Sentencia Penal Nº 2/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 6/2007 de 29 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PA 0000006 /2007

SENTENCIA

En Pontevedra, veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA formada por el ILMO. SR. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), y por los Magistrados ILMOS. SRA. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, la causa, Rollo número 6/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 22/05 del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº 3 de CAMBADOS, por un delito de apropiación indebida, contra Fidel con DNI nº NUM000 , nacido en Ribadumia-Pontevedra, el día 20 de Abril de 1963, hijo de Tomás y de Carmen, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 - Ribadumia, Pontevedra, representado por la Procuradora Sra. Isabel Sanjuán Fernández y defendido por el Letrado Sr. Alberto Casal Rivas. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como titular de la acusación pública y como acusación particular, Sr. Donato , Sr. Abelardo y las razones sociales "POMARCO S.L." e "INSTALACIONES DE PUERTAS S.L.", todos ellos representados por el Procurador Sr. Pedro Antonio López López y defendidos por el abogado Sr. Juan Olegario Gil García y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, en trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la condena el acusado Fidel , en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 250.6 del C.P . (especial gravedad), sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, 3 años de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, MULTA de 9 MESES con una cuota diaria de 20 euros y al pago de las costas procesales, habiendo solicitado además que el acusado indemnice por partes iguales a "Pomarco S.L." e "Instalaciones de Puertas S.L." en 252.425,08 euros (42.000.000 pts), a Donato en 73.022,97 euros (12.150.000 pts), a Abelardo en 73.022,97 euros (12.150.000 pts). Cantidades que se incrementarán con el interés legal desde el 10/03/1998.

SEGUNDO.- La parte acusadora particular, en igual trámite procesal, modificó sus conclusiones, interesando la condena del acusado Fidel como autor, según el art. 28 del C.P ., de un delito de apropiación indebida del art. 252 , en relación con los arts. 249 y 250.1.6º y 7º del C.P ., sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses a una cuota diaria de 60 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria a la que se refiere el art. 53 del Código penal para el caso de impago de las cuotas de multa. Procede la imposición de las costas procesales al acusado.

En concepto de responsabilidad civil, deberá el acusado. Indemnizar:

- a "Instalaciones de Puertas S.L." en la cantidad de 180.303,63 euros.

- a "Pomarco S.L." en la cantidad de 119.877,88 euros.

- a Con Donato en la cantidad de 73.022,97 euros.

- a don Abelardo en la cantidad de 73.022,97 euros.

Dichas conclusiones, fueron elevadas a definitivas.

TERCERO.- La defensa del acusado, asimismo en acto de juicio, trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que tenía interesada la absolución de Fidel con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS

Se declara probado que: El acusado Fidel , nacido el 20 de Abril de 1963 y del que no constan antecedentes penales, fue administrador único de las sociedades mercantiles "Pomarco, S.L." e "Instalaciones de Puertas, S.L." hasta el 10 de Marzo de 1998. Los otros socios de las referidas sociedades eran Donato y Abelardo .

Detectadas irregularidades en la gestión de fondos por parte del acusado, los otros socios, Sres. Donato y Abelardo , requirieron de aquél las oportunas explicaciones y aclaraciones, suscribiendo éste, con fecha 9 de Marzo de 1998, un documento en el que refiere, de un lado, que con recursos generados por ambas sociedades había realizado las siguientes inversiones:

a) Promociones Mar y Cumbre: 30.000.000 de pesetas.

b) Promociones Porta do Sol Lérez, S.L.: 2.000.000 de pesetas.

c) Aldán Inversiones, S.L.: 10.000.000 de pesetas.

d) Ibergrup-China: 2.500.000 de pesetas.

Y con recursos privados de los tres socios a partes iguales, había realizado asimismo las siguientes inversiones:

a) Nova (Sistema de Construcción de Galicia, S.A.): 8.000.000 de pesetas.

b) Promociones Mar y Cumbre: 13.000.000 de pesetas.

c) Promociones Porta do Sol Lérez, S.L.: 8.700.000 de pesetas.

d) Aldán Inversiones, S.L.: 2.000.000 de pesetas.

e) Grein Investiment: 4.750.000 de pesetas.

El capital de las sociedades era dinero B, contabilizándose, a efectos de ser invertido, como cobros de clientes, mientras que el numerario titularidad de los socios (en una tercera parte correspondiente a cada uno) le había sido entregado en mano al acusado por los Sres. Donato y Abelardo (en su tercio respectivo) con objeto de invertirlo en las necesidades de las propias Pomarco, S.L. e Instalaciones de Puertas, S.L..

El acusado dispuso del dinero en su propio beneficio, efectuando las inversiones en su propio nombre, a excepción de la realizada en la entidad Ibergrup-China.

De las reseñadas operaciones no existe soporte documental alguno que las justifique, desconociéndose el resultado final de las mismas.

Constatadas tales irregularidades, los Sres. Donato y Abelardo , en su condición de socios mayoritarios, promovieron el cese del acusado como administrador único de las referidas sociedades, modificando el régimen de administración de tales entidades, que de única pasó a ser mancomunada el día 10 de Marzo de 1998, renunciando definitivamente el acusado a su cargo de administrador el 3 de Agosto del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el análisis del fondo de la causa, hemos de hacer referencia a la cuestión de la prescripción, la cual fue introducida a debate en el informe final del Letrado del acusado Fidel .

Tal excepción ha de ser rechazada partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo que, a propósito del "dies ad quem" o momento interruptivo de la prescripción, ha señalado que no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quienes interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción "por dirigirse el procedimiento contra el culpable" en expresión legal, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delito que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aún cuando no estén identificadas nominalmente aparezcan perfectamente definidas, doctrina acogida en las sentencias del Alto Tribunal de 20 de Diciembre de 1996, 19 de Julio de 1997, 30 de Septiembre de 1997, 3 de Octubre de 1997, 11 de Noviembre de 1997, 12 de Febrero de 1999 y 17 de Mayo de 2002 , entre otras.

Más recientemente -sentencia de 6 de Junio de 2007- ha dicho el Tribunal Supremo que "pues bien, la vigente doctrina jurisprudencial sobre el art. 132.2 CP 1995 (114 apartado segundo CP 73 ), entiende que el procedimiento se dirige contra el culpable desde el momento en que se presenta y registra la querella siempre que en ella aparezcan datos suficientes para identificar a los que se reputan culpables de la infracción correspondiente; sentencias de 24.7.2006 y 19.5.2005, T.S .".

Consiguientemente y teniendo en cuenta tal doctrina, la excepción planteada ha de ser rechazada, por cuanto en modo alguno ha transcurrido el plazo prescriptivo dispuesto en el texto punitivo, cuando los hechos ahora enjuiciados, como se verá, son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación, por su especial gravedad, con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal, por lo que, llevando aparejada una pena de hasta seis años de prisión, la infracción no prescribe hasta transcurridos 10 años desde el día en que se hubiera cometido (artículos 131.1 y 132 del Código Penal ), siendo así que dicha comisión no se habría producido sino en el período comprendido entre el 22 de Abril de 1992 y el 10 de Marzo de 1998, en que el acusado fue administrador único de las entidades Pomarco e Instalaciones de Puertas, resultando que la querella iniciadora del procedimiento fue presentada el día 8 de Marzo de 2002 y admitida a trámite por auto del Juzgado de 3 de Abril siguiente, por lo que, aun tomando como día inicial del cómputo el más favorable al reo, el plazo no habría transcurrido.

Por consiguiente, la prescripción alegada ha de ser rechazada.

SEGUNDO.- A la convicción acerca de la realidad de los hechos declarados probados ha llegado la Sala tras el examen de la prueba practicada en el plenario (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), concretamente interrogatorio del acusado, testifical y documental, de las cuales resulta lo siguiente:

a) Que el acusado fue administrador único de las mercantiles Instalaciones de Puertas, S.L., y Pomarco, S.L., desde, respectivamente, los días 22 de Abril y 22 de Junio de 1992 (lo que resulta del informe de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial obrante al folio 131 y siguientes de la causa), cesando en dicho cargo el día 10 de Marzo de 1998, fecha en que se modificó el régimen de administración de las referidas compañías, que pasó de ser única a mancomunada, dimitiendo el acusado de su cargo el 3 de Agosto siguiente (lo que resulta del propio reconocimiento del acusado, testifical de los consocios Sres. Abelardo y Donato , y documental).

b) Durante el ejercicio de su gestión, el acusado se dirigió en fecha no determinada al asesor financiero de las empresas, D. Jesús María , al objeto de consultarle sobre una inversión en una promoción de Tenerife (denominada "Mar y Cumbre", cuya titularidad, según se desprende de la documental presentada por la defensa en el juicio, correspondía a la entidad mercantil "Pagulla, S.L."), explicándole que le habían ofrecido participar, precisando de unos 27 ó 28 millones de pesetas, que existían pero en negro, por lo que necesitaba contabilizarlos, lo que se hizo en forma de cobros de clientes (lo que fue manifestado por el propio acusado y corroborado por el Sr. Jesús María ). Tal inversión fue hecha a nombre del propio acusado, siendo desconocida por sus socios en las mercantiles (lo que resulta de sus declaraciones, plenamente creíbles por coherentes y no contradictorias, amén de ser ratificadas por el asesor de las empresas).

c) Igualmente, durante su gestión el acusado recibió diversas sumas de dinero que le fueron entregadas en mano por sus compañeros en la sociedad, Sres. Abelardo y Donato , quienes efectuaban la entrega en la creencia y confianza de que iban a ser destinadas a afrontar gastos de las propias empresas Pomarco e Instalaciones de Puertas, desconociendo que aquél las destinaría a inversiones en otras sociedades a su propio y exclusivo nombre (versión de los hechos que resulta del propio testimonio de las víctimas de las maniobras del acusado, así como de lo manifestado por el Sr. Jesús María , quien señaló que se enteraron de ello tiempo después y a su presencia, y, en lo que se refiere a la titularidad formal de la inversión, de lo dicho por el propio acusado, pues reconoció que aparecían a su nombre porque eran en dinero B).

d) Ante lo opaco de la gestión del Sr. Fidel en su cargo de administrador único (el propio asesor de las empresas, D. Jesús María , calificó al acusado en el plenario como persona "hermética" y "con poca transparencia", añadiendo que en su gestión ocasionalmente aparecía -"de repente"- dinero no contabilizado) y detectando irregularidades en la misma (surgiendo las sospechas, como explicó el Sr. Abelardo , porque faltaba semanas de la empresa y se le veía relacionado con otra gente), los otros dos socios, Sres. Abelardo y Donato , a presencia del asesor de la empresa, exigieron al acusado explicaciones y, ante el resultado de éstas, se procedió a redactar el documento privado de 9 de Marzo de 1998, en el que se recogen las diferentes inversiones realizadas y ya recogidas en el antecedente relato de hechos probados. Dicho documento, reconocido en la vista por el Sr. Fidel , fue propuesto y redactado por el asesor ante las explicaciones ofrecidas por aquél.

e) De las reseñadas operaciones no existe soporte documental alguno que las justifique, desconociéndose el resultado final de las mismas.

Todo lo anterior resulta de la documental obrante en el expediente, así como de las declaraciones del propio acusado y las testificales, particularmente de los socios D. Donato y D. Abelardo , en quienes no apreciamos circunstancia alguna como para atribuirles falta de verosimilitud en su testimonio, resultando, por el contrario, de un lado, que sus declaraciones resultaron coherentes y no contradictorias entre ellos, y, de otro, que aparecen corroboradas en lo esencial por el otro testigo de cargo, el asesor de las empresas D. Jesús María , en quien no concurre causa alguna que le haga merecedor de tacha. Por el contrario, las declaraciones del propio acusado, además de contradichas por los anteriores, no resultan creíbles al ofrecer diversas explicaciones acerca de su actuar en relación con los hechos sometidos a enjuiciamiento. Así, no deja de llamar la atención, en lo que se refiere a la inversión en Tenerife, que indicase que la promoción Mar y Cumbre era la dueña del terreno pero quien lo iba a comprar era la sociedad Pagulla (cuando manifestó también que Pagulla, como entidad mercantil, era la titular de la promoción), así como que la inversión, de un lado, consistiese en la entrega de treinta millones de pesetas, por cheque, al Notario de Tenerife para poder acceder a la subasta pública, lo que no deja de ser llamativo, y más aun cuando, con tales manifestaciones, contradijo lo que en su día explicó ante el Juzgado de Instrucción (al folio 36, dándosele lectura en el plenario por el Sr. Secretario), pues en dicha sede señaló "que el dinero que le entregó a Mar y Cumbre por importe de 43.000.000 los entregó en mano a D. Rodolfo , que es gerente de la empresa, el cual falleció hace un año más o menos", explicando la contradicción señalando que en su momento no lo había entendido bien; y, de otro, que tal inversión consistía en un aval de una letra de cambio por importe de 13.000.000 de pesetas, operación tampoco suficientemente explicada, por lo que su testimonio en este punto tampoco ofrece suficiente verosimilitud. Y más aun cuando la documental número cuatro presentada al inicio del plenario (que, no obstante, pudo aportar antes, en cualquier momento de la instrucción e incluso con anterioridad al inicio del juicio oral), aunque así lo aparente, no podemos con plena certeza vincularla a dicha operación inmobiliaria.

Por otra parte, aunque manifestase que los otros socios estaban plenamente informados de todas las operaciones de inversión, éstos lo niegan, siendo así que la versión de ellos resulta más creíble por lo que más arriba ya se indicó. Es más, presentó en el plenario (documento número siete) un supuesto escrito elaborado por el asesor financiero de las sociedades, en el que constaría el desglose de las inversiones a que se refiere la querella (lo que supondría que, de ser conocidas por el asesor, también serían por los consocios), pero el Sr. Jesús María manifestó ante el Tribunal desconocer tal documento, no siendo redactado por él.

Del mismo modo, el acusado insistió varias veces en el juicio que todo el dinero invertido era "negro", numerario generado por las empresas y no contabilizado, negando, pues, haber recibido dinero de sus socios, lo que resulta contradicho no solo por lo testimoniado por los Sres. Abelardo y Donato , sino también por el propio documento de 9 de Marzo de 1998, rubricado y reconocido por el acusado, donde expresamente se indica que las inversiones fueron realizadas con recursos de las compañías y privados de los propios socios.

Todo ello sin mencionar que las inversiones fueron formalmente efectuadas a nombre del acusado (el mismo lo reconoció diciendo que había sido así "porque era dinero B") y que no existe soporte documental alguno que las justifique. Es más, ni se sabe cuál ha sido el resultado de las mismas (a excepción, claro está, de la de Ibergrup-China, nunca puesta en duda). Y vuelve a ser, cuando menos, llamativo, que el acusado explicase en juicio que, respecto de la inversión en Tenerife, ciertamente considerable (superior a cuarenta millones de pesetas según resulta del documento de 9 de Marzo de 1998), no se hiciese ningún documento que justificase la inversión "por desconocimiento" y que cuando le requirieron para explicaciones, en Diciembre de 1998, no pudo rendir cuentas porque Rodolfo (el administrador de Pagulla) había muerto y los otros socios no quisieron tampoco ofrecerlas porque había dinero B.

Corolario de todo lo expuesto ha ser que entendemos que concurre suficiente prueba de cargo en la causa que demuestra la comisión por el acusado de los hechos sometidos a enjuiciamiento, razón por la cual el derecho a la presunción de inocencia que le amparaba resulta enervado por aquella.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del texto punitivo, al revestir especial gravedad la defraudación atendiendo al valor de la misma, el cual se aproxima a los cuatrocientos mil euros.

Respecto a este tipo delictivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 2006 expone que "El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio ).

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva.

Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

Y tales elementos, objetivos y subjetivos, concurren sin duda alguna en el actuar del acusado, quien realizó una serie de operaciones de inversión acudiendo para ello, de un lado, a dinero no contabilizado de las sociedades Pomarco, S.L., e Instalaciones de Puertas, S.L., dinero B, pues, que se hizo "aflorar" dándole forma como cobros de clientes, y, de otro, utilizando los fondos que en distintas ocasiones le habían entregado sus socios perjudicados para afrontar gastos de las empresas. Evidentemente, al efectuar tales inversiones a espaldas de los perjudicados, quienes las desconocían y, por ende, no las habían autorizado, el Sr. Fidel ilícitamente, excediéndose de sus facultades, dispuso del dinero en su propio beneficio, dándole un destino diferente del que en definitiva le correspondía, y extrayéndolo, pues, del área de dominio y control de sus titulares, que no son sino las personas físicas y jurídicas afectadas. Actuando así, el Sr. Fidel era muy consciente y tenía pleno conocimiento de lo que hacía y que con ello se excedía de sus facultades de gestión y administración de las empresas, procediendo en su propio y exclusivo beneficio con operaciones ocultas y, más bien, poco transparentes, con el consiguiente perjuicio ajeno, esto es, para sus socios y las entidades mercantiles cuya administración a él únicamente le concernía, lo que le facilitó, al aprovecharse de tal condición, la comisión de la defraudación. Por consiguiente, no nos encontramos ante una apropiación indebida "strictu sensu", sino ante una distracción, una gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo --aunque tampoco quepa descartarla-- la concurrencia del «animus rem sibi habendi» sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 Abr. y 17 Oct. 1998 ).

Pretende la defensa del acusado fundamentar la exención de responsabilidad penal de éste, consiguiendo así un pronunciamiento absolutorio, en el hecho de que el dinero manejado fuese "negro", numerario B no contabilizado, por lo que nunca habría inicial posesión regular o legítima -argumenta-, ya que no estaría fundada en un negocio jurídico civil o mercantil legítimo que justificase su tenencia, por lo que el Derecho no podría amparar su reclamación, pues el mismo objeto es ilegítimo "del mismo modo que si estuviésemos hablando del botín de un robo". No compartimos tal razonamiento, por cuanto -al margen de que no todo el dinero objeto de distracción por el acusado era "negro", sino que en buena medida tenía su origen en el peculio privado de sus compañeros de sociedad- la cuestión relativa al carácter no contabilizado de parte del dinero del que dispuso el acusado, no excluye la naturaleza delictiva de su comportamiento, dado que se trataría, en todo caso, de una materia de opacidad o falta de transparencia tributaria, con elusión del cumplimiento de las obligaciones fiscales, por lo que únicamente habría de tratarse en ese ámbito. El origen de los fondos es, pues, legítimo, ya que lo tiene en los propios beneficios generados por las empresas de cuya administración era el Sr. Fidel , por aquel entonces, recordemos, el encargado, por lo que responsable es no sólo -ya que en ello estamos- de no haber declarado dichos beneficios empresariales a la Hacienda Pública, ocultándoselos a ésta, sino también de poner a su disposición y, efectivamente, disponer en su propio y exclusivo interés del capital de ajena pertenencia cuya administración diligente y leal tenía encomendada, actuando, así, fuera tanto de sus facultades que al ser el administrador le correspondían, como de lo que le permitía el título de recepción.

Entendemos, pues, que el argumento carece de relevancia en el presente caso.

Sí podría suscitarse la problemática en torno a si estamos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal o ante un delito societario del artículo 295 del mismo texto legal, al encontrarnos ante una clara gestión desleal por parte del administrador ahora acusado. Esta segunda posibilidad, sin embargo, hay que excluirla si tenemos en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo al interpretar ambos preceptos. Así la sentencia de 16 de Febrero de 2001 , señala que "esta doctrina, reiterada en Sentencias posteriores de esta Sala, como es exponente la 12 de mayo de 2000 , viene declarando que el art. 535 del Código Penal derogado igual que el artículo 252 del vigente Código Penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél.

Y la sentencia 224/1998, de 26 de febrero declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP/1973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero (art. 535 CP/1973 ; art. 252 CP ) sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular".

Por si restase algún resquicio que permitiese alguna duda en cuanto a la subsunción de los hechos sometidos a enjuiciamiento en el tipo del artículo 252 del texto punitivo, la más reciente sentencia de 21 de Junio de 2007 declara lo siguiente: "El delito societario que aparece por primera vez en el artículo 295 del Código Penal vigente no puede entenderse de forma que venga a suponer un tipo privilegiado respecto de acciones ya penadas en el artículo 535 del Código Penal anterior y en el artículo 252 del vigente cuando se ejecuten en el ámbito societario por socios o administradores. Por el contrario, debe entenderse que se trata de conductas no sancionables conforme al artículo 252 , que si resultan merecedoras de pena a juicio del legislador es a causa del marco societario en el que se producen, lo que les asigna una mayor gravedad. Aunque sea discutible doctrinalmente si la sanción debería extenderse a cualquier clase de administradores, la ley solo se refiere a los socios o administradores, de hecho o de derecho, de cualquier sociedad constituida o en formación, lo que excluye a los demás. Consecuentemente, los actos de distracción de dinero o bienes fungibles, así como los de apropiación de cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, seguirán encontrando su acomodo en el artículo 252 , se ejecuten en el ámbito societario o fuera de él. Cuestión diferente es la relativa a la distinción entre los actos de distracción, sancionados conforme al artículo 252 , y los de administración fraudulenta o abusiva del artículo 295 . Es claro que los actos de distracción de dinero, dándole un destino definitivo diferente del asignado por quien puede hacerlo en el marco del funcionamiento de la sociedad, exceden de las facultades del administrador, lo que las situaría dentro del ámbito del artículo 252 . Por el contrario, cuando los actos de disposición de los bienes sociales o la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad se realiza dentro de las facultades del administrador, aunque se ejecutan fraudulentamente respecto de la sociedad o resultan abusivas y perjudiciales para ésta, la conducta quedará subsumida en el artículo 295 del Código Penal ". En análogo sentido, la sentencia de 17 de Julio de 2006 manifiesta que "en ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005, de 11 de julio , cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador".

Por otra parte, entendemos, como las acusaciones, que nos encontramos en la modalidad agravada de la apropiación indebida atendiendo a la importante cantidad objeto de defraudación (cercana a los cuatrocientos mil euros), con el consiguiente perjuicio patrimonial que conlleva para las personas jurídicas y físicas afectadas (artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º ).

CUARTO.- De los hechos sometidos a enjuiciamiento es responsable criminalmente en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Fidel .

QUINTO.- Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2001 , "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2º de la CE , y también en el art. 6.1º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 , y en el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 . En dichos Tratados Internacionales, suscritos por el Estado español, y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la CE , se formula el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

En cuanto a la forma de reparar la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ha sido doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el cauce para compensar la vulneración es el indulto, con las posibilidades de la suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitaba la solicitud de la medida de gracia según prevé el art. 4 ap. 4 del CP (dicha doctrina se reflejó en el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 29 Abr. 1997 , en el que se llegó a la conclusión de que no había base legal para aplicar una atenuante al acusado, con apoyo en la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 15 Jul. 1982 , dictada en el caso Eckle ha admitido la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y ha considerado que era una forma adecuada de reparar la vulneración del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable.

En el Pleno de esta Sala Segunda celebrado el 21 May. 1999 , se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP ".

De conformidad con el criterio de dicho Pleno, la sentencia de esta Sala Segunda número 934 de 1999, de 8 Jun ., estimó correcta la aplicación de la atenuante analógica 10ª del art. 9 del CP. De 1973 y 6ª del art. 21 del CP de 1995 , para reparar las lesiones derivadas de las dilaciones indebidas en el proceso. Según la mencionada sentencia: a) los Tribunales deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, por lo que desplazar tal facultad del ejecutivo resulta difícilmente compatible con la norma del art. 117 de la CE ; b) negar a los Tribunales competencia para reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas supondría recortar el derecho a la tutela judicial efectiva; c) el legislador no ha dado una solución expresa a la cuestión en el nuevo Código Penal. Se considera en la citada sentencia 934 de 1999 que si la Ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, en los supuestos previstos en los arts. 58 y 49 del CP , es también evidente que con más razón debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso.

La nueva doctrina se ha aceptado en las sentencias 1033/99 de 25 Jun., 386/2000 de 13 Mar., 112/2000 de 24 Jun. y 46/2001 de 24 Ene ., en la que se acordó que la atenuante analógica para compensar las dilaciones indebidas, habría de imponerse como muy cualificada, para obtener un efecto reductor de la pena".

Y la STS de 3 de Junio de 2005 expone: "Es lícito apreciar cualquier circunstancia atenuante, incluso la analógica, de esta manera cualificada, pues la ley penal no lo prohíbe. También cabe en estos casos relacionados con el derecho fundamental relativo a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE .

Sin embargo, tampoco en estos casos debe perderse de vista el criterio de la proporcionalidad de la pena en relación con la conducta punible correspondiente. Es poco frecuente en las sentencias de esta sala apreciar como muy cualificada esta clase particular de circunstancia atenuante analógica, probablemente porque la causa de su apreciación no se encuentra en el mismo hecho delictivo, sino en una razón procesal con relación a sucesos acaecidos en un tiempo muy posterior a aquel otro en que el suceso punible tuvo lugar".

Sólo unas importantes dilaciones indebidas pueden justificar la apreciación de esta atenuante como muy cualificada. Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (Sentencias 655/2003, de 8 de Mayo, y 506/2002, de 21 de Marzo ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de Marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En definitiva tal doctrina resulta, entre otras, de la Sentencia 2250/2001, de 13 de Marzo de 2002 , de la Sentencia 32/2004, de 22 de Enero (duración del proceso: 14 años), en sentencia de 11 de Noviembre de 2004 (por un retraso de más de 8 años), y 27 de Diciembre de 2004 (de casi 5 años).

En el supuesto que ahora nos ocupa, nos encontramos ante una querella criminal iniciadora de la causa que fue presentada en Marzo del año 2002 y unos hechos enjuiciados en Enero del presente año 2008, retardándose el procedimiento, cuya instrucción no revistió especial complejidad, sin justificación alguna y por razones nunca imputables al acusado, hasta seis años. Por ello procede la apreciación de la atenuante reseñada más arriba, por cuanto estamos ante una causa cuya instrucción, sin justificación alguna, reiteramos, se ha prolongado excesivamente en el tiempo, más la problemática posteriormente suscitada en torno al órgano competente ante el que celebrar el juicio oral, con todo el perjuicio que ello acarrea para el sujeto sometido a enjuiciamiento, puesto que se ha visto sometido al proceso durante el período de seis años indicado.

SEXTO.- Procede imponer al acusado la pena de prisión de dos años y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, toda vez que ni tan siquiera se ha alegado la existencia de una situación de indigencia o la concurrencia de cargas familiares, resultando que el acusado, por el contrario, es una persona que se ha dedicado -y se dedica, por lo que resulta del informe de la Policía Judicial- a la administración de empresas, con la capacidad monetaria que ello conlleva. Todo ello con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

En el presente supuesto la responsabilidad civil ha de comprender el reintegro de los patrimonios afectados al estado anterior a la comisión de los hechos sometidos a enjuiciamiento, lo que implica indemnizar, de un lado, a las entidades mercantiles "Pomarco, S.L." e "Instalaciones de Puertas, S.L." en la suma de 252.425,08 euros (42.000.000 de pesetas), cantidad de la que indebidamente dispuso en su propio interés el acusado, desconociéndose con exactitud el porcentaje de dicha suma cuya titularidad corresponde a una u otra entidad, por lo que se remite su determinación a fase de ejecución de sentencia.

De otro, ha de indemnizar a D. Donato en 73.022,97 euros y a D. Abelardo en la misma cantidad de 73.022, 97 euros, por cuanto se ha acreditado que una tercera parte de la cantidad (36.450.000 pesetas, esto es, 219.068,91 euros) que, proveniente del patrimonio personal de los socios, fue objeto de disposición por parte del acusado, era de su exclusiva titularidad.

Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal desde el 10 de Marzo de 1998.

Interesa la acusación particular que la responsabilidad civil se vea incrementada con la suma de 47.756,42 euros, cantidad que, supuestamente, el acusado habría invertido indebidamente en medios personales y materiales pertenecientes a "Pomarco, S.L." con motivo de una serie de reformas realizadas en su domicilio. Tal pedimento ha de ser rechazado desde el momento en que lo único que se ha constatado fue que, efectivamente, ejecutó tales reformas en su vivienda particular, participando en las mismas los dos trabajadores de la empresa que depusieron en la vista, pero no se ha demostrado con la claridad que fuese deseable que, actuando así, el Sr. Fidel se beneficiase no abonando cantidad alguna por la realización de la obra en perjuicio de la compañía. Es más, si en su escrito de conclusiones definitivas, presentado en la fase final del plenario, la acusación particular sostiene que no consta en la contabilidad de la empresa asiento alguno correspondiente a dicha obra, no se entiende muy bien, pues no lo explica, cómo acertó a fijar el importe de lo reclamado precisamente en la suma antes indicada.

OCTAVO.- Las costas del proceso se imponen al condenado Fidel , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español, DECIDIMOS:

Fallo

Primero.- Condenar al acusado Fidel , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Segundo.- Imponer al acusado Fidel la pena de prisión de dos años y multa de seis meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, se le impone la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Condenar al acusado Fidel a indemnizar:

a) A las entidades mercantiles "Pomarco, S.L." e "Instalaciones de Puertas, S.L." en la suma de 252.425,08 euros (42.000.000 de pesetas), difiriéndose a fase de ejecución de sentencia el porcentaje que de dicha cantidad corresponde a cada sociedad.

b) A D. Donato en la cantidad de 73.022,97 euros.

c) A D. Abelardo en la cantidad de 73.022,97 euros.

Todas estas cantidades se incrementarán con el interés legal desde el 10 de Marzo de 1998.

Cuarto.- Imponer al acusado las costas procesales del procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.