente recurso condena a los acusados D. Baltasar , D. Jose Daniel , D. Javier y D. Pedro Francisco como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave así como de un delito de lesiones por imprudencia grave en concurso ideal con el anterior.

Contra la misma formulan respectivos recursos de apelación todos los condenados, D. Baltasar , D. Jose Daniel , D. Javier y D. Pedro Francisco así como también el perjudicado y acusación particular D. Miguel , por lo que pasamos a analizarlos por su orden.

A) Recurso de D. Baltasar y D. Jose Daniel .

Los referidos recurrentes, ambos arquitectos técnicos de la obra en construcción donde tuvo lugar el accidente laboral, basan su recurso en los siguientes motivos de impugnación: 1.- error en la valoración de las pruebas; 2.- infracción del principio acusatorio con la imposición de la pena de inhabilitación; 3.- infracción de ley en la imposición de las costas; 4.- error de hecho en la valoración de la indemnización civil.

1A.- El primero de los motivos alegados es el error en la valoración de las pruebas que llevó a la condena de los recurrentes.

Bajo este motivo de impugnación atacan por una parte el hecho declarado probado de que en el momento del accidente sufrido por el trabajador Miguel no existieran medidas de protección consistentes en barandilla de protección del hueco por el punto donde el trabajador desempeñaba su labor ni puntal donde anclar el cinturón de seguridad que debía utilizar el trabajador en la tarea que estaba realizando y que no utilizaba, carencias determinantes de su caída por el hueco de luces y de las graves lesiones que sufrió. Por otra parte impugnan a la luz de la normativa laboral y al cometido específico que en la obra correspondía a los recurrentes, ambos arquitectos técnicos directores de la ejecución, que tuvieran cometido alguno en materia de adopción y cumplimiento de medidas de seguridad en ella y por tanto la posibilidad misma de su consideración como sujetos activos de los delitos por los que fueron condenados.

En cuanto al alegado error en la conclusión por el juzgador de la inexistencia de las medidas de seguridad o protección de los trabajadores que se declara en los hechos probados; a la luz de la valoración de las pruebas que se exterioriza en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, no se aprecia error valorativo alguno.

Los recurrentes sostienen que sí existían las medidas de protección precisas para la tarea que estaba realizando el trabajador accidentado Miguel (barandilla móvil de protección del hueco o patio de luces por donde en una carretilla izada por un maquinillo, era subido el mortero hasta la cuarta planta en que la recogía el trabajador y puntal donde anclar el cinturón de seguridad que éste debía utilizar para recoger dicha carretilla) y que - según los recurrentes por la propia negligencia del trabajador-, no utilizaba cuando ocurrieron los hechos. Argumentan que el juez a quod incurre en error al apreciar los datos del atestado policial donde se recogen las fotografías del día de autos sacadas por los agentes de policía en la inspección ocular practicada por ellos tras el siniestro; al apreciar las actas levantadas por el técnico de la Xunta de Galicia Sr. Ángel (f. 43-47); atacan la valoración que hizo del acta levantada por la Inspectora de Trabajo Sra. Marí Trini (f. 57 y 58) así como la del informe pericial rendido por ésta técnico en el acto del juicio oral.

No asiste la razón a los apelantes.

A la luz del atestado, declaraciones de los agentes y fotografías adjuntas a dicho atestado, en especial la obrante en el folio 7 parte inferior, la conclusión del juzgador de que no existían en el momento del siniestro puntal o punto de anclaje para cinturones de seguridad, ni medida de protección colectiva -barandilla- ha de ser compartida, como valorado también el informe de la Inspectora de Trabajo y sus declaraciones en plenario; otra cosa es que sí existiera en el siguiente día, en que según resulta de las manifestaciones de esta técnico por los datos que recabó en ese día siguiente y se desprende también, como razonablemente argumenta el juzgador, del informe del técnico de la Consellería de Xustiza de la Xunta, (Sr. Ángel ya fallecido a la fecha del juicio oral) que practicó la inspección con aquella, "el lugar de trabajo - y por tanto las condiciones en que el trabajador Miguel realizaba su labor- había sido ya modificado".(folio 45, punto 7 del informe.)

Los recurrentes alegan que el juzgador parte de la equivocación de considerar que la Sra. Inspectora de Trabajo realizó su inspección el día del accidente sufrido por Miguel , cuando no fue así. Sin embargo son ellos quienes, de forma consciente o no, se equivocan o pretenden sembrar confusión al realizar tal reproche. En ninguna parte de la sentencia se dice que la Inspectora de trabajo hubiera girado la visita a la obra el mismo día del accidente 12-09-2002 sino que expresamente se dice (Fto de derecho primero apartado c) y párrafo último de los hechos probads) que dicha visita tuvo lugar al día siguiente, conjuntamente con el técnico de la citada Consellería de Xustiza, por tanto el juzgador no parte de circunstancia fáctica equivocada alguna. Razonadamente otorga, frente a testimonios de algunos trabajadores y declaraciones de los acusados, mayor veracidad a los datos del atestado policial y declaraciones de los agentes, así como al informe pericial de la inspectora, en cuanto relata por su visita a la obra al día siguiente del siniestro, las condiciones apreciadas por ella y las que, a su juicio, existían en el día anterior por los datos que ella pudo recabar en el momento de la inspección y las informaciones que del personal de la obra obtuvo en ese mismo acto, todo lo cual es además plenamente coincidente con la forma en que se produjo la caída al vacío del trabajador junto con el carretillo lleno de mortero que trataba de recoger.

Cuando en el informe del técnico de la Xunta se dice que el día de la visita el puesto de trabajo disponía "de un puntal al cual se había atado una cuerda y un cinturón de seguridad" -el cual por cierto no disponía de gatillo de desenganche- (F. 46) es claro que tales elementos, a la luz de los datos y fotografías del atestado, no existían el día de la caída del trabajador Miguel y que para nada se puede desprender lo contrario de aquel informe del técnico de la Xunta que también afirma - f.45punto7- un cambio en las condiciones de trabajo en la planta en que Miguel sufrió la caída respecto a las del día anterior, como acertadamente argumenta y concluye el Juzgador.

En definitiva, los recurrentes hacen una interpretación particular y legítimamente interesada de los elementos probatorios, tratando de imponer su particular visión sobre la valoración que en uso de la soberana facultad que le confiere el art. 741 LECr realizó el juez a quod con razonable y razonado criterio que esta Sala, no apreciando error notorio alguno, expresamente asume y ratifica.

Dentro de la causa analizada del "error facti" los recurrentes alegan también la inexistencia de responsabilidad por su parte, afirmando que en relación con las funciones que ejercían de dirección de ejecución de la obra, no tenían ni cometidos ni facultades en materia de medidas de seguridad de los trabajadores.

En este extremo, con extensa cita de normativa laboral vienen a negar en el caso, basándose en la inexistencia de obligación legal, su condición misma de sujetos activos de los delitos por los que fueron condenados.

Los hechos declarados probados en la sentencia apelada motivaron la condena por un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152 CP y un delito contra los derechos de los trabajadores por imprudencia grave del artículo 317 en relación con el 316 CP , delito éste que no se estima absorbido por el primero dado que la situación de riesgo, además de determinar la producción de las lesiones del trabajador Miguel , se extendió a otros trabajadores que al día siguiente del accidente de aquél, realizaban labores en la planta bajo-cubierta en las mismas condiciones que el accidentado, lo que motivó la orden de la paralización de dichos trabajos por parte de la inspección de trabajo.

Pues bien, en cuanto a la condición de sujetos activos del delito contra la seguridad de los trabajadores, tanto en el tipo de comisión dolosa art. 316 del CP como en el de comisión por imprudencia grave del art. 317 CP , han de concurrir las circunstancias de que en una situación de riesgo determinada exista para esa persona física un deber de actuar derivado o impuesto por un precepto legal ("estando legalmente obligados) y que respecto a esa situación el obligado tenga la efectiva capacidad de actuar.

El propio código penal determina en el artículo 318 , en el caso de atribución de los hechos a personas jurídicas, como sujetos responsables a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.

En ese marco, pese a los esfuerzos de los recurrentes negando en el caso como directores de ejecución de la obra, obligaciones en materia de medidas de seguridad, toda vez que la empresa había designado específicamente para ello a un coordinador en materia de seguridad así como a un encargado de seguridad en la obra, lo cierto es que la normativa laboral impone a los arquitectos técnicos el deber de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control practico y organizando los trabajos (art 1-A1 ) y también el de «controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo.» (artículo 1-A3 ); ambos del Decreto 265/1971 de 19 Feb al que se remite el artículo 2.4 de la Ley 12/1986 de 1 de abril que regula las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos.

La Ley 12/1986 de 1 de abril establece también en su artículo 2.2 que "corresponden a los arquitectos técnicos todas las atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de este artículo, en relación a su especialidad de ejecución de obras; con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación".

Prescripciones de las cuales constituyen un cuerpo normativo relevante y extenso, las relativas a la seguridad e higiene en el trabajo. En el ámbito de la edificación específicamente el R. Decreto 1627/1997 de 24 de octubre que desarrolla las normas de prevención de riesgos laborales establecidas en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre y en e Real Decreto 39/1997 de 17 de enero .

El artículo 14 del citado Real Decreto 1627/97 establece que cuando cualquier persona integrada en la dirección facultativa -de la que forman parte los arquitectos técnicos designados en la obra (art 2-1g )- observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias, cuando éste exista de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del art. 13 y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra".

Por otra parte si bien conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -(entre otros, art 14 )- el obligado directo a garantizar el derecho a una protección eficaz de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo es el empresario, dentro de la empresa responsable el deber de seguridad no compete solo al empresario. La propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 30 y ss configura una organización de seguridad que extiende la responsabilidad a diversos sujetos que erige en garantes de las normas de seguridad.

Tal pluralidad de obligados en hacer cumplir las normas de prevención de riesgos laborales ha llevado al TS a declarar que " todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa y, por tanto, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente como de hecho, están obligadas a cumplir y a hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad (STS 15-07-1992; STS 19-10-2000 ).

Consecuentemente, la normativa extrapenal citada en relación con la norma penal, art. 11 que regula la comisión por omisión en el deber de garante y al artículo 318 que determina los posibles responsables cuando el empresario es persona jurídica, la cualidad de posible sujeto activo del delito contra la seguridad de los trabajadores, abarca a todos aquellos sujetos con funciones de dirección o mando.

No cabe duda pues que los arquitectos técnicos como directores de ejecución de la obra, tienen obligación legal de actuar en el ámbito de la prevención de accidentes laborales, aunque no sean las personas directamente obligadas a "facilitar" las medidas de seguridad, porque, tienen en definitiva entre sus obligaciones profesionales la de velar porque los trabajadores desempeñen sus tareas en condiciones seguras.

La jurisprudencia reiteradamente ha reconocido un deber de garante a personas distintas del empresario; por citar las más recientes STS de 4 y 10 de febrero, así como 10 de marzo y 4 octubre del 2005 .

No exime al arquitecto técnico de su obligación de velar porque los trabajadores desempeñen sus tareas con la debida seguridad, el que existan además otros sujetos específicamente encargados de ello por el empresario, pues así resulta de la normativa citada, que al establecer una pluralidad de obligados pretende precisamente garantizar el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, en garantía del derecho a la seguridad y salud en el trabajo (art. 40 CE y 14.1 de la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo) y así tiene declarado el TS la responsabilidad en cascada de los diversos partícipes responsables a título de imprudencia. En la STS 3-02-2002 recoge que "con arreglo a la Orden de 9 de junio de 1971 , la llevanza del "Libro de Órdenes y asistencia" en la construcción atribuye, prácticamente, una obligación a todos y cada uno de los especialistas intervinientes en el trabajo (garantes como barrera de contención del riesgo) de tal forma que todos pueden obrar negligentemente si no se toman las medidas necesarias que impidan cualquier accidente, incluso ordenando en su caso la paralización de las obras. Falta de vigilancia en la adopción de tales medidas que, en conclusión y respecto de aquel libro, afectan a los arquitectos y a los aparejadores"]. (En el mismo sentido STS 22-12-2001 entre otras).

También el Alto Tribunal se pronunció en reiteradas ocasiones afirmando en concreto la existencia de obligaciones del arquitecto técnico en cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e higiene en el trabajo. Así, STS 8-04-1999; 26-07-2000; 5 Sep. 2001 R.3875/99; 26-09-2001 R. 1329/01 entre otras, y tiene dicho que en relación con los arquitectos, "una consolidada jurisprudencia de esta Sala- sentencias 3 y 15 julio 1991, 26 octubre 1993 y 18 enero 1995 - ha declarado, que al arquitecto director de su ejecución, es de toda evidencia que al mismo incumbe, como máximo responsable, velar por el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad de las personas que allí desarrollan sus tareas, sin que pueda servir de excusa el que haya una reglamentación que específicamente encomiende esta función al Aparejador o Arquitecto técnico. Tal obligación específica del Aparejador no excusa la genérica del arquitecto superior, si ha de dirigir la ejecución de la obra, en esa dirección, como tarea primordial, tiene la del cumplimiento de lo establecido en beneficio de la seguridad de los trabajadores". (STS 26-03-1999 ).

La sentencia de 5 Sep. 2001 Recurso Casación 3875/99 afirma que ["la función del arquitecto técnico no solo consiste en realizar el Estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo -supuesto que no es idéntico al que se plantea en estas actuaciones-, «sino evidentemente velar por su aplicación, teniendo incluso facultades para detener los trabajos si las medidas correspondientes no se hubieran adoptado»].

Es decir, como también resulta de la normativa hasta aquí citada, en el supuesto de que no se faciliten los medios, o estos sean inidóneos para el fin previsto, el arquitecto técnico puede ordenar la paralización de la obra.

No cabe duda pues de que los recurrentes, con independencia de que existieran además otra u otras personas encargadas de vigilar el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales, aquéllos como directores de ejecución de la obra también venían obligados a velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad adecuadas en evitación de riesgo para la salud de los trabajadores, con las facultades conferidas en el referido art. 14 del RD 1627/97 .

Dicho esto, ha de destacarse que no obstante sus obligaciones y consiguiente condición de posibles sujetos activos del delito de riesgo contra la seguridad de los trabajadores sea en su modalidad dolosa, sea en la imprudente, ello no implica por sí su responsabilidad penal en relación con la producción del riesgo para el trabajador o trabajadores en el caso concreto; declarado el nexo de causalidad entre la omisión y el riesgo acaecido, es preciso acreditar además la concurrencia del elemento subjetivo, en el presente caso, la imprudencia grave de los recurrentes.

La imprudencia grave que se les atribuye en la sentencia consiste a tenor de su fundamentación jurídica en que

Por todo fundamento de esa obligación de conocer la situación de riesgo que deberían haber conocido si hubieran actuado con la debida diligencia y de actuar en relación con su cese o exclusión, transcribe el juzgador la S.T.S de 26-09-2001 . Sin embargo ningún análisis hace de las circunstancias fácticas en relación con dichos condenados en el caso concreto, o mejor dicho ningún examen de la particular actuación negligente de estos acusados en relación con las circunstancias de este caso en particular.

El juzgador condena a los dos arquitectos técnicos bajo el mismo y único argumento ya referido, con omisión de cualquier circunstancia fáctica en cuanto a la distribución de su respectivo trabajo en las tareas de dirección de ejecución de la obra en cuestión.

No se encuentra, en definitiva, en la sentencia impugnada un análisis del elemento subjetivo en relación con cada uno de estos condenados. No se desprende de su contenido si los condenados llegaron a conocer la situación de las condiciones de trabajo descritas en los hechos probados, pero no a prever el riesgo para la salud de los trabajadores dimanante de esas condiciones ó si por el contrario no llegaron ni a su conocimiento y sí esto fue así, las acciones u omisiones causantes de esa ignorancia; teniendo en cuenta, que la normativa reguladora de sus funciones no les impone una asistencia permanente a la obra, sino con arreglo a la necesidad de su intervención en cada uno de los diversos periodos del desarrollo de la misma (art. 6 Decreto de 16-07-1935 , regulador de las atribuciones de la carrera de aparejador); a diferencia de lo que se sí se exige al encargado o encargados de la protección y prevención de riesgos laborales en el centro de trabajo, art. 30 Ley 31/95 .

En definitiva sus respectivas atribuciones de responsabilidad penal y consecuentemente de culpabilidad a título de imprudencia grave, se asientan más sobre la existencia misma de su deber legal de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad de los trabajadores en las tareas de ejecución de la obra, que en sus respectivas e individualizadas omisiones en el caso concreto; es decir, en el particular análisis y concreto incumplimiento de sus obligaciones legales y/o contractuales.

Por tal ausente análisis de sus respectivas conductas profesionales, la sentencia no contiene, con respecto a estas condenas, una motivación suficiente para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva y para desvirtuar el de presunción de inocencia que como regla de criterio en la valoración de las pruebas, ampara a los recurrentes. En ningún caso cabe obviar el principio de culpabilidad recogido en el artículo 10 del CP .

Así, como dijo el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, baste citar la STS de de 10-04-2001 rec. 3635/1999 [".. En el art. 348 bis a) del C. Penal de 1973 , se consideran sujetos activos de este delito a los que estén obligados a exigir o facilitar los medios o medidas legalmente exigidos, y en el art. 318 del Código Penal vigente, con mayor precisión, se dice que «cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos...». La jurisprudencia relativa al Código de 1973, al pronunciarse sobre el sujeto activo de aquel delito, con cita del art. 10 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, declaró que «son todas aquellas (personas) que ostenten mando o dirección, técnicos de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho» (v. sª de 10 Mar. 1980); en definitiva, como dice un conocido autor: «el empresario y sus encargados». No obstante, de modo inmediato, ha de proclamarse que no puede hablarse de responsabilidad criminal sin dolo o culpa (art. 1º C. Penal de 1973 y art. 10 del C. Penal vigente): no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (FJ 1º). "].

Procede por lo razonado, la revocación de la sentencia apelada en el particular de la condena de estos recurrentes, acordando en su lugar su libre absolución.

La estimación de este motivo, exime del análisis de los restantes también alegados por ambos recurrentes de forma supeditada o subsidiaria a la desestimación de los ya analizados.

SEGUNDO.- B) Recurso de D. Javier .

Este recurrente, gerente y administrador único de la empresa constructora, Construcciones y Decoraciones Aballe S.L formula como motivos de su impugnación los de: 1.- error en la apreciación de las pruebas; 2.- infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 316 y 317 del CP ; 3.- infracción de ley por aplicación indebida del artículo 318 del CP y finalmente, 4 .- infracción de ley por inaplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del referido texto legal.

1B.- En cuanto al error de hecho en la valoración de las pruebas.

Bajo este motivo de impugnación el recurrente ataca la declaración de hechos probados que afirma la inexistencia de las medidas de protección individual y colectivas consistentes en puntal donde enganchar el sistema de anclaje para uso por el trabajador del cinturón de seguridad y barandilla móvil en el perímetro del hueco de patio de luces por donde se precipitó al suelo el trabajador lesionado.

Para defender su postura en pro de que sí existían dichos elementos o medidas de protección del riesgo, este recurrente vuelve a cuestionar del mismo modo que lo han hecho los arquitectos técnicos, la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, muy en particular del informe pericial de la inspectora de trabajo, en relación con los demás medios probatorios y no añade en su crítica nada nuevo a la que realizaron los arquitectos técnicos en su recurso para argumentar un error de valoración del juzgador que la Sala, por todo lo ya argumentado, ha rechazado en relación con dicho recurso de los técnicos lo que es plenamente aplicable para rechazar este motivo de impugnación del recurso del Sr. Javier , sin que proceda añadir nada más al respecto.

También bajo la alegación del error facti, niega el recurrente su responsabilidad con base en la afirmación de que él como empresario había cumplido con todas las medidas de seguridad: existía plan de seguridad, estudio de seguridad y salud en la obra contratado con especialista externo la mutua Asepeyo, los trabajadores estaban formados en riesgos laborales, había un coordinador en materia de seguridad, también un delegado de seguridad en la obra el Sr. Pedro Francisco directamente encargado de que los trabajadores cumplieran las normas de prevención de riesgos, además de la vigilancia de la dirección técnica. Concluye por ello que el recurrente aportó a la obra los medios materiales y personales suficientes para evitar el riesgo y consecuente accidente del trabajador y que ni conocía ni podía conocer las circunstancias de riesgo en que aquel- según la sentencia- desarrollaba su trabajo.

A las alegaciones del recurrente hay que decir en primer lugar que en la sentencia no se cuestiona la adopción por su parte de las medidas que éste refiere, lo que se dice es que las mismas devenían insuficientes.

No cabe desconocer que la condena recurrida lo fue por delito imprudente y como dijo el TS en sentencia de 26-07-2000 [.." una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 14.2 Ley 31/1995 ). "]

También ha de partirse de que como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/1995 de Seguridad e Higiene en el Trabajo " la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección "a posteriori" de situaciones de riesgo ya manifestadas.."

El juzgador ya descartó en la sentencia, con argumentos que la Sala comparte, la existencia de error invencible en el recurrente por el hecho de haber adoptado las medidas de seguridad que en su recurso invoca.

La delegación efectuada por el empresario en los servicios de prevención conforme a la normativa laboral, (art. 30 y concordantes de la Ley 31/95 ) podría eximirle de responsabilidad pero siempre y cuando el sustituto satisfaga las exigencias del caso.

La jurisprudencia ha abordado la situación de delegación, así ya en la STS 26-03-1994 se recoge que [" no es humanamente posible que quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere, por su naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar."]

Pero como dice el autor y magistrado del TS, Varela Castro ["la delegación no extingue totalmente la posición de garante, sino que, en verdad, la transforma. En efecto, el garante primario seguirá siendo, en todo caso, un garante mediato, cuyo deber de vigilancia consiste en la observación del cumplimiento del sustituto. Este por su parte tendrá la plena responsabilidad del garante desde la aceptación de su posición hasta el momento de devolverla al garante primario."]

En la sentencia no se hace un concreto análisis de la suficiencia de la organización establecida en la obra por el recurrente para garantizar la seguridad de los trabajadores, la cual a la postre resultó insuficiente, tampoco de la específica cualificación de la persona encargada en obra de hacer cumplir las medidas de protección de riesgos, que a la postre resultó no haber actuado diligentemente.

No existe sin embargo, como pretende el recurrente duda que pueda favorecerle en relación con la imprudencia grave que no leve, de su actuación, ni por tanto valor exonerante de la delegación que había efectuado en los agentes designados y contratados en materia de seguridad.

Como razona el juzgador de instancia el recurrente es gerente, administrador único y profesional de la construcción, por lo cual no puede desconocer ni sus obligaciones, ni los riesgos graves que conllevan ciertas tareas en obra, como las de los trabajos en altura, su acción obligatoria no se agota en la dotación de equipos o medios materiales para prevención de riesgos, sino que con la misma esencialidad se extiende a su efectivo uso o aplicación y por ello a la adopción de los instrumentos precisos para que ello tenga lugar, como resulta de toda la regulación que inspira la Ley 31/1995 .

En el presente caso la falta de control en la adopción y en el uso de los medios e instrumentos de prevención de riesgos en relación con las tareas referidas en los hechos probados, en definitiva el desentendimiento del empresario recurrente con la sola adopción al iniciar la obra de las medidas que refiere en su recurso, se evidencia en que incluso al día siguiente del accidente sufrido por Miguel debido a la forma y manera en que realizaba su trabajo en altura; otros trabajadores realizaban en las mismas condiciones trabajo en altura -planta bajo cubierta- y apreciando la inminente situación de riesgo en éstos, la Inspectora de Trabajo ordenó la paralización de los trabajos en tanto no fueran adoptadas al efecto las debidas medidas de protección individuales y colectivas.

La exoneración que pretende el recurrente responde también a una interpretación de la obligación de "facilitar los medios necesarios"que no se corresponde con la extensión de la establecida en la norma y acogida por la jurisprudencia, comprendiendo no solamente los medios materiales o técnicos de protección individual y colectiva, sino también las medidas, métodos, procedimientos de trabajo, medios personales y organizativos; pues no ofrece duda que la deficiencia u omisión en cualquiera de ellos puede suponer, según el tipo de tarea y circunstancias, una equiparable gravedad en el riesgo ocasionado a la seguridad y salud de los trabajadores.

El recurrente trata también de exonerarse de culpa afirmando como causa determinante del riesgo y a la postre de las lesiones sufridas por el trabajador accidentado, la exclusiva imprudencia de éste. Al respecto alega que Miguel tenía suficiente formación y que voluntariamente no utilizaba en el momento en que sufrió la caída el cinturón de seguridad que tenía en la empresa a su disposición y que tenía orden de utilizar.

Pues bien, tampoco esta pretensión puede prosperar; de una parte porque tal proceder negligente no es declarado como probado en la sentencia apelada sino que los hechos probados lo excluyen pues no cabe reprochar la falta de uso del cinturón si no existía punto de seguridad al que anclarlo.

De otra, la normativa laboral exige al empresario la protección del trabajador incluso frente a sus propias imprudencias, porque es el empresario que se beneficia de la explotación de una determinada actividad cuya realización comporta un riesgo para los trabajadores, quien debe garantizar su seguridad, lógicamente previendo las propias imprudencias de éstos. Conforme a los hechos probados que la Sala acepta, la situación de riesgo concreto del trabajador lesionado y la de sus compañeros que realizaban en las mismas condiciones su trabajo en altura al día siguiente, fue causa natural de la falta de utilización de los medios de protección individual y colectivos referidos en dichos hechos y ésta falta de uso era debida a la inexistencia de algunos de esos medios precisos como el puntal de anclaje y la barandilla móvil de protección, así como a un deficiente control en obra del cumplimiento de las medidas de seguridad por los trabajadores; de manera que si hubiera existido un eficiente control para dotar de dichos medios concretos y para exigir su utilización, la realización del riesgo no hubiera tenido lugar, por lo que, por definición, no puede imputarse al propio trabajador su puesta en peligro.

La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente, que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de "facilitación de medios" para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual.

2B) En cuanto a la denuncia de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 316 y 317 así como 318 del CP, nada cabe añadir para su rechazo, a lo hasta aquí razonado, al reiterar el recurrente bajo esta perspectiva impugnatoria los mismos argumentos de que él cumplió sus obligaciones de facilitar los medios necesarios para evitar la situación de riesgo, de que dicha situación de riesgo solo tuvo lugar por la imprudencia del propio trabajador, de que había nombrado a un jefe de seguridad cualificado y que en definitiva ni conocía ni le era exigible conocer la situación de riesgo; alegaciones todas las cuales ya han sido suficientemente contestadas.

3C) En cuanto a la infracción de ley por inaplicación del principio de consunción del artículo 8.3 del CP .

El juzgador acogiendo rectamente la doctrina jurisprudencial existente, considera que dada la situación de riesgo en que se encontraban otros trabajadores al día siguiente del accidente de Miguel , por la falta de las mismas medidas de protección al realizar su trabajo en altura, el resultado lesivo sufrido por éste que configura el delito de resultado del artículo 152 no absorbe en progresión delictiva al delito de riesgo del artículo 317 CP por el que también se condena. En efecto, la jurisprudencia tiene establecido que cuando el resultado lesivo es sólo uno de los que se podría producir, existiendo peligro para otros trabajadores, nos encontramos ante un concurso ideal de delitos, así, STS 22-12-2001, 4-06-2002 o 25-04-2005 entre otras.

En modo alguno puede acogerse la afirmación de que los hechos del 13-09-2002, es decir las condiciones en que otros trabajadores desempeñaban en el bajo cubierta las mismas funciones sin medida de protección alguna, no hubieran sido objeto de la acusación, a la vista de la calificación provisional y definitiva de la acusación particular que expresamente recoge este hecho, el cual fue asimismo objeto del debate en el juicio oral.

En definitiva, este motivo ha de ser también rechazado.

TERCERO.- C).- Recurso de D. Pedro Francisco .

Impugna este condenado la declaración de hechos probados en cuanto a la inexistencia de las medidas de seguridad referidas en los mismos, no obstante, en modo alguno concreta en qué error ha incurrido el juez de instancia al valorar las pruebas, únicamente trata de imponer sin más fundamento que el de que la inspectora de trabajo "especula" al manifestar que el día anterior a su visita no existía puntal donde el trabajador accidentado pudiera anclar el mecanismo de sujeción, dado que no estuvo en la obra tal día y que de las testificales de los compañeros se acredita que vieron al trabajador accidentado con el cinturón y que cuando tuvo el accidente se lo había quitado.

Estas simples alegaciones, no merecen más argumento que la expresa remisión a lo ya dicho en cuanto al referido motivo de impugnación al analizar los anteriores recursos. También impugna el Sr. Pedro Francisco su responsabilidad en la omisión de las medidas de protección y consiguientemente su consideración como culpable de los delitos por los que fue condenado.

La sentencia apelada declara que éste acusado era el Jefe de obra y encargado de seguridad en la misma, declaración que no cuestiona el recurrente. Siendo ello así, el argumento que contiene acerca de su condición de sujeto activo o autor de los delitos por los que ha sido condenado, resulta claro y suficiente.

Tal y como se dice en ella concurren en el mismo las circunstancias recogidas en el artículo 318 del Código Penal , en cuanto como tal su cometido era precisamente concretar el trabajo a realizar así como el modo en que había de ser ejecutado y en particular, en materia de seguridad en el trabajo, como le impone el artículo 30 de la citada Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo "desarrollando de forma habitual su actividad en el centro de trabajo".

Mal puede exculparse el recurrente en su falta de competencia para tomar decisiones al respecto porque la propia norma laboral se la atribuye,(tb art.14 RD1627 ) ni en la responsabilidad que pueda afectar a otros agentes de la obra en cuestión porque, ello no le exime a él del cometido de sus funciones y de la imprudencia grave en que ha incurrido al no detectar las condiciones de trabajo referidas en los hechos probados o habiéndolas conocido no haber previsto el riesgo, adoptando lo pertinente para evitarlo.

Consecuentemente su recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-D).- Recurso del trabajador accidentado D. Miguel .

El perjudicado formula recurso contra la sentencia de instancia en relación con el importe que le fue concedido en ésta como indemnización de daños y perjuicios. Así denuncia en primer lugar que en la misma se hace una incorrecta acumulación de secuelas. Alega que las secuelas de alteración importante de la estática vertebral; limitación dorsolumbar del 45% y algia postraumática muy importante sin compromiso radicular que la médico forense recoge en el informe de sanidad, fueron comprendidas por el Juzgador dentro de la fractura acuñamiento, cuando constituyen en sí mismas secuelas separadas.

El juzgador expresamente razona en la sentencia el motivo de considerar todas las referidas lesiones permanentes como consecuencia de la fractura acuñamiento. Respecto a las algias, con fundamento en que la propia médico forense en acto de plenario refirió que al menos el algia no es incorrecto considerarla incluida en la fractura acuñamiento. Respecto a las otras dos con fundamento en que la forense no explicó porqué las valoró separadamente y sí lo hizo el Dr. Carlos Jesús cuyo criterio el juzgador acoge, en relación con el resultado de todas las demás pruebas practicadas.

No se aprecia error alguno en tal modo de argumentar que justifique la modificación de su criterio valorativo. Ello conlleva la desestimación del motivo en toda su integridad, pues aceptando como aceptamos la corrección de la consideración de dichas lesiones permanentes como integrantes de la de fractura acuñamiento, la cuantificación de la indemnización ha de obtenerse de la valoración que para ésta fija el baremo aplicado, no de la que fija para alguna de las comprendidas en ella.

A continuación ataca el recurrente la fijación del importe de incapacidad permanente total para el trabajo habitual en el mínimo de 16.573,11 euros. Ningún argumento aporta en este aspecto para demostrar el error del juzgador al valorar cuantitativamente dicha incapacidad. Se limita el recurrente a estimar que dentro del arco que el baremo establece, no debía habérsele impuesto el mínimo, sino una indemnización mayor, sin precisar cuanto ni porqué razón.

En definitiva, mal pueden evidenciar tales argumentos un error del juez ad quod, que pudo ponderar el resultado de todas las pruebas practicadas, incluido el estado funcional del lesionado por el vídeo y documental mencionados, por lo que, siendo graduable la importancia y consiguiente cuantificación de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, ningún error se aprecia en el criterio valorativo del juez de instancia.

Los anteriores argumentos justifican también el rechazo de la última pretensión articulada en el recurso, la de la aplicación del factor de corrección del 10%.

Conforme se razona en la sentencia, la aplicación del baremo de la ley 30/1995 en su actualización cuantitativa del año 2007, lo es con carácter orientativo porque tal sistema no es de preceptiva observancia fuera del ámbito de los daños causados con motivo de la circulación de vehículos a motor. Consecuentemente, dentro el juzgador conforme al daño acreditado en el caso concreto y al perjuicio acreditado en el caso concreto, aplica los correspondientes conceptos y en el presente caso, no estimó acreditado el perjuicio del 10% que dicho baremo establece como factor de corrección, sobre las sumas concedidas por incapacidad. El recurrente lejos de tratar de acreditar una valoración errónea de las circunstancias fácticas que debieran haber llevado a declarar la realidad del perjuicio, lo que viene es a denunciar la inaplicación de aquél porcentaje como si de una norma preceptiva se tratara en este caso, cuando no lo es, por lo que también esta pretensión ha de ser rechazada.

QUINTO.- En materia de costas, dada la libre absolución de D. Jose Daniel y de D. Baltasar procede declarar de oficio las dos cuartas partes de las costas de la primera instancia que les habían sido impuestas, incluyendo dicho porcentaje de las de la acusación particular. Asimismo procede declarar de oficio las dos quintas partes, que le corresponderían en la apelación.

A los restantes recurrentes, habiendo sido sus pretensiones totalmente desestimadas, se le imponen las costas del presente recurso en una quinta parte a cada uno.

Fallo

Estimado el recurso de apelación presentado por el procurador D. Angel Cid García en nombre y representación de los condenados D. Jose Daniel y de D. Baltasar contra la sentencia de fecha 9-042007 del Juzgado de lo Penal número uno de los de Pontevedra debemos absolver y absolvemos a dichos recurrentes de los delitos por los que habían sido condenados, con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las dos cuartas partes de las costas procesales en la instancia, incluido dicho porcentaje de las de la acusación particular.

Desestimamos el recurso de apelación presentado por la procuradora Da. María José Jiménez Campos en nombre y representación de D. Pedro Francisco ; el recurso de apelación presentado por la procuradora Da. Patricia Cabido Valladar en nombre y representación de D. Javier y el recurso de apelación presentado por la procuradora Da. Isabel Sanjuán Fernández en nombre y representación de D. Miguel , imponiendo a cada uno de los recurrentes una quinta parte de las costas de la apelación, declarando de oficio las dos restantes quintas partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. ROSARIO CIMADEVILA CEA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.