Sentencia Penal Nº 2/2008, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2008 de 28 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

DE ILLES BALEARS

Refª.- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000002 /2008

Apelante principal: Andrés

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000005 /2007

Jdo. de Violencia nº 1

Pº Ley Jurado 1/06

SENTENCIA Nº 2/2008

Presidente Excmo. Sr.

D.Antonio J. Terrasa García

Magistrados Ilmos. Sres.

D.Antonio F. Capó Delgado

D.Antonio Monserrat Quintana

En Palma de Mallorca, a veintiocho de Abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, integrada por el Presidente y los Magistrados expresados al margen, han visto EL RECURSO DE APELACION interpuesto en nombre y representación de Andrés , por la Procuradora Doña Ana Mª Vicens Pujol, con asistencia del Letrado Don Antonio Vicens Pujol, contra la sentencia nº 4/2008 dictada por la Magistrada- Presidenta del Tribunal del Jurado Ilma. Sra. Doña Margarita Beltrán Mairata recaída en el Rollo nº 5/07 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con base en los siguientes:

Antecedentes

I.- La presente causa se incoó en virtud de Diligencias que el Juzgado de Violencia núm. 1 de Palma de Mallorca, declaró ser de la competencia del Tribunal del Jurado.

Declarada la apertura de juicio Oral y en su parte de conclusiones, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas (a las que se adhirió el Sr. Abogado del Estado), calificó los hechos objeto de la presente causa como constitutivos de un delito de asesinato, de los arts. 139, 1 º y 3 º, y 140 del C. Penal , así como un delito de amenazas del art. 169.2 del C. Penal . Estimó autor al acusado, con arreglo al art. 28 del C. Penal ; estimó concurrente en el delito de asesinato la circunstancia la circunstancia de parentesco en su consideración de agravante ( art. 23 del C. Penal ); e interesó, por el primer delito referido, la pena de 25 años de prisión; inhabilitación absoluta; inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena, según el art. 46 del C. Penal ; y, conforme a los arts. 57 y 48.3 del C. Penal , la prohibición de comunicarse por cualquier medio con sus hijos Elias y Genaro , con los padres de la victima, Dª. Carolina y D. Vicente , así como con los hijos de éstos, Leila y Lucas, por tiempo de 15 años; e indemnización a favor de Elias y Genaro en la cantidad de 120.000 E; por el segundo delito, interesó la imposición de la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; además, interesó la imposición al acusado de las costas procesales.

La Acusación Particular, en igual trámite, concordó las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, bien que interesando en sede de responsabilidad civil, que el acusado indemnizara a Elias y Genaro en la cantidad de 600.000 E.; al padre de Mónica , D. Bienvenido en la cantidad de 14.000 E.; a la madre de aquélla, Dª. Carolina , en la cantidad de 18.000 E.; a la abuela de aquélla, Dª. Ascension en la cantidad de 12.000 E.; y al padrastro de aquélla, D. Vicente en la cantidad de 16.000 E., así como se impusieran al acusado las costas de la Acusación Particular.

La defensa, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, previsto y penado en el art. 138 del C. Penal ; estimó autor al acusado; estimó concurrente la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravantes, del art. 23 del C. Penal , e interesó la imposición de la pena de 13 años de prisión, e indemnización en la suma de 90.000 E. a favor de los menores Elias y Genaro .

Una vez emitido veredicto de culpabilidad en los términos que resultan del Acta, y oídas que fueron las partes a los efectos prevenidos en el art. 68 de L.O.T.J ., todas las Acusaciones interesaron la imposición de la pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato, y 2 años de prisión por el delito de amenazas, remitiéndose íntegramente al resto de sus pretensiones. La defensa por su parte, interesó la imposición de la pena de 17 años de prisión por el delito de asesinato, y se opuso a la imposición de pena por las amenazas, por entender que se integraban en la dinámica principal.

II.- Concluido el acto del juicio, el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, presidido por la Magistrada-Presidenta Ilma. Sra. Doña Margarita Beltrán Mairata dictó la Sentencia nº 4/2008 de fecha 28 de Enero de 2008 , que en su parte dispositiva establece que: Debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés , en concepto de autor de un delito de asesinato, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 19 años de prisión; a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la misma; a la de prohibición de comunicación por cualquier medio con sus hijos Elias y Genaro , y a la de aproximación a éstos, Dª. Carolina y D. Vicente a menos de 100 metros por tiempo de 20 años; a que en concepto de daños morales, indemnice a sus hijos Elias y Genaro , conjuntamente, en la cantidad de 350.000 E.; a Dª. Carolina en la cantidad de 16.000 E.; a D. Vicente en la cantidad de 14.000 E; a D. Bienvenido en la cantidad de 2.000 E; y a Dª. Ascension en la de 6.000 E. Y debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés , en concepto de autor de un delito de amenazas, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.-El condenado satisfará las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.-Para el cumplimiento de las penas impuestas, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.-Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil, y dese a la sustancia intervenida y piezas de convicción el destino legal.

III.- En dicha sentencia se declararon HECHOS PROBADOS de conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, los siguientes: PRIMERO-Que en fecha 5 de enero de 2.006, alrededor de las 21,30 horas, una persona acudió al domicilio de Mónica , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de esta Ciudad con el objeto de acabar con su vida, lo que logró una vez ambos en la calle tras asestarle un total de 30 cuchilladas, 14 de ellas de naturaleza defensiva en los brazos, y 16 de agresión directa, de las cuales 4 eran mortales de necesidad por afectar el bazo, riñón, así como a la cavidad torácica con penetración en la cavidad abdominal, y que determinaron la muerte de Mónica por shock hipovolémico. SEGUNDO-La persona que dio muerte a Mónica , fue el acusado Andrés .TERCERO- El acusado Andrés y Mónica habían mantenido una relación sentimental y de convivencia, cesada esta última cuando menos el dia de los hechos, y fruto de la cual habían nacido dos hijos, Elias y Genaro , de 5 y 3 años respectivamente. CUARTO- A la muerte de Mónica llegó el acusado, tras haber estado con ésta y los hijos comunes en horas inmediatamente precedentes; y después, tras haber intentado hablar con ella por teléfono infructuosamente, al punto que Mónica llegó a colgarle el teléfono, por lo cual, rápida y sorpresivamente se presentó en la vivienda, tras sortear la puerta exterior, un patio interior, un porche, y la cocina, hasta llegar al salón, y vivienda donde en aquellos momentos se encontraban, además de Mónica y los hijos comunes, su abuela, la madre de Mónica Dª. Carolina , el marido de ésta D. Vicente y los hijos menores de éstos de 11 y 13 años de edad, desplazados desde Menorca pasar unos días junto a Mónica .-Portando un cuchillo en la mano, manifestó a los allí presentes 'ahora os vais a enterar', clavando seguidamente el cuchillo en la mesa y volviéndolo a sacar.-La Sra. Carolina comenzó a gritar, mientras el acusado se dirigía a una habitación contigua donde se hallaba Mónica junto a su hermana materna mirando una revista, cogiendo el acusado a Mónica por un brazo en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello, regresando en tal situación al salón, momento en que la Sra. Carolina y sus hijos se dieron a la huida en dirección a la calle Aragón, siendo seguidos por Mónica que había conseguido zafarse del acusado y, en su propia huida, cogido en brazos a su hijo Genaro .-El acusado, tras cambiar el cuchillo por otro de la cocina, diciendo 'éste me irá mejor', fue tras Mónica , quien, ya en la calle, y mientras le decía 'voy a volver contigo' intentaba cerrar la verja y/o puerta de entrada, lo que no consiguió por el empuje del acusado, a quien seguía el padrastro de Mónica .-Ya todos ellos en la calle, Mónica entregó el menor que llevaba en brazos a su padrastro, momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte. QUINTO- Alertado por los gritos de Mónica , acudió en su auxilio Narciso en compañía de su hijo; Andrés se encaró con ellos, y esgrimiendo el cuchillo, le espetó a Narciso 'no te acerques que te mato, que ésta ya está muerta'.

IV.- Contra la sentencia referida se interpuso recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal con base en los siguientes argumentos:

1º Inaplicación indebida del nº 3 del art. 139 del Código Penal referido a la circunstancia de ensañamiento como cualificadora del delito de asesinato por entender que la misma concurre en el presente supuesto.

2º Inaplicación indebida del artículo 46 del Código Penal : inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Asimismo, la representación procesal de los perjudicados: Doña Claudia , interpuso recurso de apelación al amparo de lo establecido en los arts. 846 bis a) b) y c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en base a los siguientes motivos:

1º Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849, 1 Ley Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea del artr . 139-3 Código Penal omitiendo el ensañamiento, y por el cauce autorizado del art. 849,2 L.E.Crim . Error en la apreciación de la prueba.

2º Por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, en relación a la responsabilidad civil, al amparo del art. 846 bis c) letra b) de la L.E.Crim .

3º Por no haber acordado la sentencia recurrida la privación de la patria potestad del condenado respecto de sus hijos menores.

4º En relación a la agravante genérica del art. 22, 5 Código Penal y la específica del art. 139-3 Código Penal .

5º En relación al fundamento jurídico VIII referente al padre biológico.

Sin embargo, dicha representación presentó escrito el 12 de Febrero de 2008 mediante el cual desistía del recurso de apelación, solicitando se la tuviera por apartada del mismo, con reserva de acciones civiles.

La Procuradora Doña Ana Mª Vicens Pujol, en nombre y representación del

acusado Andrés , presentó sendos escritos de doce de Febrero de 2008.

El primero de ellos, de impugnación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

El segundo, de interposición del recurso de apelación contra la sentencia de 28 de Enero de 2008 al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis c b), por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al no ser de aplicación al artículo 139 1ª del Código Penal , en relación al artículo 22 1ª del mismo cuerpo legal , a la luz de la jurisprudencia que lo interpreta.

El Abogado del Estado, en fecha 15 de Febrero de dos mil ocho, impugnó expresamente el recurso de apelación formulado por la defensa.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 21 de Febrero de dos mil ocho, impugnó el recurso presentado por la representación del acusado.

V.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se turnó la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado Don Antonio Monserrat Quintana y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes.

Habiendo sido debidamente emplazadas las partes, se personaron el Ministerio Fiscal, la defensa del acusado y el Abogado del Estado, celebrándose la vista en la que informaron las partes conforme a sus posiciones respectivas.

Fundamentos

Primero.- Al amparo del artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el Ministerio Fiscal la aplicación indebida del número 3 del artículo 139 del Código Penal , al entender que la sentencia debería haber apreciado la circunstancia agravante de ensañamiento.

El mencionado artículo 139 del Código Penal , refiriéndose a la tercera de las circunstancias que agravan el homicidio del artículo 138, haciendo a su autor reo de asesinato, lo hace con las siguientes palabras: 'Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

Por su parte, el artículo 22.5 del mismo Código , sin denominarla, considera circunstancia agravante el 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta sufrimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

La jurisprudencia viene explicando que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima. De aquí se desprende que son necesarios dos elementos, uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito (muerte de la víctima), sino al aumento del sufrimiento de ésta ( SSTS 2-7-2007 , 7-12-2005 , 19-11-2003 , etc.).

Ahondando más, la STS, citada, de 7-12-2005 añade que la aplicación de la agravante de ensañamiento requiere atender a tres aspectos. En primer lugar, los aspectos puramente fácticos, relativos a la ejecución de determinados actos o a la causación de determinadas lesiones, respecto a los cuales debe existir suficiente prueba de cargo para entenderlos debidamente acreditados; en los casos de homicidio-asesinato es fundamental en este sentido el informe de los médicos forenses. En segundo lugar, la valoración de esos aspectos como suficientes a los efectos de su capacidad para aumentar el dolor de la víctima y de su carácter innecesario en relación con la muerte. Y en tercer lugar, la intención del autor al ejecutar esos hechos. En realidad, como se ve, el primero y el segundo aspectos vienen incardinados en el elemento objetivo de la acción, mientras que el tercero radica en el elemento subjetivo. Tratándose de la intención del autor, es obvio que al tratarse de un elemento interno, en cuanto que de conciencia, normalmente sólo podrá ser objeto de una deducción inferencial extraída de los datos objetivos disponibles, inferencia que, en cuanto tal, ha de sujetarse a las reglas de la lógica, de las enseñanzas de la experiencia, y de los conocimientos científicos. La STS de 2-7-2007 ilustra que la intención se desprende de que el ejecutante conozca que determinadas acciones son suficientes para causar la muerte, dato que se obtiene del hecho de que no aparezca otra razón probable y verosímil para llevar a cabo los actos superfluos pero incrementadores del dolor o del sufrimiento.

También es importante considerar que ese aumento de dolor o sufrimiento de la víctima puede ser tanto físico como psíquico (o mental), o ambos a la vez ( SSTS 5-12-2006 , 7-12-2005 ), así como que igualmente los actos en que el ensañamiento consiste puede ser producidos tanto de forma antecedente como simultánea con los actos directamente encaminados a la producción de la muerte.

La STS 5-12-2006 , citada, enseña que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos, y que es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sean un prolegómeno agónico del desenlace final.

Aunque no siempre es exigible (la STS 18-10-2006 sostiene que en relación al aspecto subjetivo no es necesaria la comprobación de una especial frialdad del autor, afirmando que sólo es necesario que el autor haya tenido un conocimiento directo del dolor que causa), el ensañamiento suele caracterizarse por una cierta frialdad en la ejecución, frialdad que consiste, según la misma STS de 5-12-2006 , en que el ejecutor calcula la fase previa de aumento injustificado del dolor, y se mueve por placer personal o por el odio a la persona agredida, a la que se agrava aún más su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir, o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. Y concluye: 'En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales, ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'. Esta 'tortura' se une al desprecio y afrenta a la dignidad humana de la víctima que, cuando concurre, es altamente significativa de la existencia del ensañamiento (Cf. la STS 14-12-2006 que afirma que 'la conducta del sujeto activo extendió deliberadamente su lesividad material más allá de la propia del delito y expresó un mayor desprecio a la dignidad humana, bien jurídico protegido en los artículos 1 º y 15 de la Constitución Española '; y en el mismo sentido, STS 9-12-2006 ).

Una última consideración de gran interés es la relativa a la secuencia en que se producen los actos, la cual es -o puede ser- ilustrativa no sólo de la existencia del elemento objetivo (número, intensidad, orden de su producción, etc. de los actos productores del sufrimiento), sino también altamente significativa a la hora de obtener la inferencia respecto de la intención del autor. Esta secuencia se tiene en cuenta tanto a la hora de no apreciar la agravante (como es el caso de la STS 18-4-2007 , o del ATS 19-4-2007 , o STS 5-12-2006 ), como de apreciarla ( STS 9-11-2006 ).

Como no podía ser menos, y como hemos apuntado supra, también será de gran importancia el contenido de los informes forenses para descartar o apreciar la concurrencia del ensañamiento ( STS 18-4-2007 , 14-11-2006 , 7-12-2005 , etc.).

Aplicando los anteriores presupuestos al caso de autos, ha de empezarse por constatar la plena existencia del elemento objetivo.

En efecto, de los hechos declarados probados 1º y 4º, y no discutidos por ninguna de las partes en esta apelación, antes bien aceptados expresa y plenamente por la Defensa al articular su recurso de apelación en cuanto a los números 4º y 5º, resulta que el apelante asestó a su víctima un total de 30 cuchilladas, de las cuales 14 eran de naturaleza defensiva en los brazos, 16 de agresión directa, y sólo 4 de las cuales eran mortales de necesidad (Hecho Probado 1º). Descripción que ha de completarse con el contenido final del Hecho Probado 4º, que aclara que 'Ya todos en la calle, Mónica entregó al menor que llevaba en brazos a su padrastro, momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la que continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte'.

En definitiva, a esta narración (contenida en el Hecho Probado 1º, completada con el párrafo final del Hecho Probado 4º), le es de plena aplicación la doctrina recogida en la STS de 18-7-2007 (Pon.: MAZA MARTÍN), reiteradamente aducida por el Ministerio Fiscal en su informe oral, respecto de que 'la descripción narrativa del relato .../... es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión acerca de la concurrencia del ensañamiento, que es descrito por la propia norma como el hecho de ejecutar la muerte de la víctima «...aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Cuando en dicha narración se refiere cómo esa muerte la llevó a cabo el recurrente mediante más de cuarenta hachazos, dirigidos a la cabeza de su hermana, mientras ésta se encontraba aún con vida, «...causándole 28 heridas inciso contusas en la cabeza y el cuello, con sección de los pabellones auriculares, regiones supraciliares, nariz, párpados, mejillas y ramas mandibulares, afectando en el cuello al paquete vásculo-nervioso, llegando a la 3ª vértebra cervical que incluso presentaba una muesca por acción del filo del hacha...», habiendo producido igualmente «...numerosos cortes en antebrazos y dorso de las manos, como consecuencia de los intentos de la víctima de evitar los golpes», es indudable que nos hallamos ante un uso gratuito de la violencia, generador de indudable y extremo sufrimiento para la víctima, que ha de definirse como verdadero «ensañamiento», de acuerdo con la doctrina reiterada expuesta por esta Sala en Sentencias como la de 19 de noviembre de 2003 '.

Respecto de la explicitación del contenido de los Hechos Probados 1º y 4º, ha de estarse, de conformidad con la jurisprudencia ya aludida (Cf. STS 7-12-2005 , ad exemplum), a la pericial forense desarrollada en el acto del plenario.

Pues bien, en el informe forense evacuado en el juicio oral, los Peritos declararon que las lesiones mortales (producidas por sendas 4 cuchilladas) fueron las últimas (fol. 227), cuando la víctima estaba ya 'en el suelo', 'tumbada boca arriba', con su agresor sobre ella (ibid.), y cuando ésta había ya recibido nada menos que 26 cuchilladas, en las extremidades superiores y en la espalda; mientras que aquellas 4 propiamente mortales se las asestó finalmente el autor en la parte torácica (2) y abdominal (otras 2) (ibid.).

Esta secuencia, en su ejecución y modo de producirse, resulta igualmente aceptada en la minuciosa y certera descripción que ofrece la sentencia apelada en el Fundamento Jurídico I, el cual, si bien destinado principalmente al estudio de la voluntad homicida y de la alevosía que se apreció, la describe en detalle, añadiendo que se halla perfectamente corroborada por el testigo Sr. Cesareo , padrastro de la víctima, y parcialmente por los testigos restantes, sea en su fase inicial o en la final.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta el hecho probado 7º, según el cual 'el acusado llevó a cabo los hechos en presencia de sus hijos, menores de edad, y con absoluto desprecio a la vida de su hijo Genaro , que se encontraba en brazos de su madre casi prácticamente al iniciarse el ataque'.

Las anteriores heridas fueron, de por sí, según las reglas de la experiencia y de la técnica más elemental, altamente productoras de dolor y sufrimiento extremos. De tal modo que, según la declaración Forense en el acto del juicio (fol. 227), la víctima, que 'era consciente en todo momento', 'sufrió del 0 al 10, un 10'. Es decir, el máximo grado de sufrimiento.

Añadiéndose, a preguntas del Jurado, por los mismos Peritos, que 'las numerosas cuchilladas causaron un daño grave o severo a la víctima, un sufrimiento grave, del 1 al 10, 10'. Debiendo tenerse en cuenta, a mayor abundamiento, que, según depusieron los Peritos en el mismo acto, al recibir la víctima las últimas 4 heridas mortales, en doble secuencia de dos cuchilladas, las primeras en el abdomen, y las segundas en la cavidad torácica, no sólo estaba ya inerme en el suelo, con su despiadado agresor encima, sino que, además, estaba 'tumbada boca arriba', es decir, viendo claramente a su asesino rematarla.

Pero es que, además, este sufrimiento extremo no fue sólo físico, sino que, sin dificultad alguna, fluye del relato de hechos probados, y del conjunto de los elementos de convicción expuestos por el Jurado, que la desgraciada víctima tuvo que experimentar un dolor, aún más insoportable si cabe, de orden psíquico. No otra cosa puede deducirse del hecho de que la víctima, al ser agredida de manera tan brutal, se encontraba junto a sus dos hijos, habidos con el agresor, en compañía de su madre y padrastro, y de otros dos hermanastros menores. La angustia de la víctima tuvo que ser enorme, cuando, habiendo cogido a su hijo menor -de 3 años de edad- en brazos, intentó emprender la huída, perseguida por el padre del niño, que enarbolaba un gran cuchillo, con clara intención homicida, sin saber aquélla a ciencia cierta cuál era la extensión del criminal objetivo de su agresor, como describe perfectamente el Fundamento Jurídico II, in fine, de la sentencia apelada, al mencionar que 'en el salón existían cuatro menores de edad (los dos hijos de la víctima, más sus dos hermanos maternos) y respecto de los cuales eran impredecibles las consecuencias a generar'.

Angustia y terror que pueden sólo intuirse en su enorme intensidad si se las pone en relación con el terror que experimentaron los niños presentes, que se desprende del Hecho Probado 7º, según el cual, 'el acusado llevó a cabo los hechos en presencia de sus hijos, menores de edad, y con absoluto desprecio a la vida de su hijo Genaro , que se encontraba en brazos de su madre casi prácticamente al iniciarse el ataque'. Terror y angustia que es patente en la dramática escena, relatada en los elementos de convicción del Jurado al referirse al mismo Punto 7, en la que se dice que 'el padrastro de Mónica buscó al niño mayor Elias (¡ de sólo 5 años!), al que encontró escondido bajo una mesa, preso de una tensión de máximo terror ante la escena vivida'. Lo que hay que unir al testimonio del testigo Policía nº NUM002 (fol. 225) -recogido parcialmente en el Fundamento Jurídico VII de la sentencia- de que 'estaban los niños con la cara desencajada dentro de la vivienda'; expresión que también llamó poderosamente la atención del Jurado, que lo recogió como elemento de convicción del mismo Punto 7, calificándolo de 'elemento impactante, la cara desencajada de ambos menores de 3 y 5 años'.

Sólo de forma aproximada puede colegirse el grado de sufrimiento psicológico de la fallecida -por ceñirnos ahora sólo a éste, puesto que del físico no hace falta añadir nada- si tenemos en cuenta su condición de madre, que, una vez aterrorizada ('aterrorizó después a Mónica ', dice el Fundamento Jurídico II de la sentencia apelada), y ante la inminente amenaza mortal que se cernía razonablemente sobre sus hijos, 'cogió en brazos a su hijo -menor, de 3 años- fruto sin duda del instinto de protección materno' (ibid.). Al mismo tiempo que se vio sometida, al 'notorio desprecio con el que actuó el acusado frente a los más íntimos sentimientos familiares, con más los de estupor y terror' que compartía con 'cuantos acompañaban a la víctima' (Fundamento Jurídico VII).

El 'absoluto desprecio a la vida de su hijo Genaro , que se encontraba en brazos de su madre', declarado probado por el Jurado en el Punto 7º tuvo necesaria e implacablemente que redundar en un difícilmente concebible sufrimiento psicológico para la madre, añadido al terror y angustia que le producía su propia inminente y segura muerte.

Sentado que ha sido que, objetivamente, el modus operandi al que se vio sometida la víctima, es plenamente capaz para configurar la agravante de ensañamiento, ante el lujo de males, físicos y psíquicos, que se le infligieron, queda por analizar la vertiente subjetiva, o intencional, del acusado, tendente directamente a causar dichos sufrimientos de forma innecesaria y separada de la acción propiamente homicida.

Ante todo, para alcanzar la convicción necesaria respecto de que en el animus del autor se incluía la voluntad específica de aumentar innecesariamente el sufrimiento de su víctima, ha de estarse a que la brutal agresión se produjo, según el hecho probado 7º, 'con absoluto desprecio a la vida de su hijo Genaro ', de 3 años, como se ha dicho. Este desprecio absoluto se conecta con dos elementos más, ambos decisivos también para llegar a descubrir el verdadero propósito del autor. Es el primero el que revela su frase 'Ahora os vais a enterar' con la que comenzó la secuencia criminal que siguió, acompañada del acto de clavar con gran fuerza el cuchillo que portaba en la mesa del comedor donde se hallaban parte de sus desprevenidos destinatarios. Esta intención de 'que se enteraran' es independiente de la propiamente homicida, configurando un plus volitivo; como es igualmente revelador que el autor declarara que, tras matar a la madre de sus hijos, lo hizo 'sintiendo alivio muy grande' (acta del juicio, folio 215).

Resulta igualmente de gran interés el argumento, utilizado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, de que, como se desprende del Hecho Probado 4º, tras el amenazante 'Ahora os vais a enterar', en un primer momento el agresor cogió a Mónica por un brazo 'en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello', regresando al salón, y no fue sino hasta un momento posterior, 'ya todos en la calle' cuando el atacante inició el apuñalamiento. De haber habido un mero animus necandi, la agresión mortal podría haberse producido ya 'con el cuchillo en el cuello', sin que fuera necesario todo el iter posterior, que redunda en la convicción moral de que en el animus del agresor, ya anunciado con la amenaza referida, dirigida genéricamente a los presentes, se encontraba la voluntad firme y realizada de aumentar los sufrimientos de la víctima, tanto en su aspecto físico como psíquico.

Pasando a la frialdad propia -aunque no siempre presente- del ensañamiento, el Jurado anotó, en los elementos de convicción, la declaración de la testigo Carolina , madre de la víctima, que reveló que al momento de la entrada en la sala donde se hallaban, el agresor 'apareció desde la cocina amenazándoles con un cuchillo enorme, frío y con odio, diciéndoles: os vais a enterar'. Frialdad de ánimo, -la cual, como se ha mencionado ya, suele concurrir en la circunstancia del ensañamiento- y que se refuerza con el hecho confesado por el autor en el acto del juicio (folio 215) de que, acto continuo de perpetrar el crimen, se fue conduciendo hasta Sa Pobla (distante de Palma unos 42 km., hecho notorio para la Sala), donde su madre le dio dinero para los Reyes de sus hijos. No entra dentro de la lógica que la madre le diera dinero para los Reyes de sus hijos (50 Euros según el hermano del acusado, folio 220), si le hubiera visto con la grave alteración que debería ser propia de quien acaba de matar a la madre de sus hijos con la violencia descrita. Acto continuo, el agresor tuvo igualmente arrestos para ir a verse con su hermano, regresando a Palma, tras una llamada telefónica desde Inca, a medio camino entre Sa Pobla y Palma. En total, por tanto, aproximadamente 84 km. conduciendo su propio coche.

Analizando ahora los motivos que tuvo el Jurado para no entender concurrente la agravante de ensañamiento, recogidos igualmente en la sentencia apelada, entendemos que no se ajustan a los postulados de la lógica ni de la experiencia en este tipo de supuestos.

Así, se nos dice que 'todas las heridas se hicieron con ella viva' y que 'tuvo una agonía rápida'. Pero es que precisamente es constitutivo del ensañamiento que las heridas productoras del sufrimiento se infieran estando viva la víctima, puesto que, como enseña abundante jurisprudencia que, por conocida, no es del caso reiterar ahora, los actos que se producen respecto de una persona muerta no pueden incardinarse en el ensañamiento, puesto que el cadáver no es susceptible de sufrimiento. La 'agonía rápida' se refiere asimismo al momento posterior a las 4 cuchilladas mortales de necesidad; mientras que el ensañamiento ha de postularse respecto de las 26 cuchilladas anteriores, no mortales, así como al sufrimiento psíquico a que nos hemos estado refiriendo en los párrafos anteriores.

Otro argumento utilizado por el Jurado es el de que no hubo voluntad o designio criminal de prolongar innecesariamente el dolor de la víctima; tomándose en consideración para ello las declaraciones del acusado en que indicaba que 'deseaba apartarla, quitármela de encima', y que 'durante el hecho, no tuve intención de infligirle dolor'. En cuanto a estas manifestaciones, dictadas por un evidente afán de autodefensa, ha de estarse al principio de lógica universal res ipsa loquitur. Y de nada ha de servir una manifestación del autor de que no deseaba infligir dolor, cuando se está ante 30 cuchilladas, insertadas en un ambiente donde se ha provocado, previa y concomitantemente, una atmósfera de terror y angustia como la que el agresor consiguió.

Del mismo modo, podría haberse atendido a su repetida manifestación de que 'nunca pensó matarla', o de que 'no quería matarla', etc., proferidas en el acto del juicio (folio 214), para haber deducido, con igual quiebra lógica, que faltaba el animus necandi. Reducción al absurdo que es igualmente útil para descartar el argumento contrario a la presencia del ensañamiento.

Es por todo ello que tampoco consigue desvirtuar la presencia del ensañamiento, la afirmación, recogida en el Fundamento de Derecho III de la sentencia, y tenida en cuenta por los Jurados en los elementos de convicción, de que, según los Forenses, 'todas las lesiones responden a una voluntad homicida', toda vez que, en efecto, el acuchillamiento tenía como finalidad última la privación de la vida de la víctima; lo que no es óbice para que, de manera previa se hubieran realizado los ataques innecesarios para quitarle la vida, con el lujo de sufrimientos físicos y morales concomitantes ya descritos, siendo las últimas cuatro cuchilladas las únicas mortales de necesidad.

Entendemos, en fin, que es de plena aplicación al caso la doctrina expuesta por la STS 7-12-2005 , en la que se dice que 'este elemento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonado y razonable de datos objetivos constatados', y que 'en el caso, la descripción de la agresión y del conjunto de heridas causadas a la víctima (también se trataba de numerosas cuchilladas), ponen de relieve que la acción del acusado se caracterizó por la provocación de muy numerosas lesiones en diferentes partes del cuerpo que resultaban innecesarias para causar la muerte y que, por otro lado, son sin duda alguna causantes de dolor físico que se añade a la angustia de quien se ve atacado y a punto de perder la vida. Nadie puede ignorar que esa forma de ataque conformado por numerosos golpes encadenados, de intensidad y gravedad creciente hasta finalmente provocar la muerte del agredido, aumenta su dolor físico y psíquico, y lo hacen de una forma que no es precisa para el fin perseguido. Ello permite afirmar, con un razonamiento basado en las enseñanzas de la experiencia, que quien actúa de esa forma no sólo persigue la muerte de la persona atacada sino además pretende la causación de sufrimientos añadidos. Lo cual constituye precisamente las bases de la agravante de ensañamiento'.

Se ha de estimar, por lo dicho, el recurso del Ministerio Fiscal en este punto, con las consecuencias penológicas que se dirán.

Segundo.- El segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal se produce también al amparo del art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la inaplicación indebida del art. 46 del Código Penal , toda vez que entiende que la sentencia debería haber impuesto al condenado, además de las penas que contiene, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.

Se nos dice que la actual redacción del art. 46 del Código Penal permite la posibilidad de su aplicación aunque los hijos no sean directamente sujetos pasivos del delito cometido, 'en atención a las circunstancias del caso', que el Ministerio Fiscal entiende que son bastantes para aplicar la referida inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, la cual viene también propiciada por la concomitancia de la pena impuesta de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de los hijos habidos entre el condenado y la madre fallecida.

Ante todo conviene recordar que el inciso final del referido artículo 46 del Código Penal , que dice que 'El juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso', fue añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La mencionada reforma fue objeto de particular atención en el apartado VII.3 de la Circular nº 2/2004, de 22 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado. En dicho apartado se dice, con total corrección, y en argumentación que la sentencia de instancia acepta plenamente, así como esta Sala, que la nueva redacción del artículo 46, al añadir el referido inciso final, supera la interpretación que se había dado por parte de la doctrina, y hasta por alguna sentencia del Tribunal Supremo, relativa a que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad se refería exclusivamente a los menores víctimas del delito. Tras el redactado actualmente vigente, queda claro que la extensión de la pena puede alcanzar a los demás menores que estén a cargo del penado, en su totalidad o en parte, 'en atención a las circunstancias del caso'.

Sin embargo, la anterior conclusión no permite que la pena pueda imponerse de forma automática, sino que es preciso que esté expresamente prevista en el tipo penal aplicable, y así lo entendió la STS nº 780/2000, de 11 de septiembre (Pon.: PREGO DE OLIVER y TOLIVAR), expresamente invocada en la Circular de la Fiscalía General que venimos mencionando, en la que, de forma rotunda, se afirma que 'la privación de la patria potestad sobre su hijo, impuesta a un condenado por un delito de homicidio cometido contra la madre carece por tanto de fundamento legal en el Código Penal' (FJ 4, 1). La razón principal aducida por la expresada sentencia radica en que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, en cuanto que privativa de derechos, está prevista para determinados tipos penales, pero no en el de homicidio; ni tampoco cabe entenderla incluida en la pena accesoria de inhabilitación especial para ' cualquier otro derecho' que se contiene en el art. 56 del mismo Código , toda vez que esta previsión legal rige para las penas de prisión inferiores a diez años, no siendo éste el caso actual, en que la pena es de diecinueve años de prisión, en consonancia con la calificación aceptada por la sentencia, de asesinato del art. 139 en relación con el art. 138 del Código Penal .

Las aludidas razones -de legalidad penal- se complementan en la sentencia indicada con otras relativas a que, en el ámbito propiamente civil, las reformas operadas en el Código Civil por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, han introducido los mecanismos sustantivos y procesales civiles precisos para una inmediata y automática protección del menor desamparado, sin necesidad de que la jurisdicción penal asuma lo que corresponde propiamente a la jurisdicción civil, a través de los cauces procesales específicamente creados para ello.

Esta misma conclusión, obstativa de la aplicación en el caso que nos ocupa de la pena de inhabilitación especial propugnada por el Ministerio Fiscal se recoge en la STS de 29-11-2004 (Pon.: SORIANO SORIANO) en la que, también con referencia a la pretendida aplicación de la misma pena privativa de derechos, estableció, también con rotundidad, que 'en ausencia de previsión legal es obvio que se infringe el principio de legalidad penal'. Afirmando, acto continuo, que 'no hace falta añadir más argumentos, que poner de relieve ese dato, y remitirse al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2000, en que en un caso similar, esto es, debiendo imponerse la inhabilitación absoluta, la decisión de acordar la privación o suspensión de la patria potestad se remitió a los órganos civiles y administrativos competentes' (FJ 5).

Idéntica solución obtiene la STS de 21 de mayo de 2003 (Pon.: MARTÍNEZ ARRIETA), la cual, si bien se refiere de manera directa a la aplicación que pretendía el Ministerio Fiscal, de la inhabilitación prevista en el art. 56 del Código Penal , puntualiza, en apoyo de la conclusión contraria, que 'ciertamente parece un contrasentido que la Ley penal prevea, de manera expresa, para los delitos contra la libertad sexual y los de abandono de familia, la pena de privación de la patria potestad, y no exista una previsión penal similar para los delitos de homicidio y los de lesiones', insistiendo en que 'la ausencia de una previsión específica para los delitos contra la vida o la integridad física no nos puede llevar a su imposición automática, como se pretende por la acusación, en aplicación del art. 56 del Código penal ', terminando su argumento diciendo que 'la posibilidad de imponer la pena de privación de la patria potestad, ya como pena específica o genérica, ha de referenciarse, como antes se dijo, al superior interés del menor, en los términos de los arts. 192 y 233 C.P ., y no tanto a la gravedad del hecho', redundando en el contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2000, antes mencionado.

Desde otro punto de vista, puede arrojar luz sobre la debatida cuestión un ejercicio de interpretación lógico-sistemática. En efecto, es obvio que el art. 46 C.P ., cuya aplicación se pretende, se sitúa en el Titulo III del Libro I del Código, dedicado a 'las penas' y, en concreto, a su determinación, definición y especificación, así como a las interrelaciones que pueden existir entre ellas. Queda por tanto fuera de su alcance y contenido lo relativo a los tipos penales que son objeto del Libro II ('De los delitos y sus penas'), o del Libro III ('De las faltas y sus penas'). Desde un punto de vista de legalidad penal, parece forzado y extravagante pretender que del Título III del Libro I pueda deducirse la aplicación de una determinada pena a un tipo, cuando la propia lógica del Código exige lo contrario: ir del Libro II al Libro I, y no al revés.

A mayor abundamiento, y aunque el recurso del Ministerio Fiscal no proceda a su desarrollo, aunque sí se hacía en el desistido recurso de la acusación particular, podría hipotéticamente pensarse que la aplicación de la pena de inhabilitación especial para la patria potestad estaría propiciada por el contenido del art. 170 del Código Civil , que prescribe que 'el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

Ciertamente, una primera lectura del precepto acabado de transcribir parecería dar lugar a sostener que una posible interpretación sería la de que el artículo 170 CC permitiría que el tribunal de lo penal correspondiente hiciera uso de la potestad que en aquél se contiene ('podrán ser privados...') en la sentencia que en el caso concreto pudiere recaer.

Sin embargo, existen diversas razones que hacen que debamos descartar esa posibilidad.

En primer lugar, la propia génesis del precepto. En efecto, el artículo tiene su antecedente en el artículo 161 del Proyecto de Código Civil de 1851, el cual decía que 'El padre perdera la patria potestad. 1.º Cuando sea condenado á una pena que lleve consigo la pérdida de la patria potestad'.

Comentando este precepto, GARCIA GOYENA remitía al artículo 41 del Código Penal entonces vigente, el de 1850, (que, al igual que el posterior art. 43 del Código Penal de 1870, definía que 'la interdicción civil priva al penado, mientras la está sufriendo, del derecho de patria potestad...'), y, significativamente, añadía: 'el 237 Sardo dispone espresamente lo mismo, y no puede ser menos de ser asi en todos los paises cuyos códigos penales sancionen esta pena, aunque no se esprese en los códigos civiles'.

Esta interpretación se corrobora con el contenido de la ley 2ª, título XVIII de la Partida 4ª, relativo a la llamada 'muerte civil', que se considera por la doctrina civilista el precedente remoto del inicial artículo 169 del Código Civil (que es el actual 170 que ahora nos ocupa), de tal modo que la mencionada muerte civil acarreaba que quien fuera condenado a ella, desatase por ella el poder que este atal ha sobre sus fijos: e salen por ende de su poder.

En la explicación de este artículo y su citado precedente, afirma MUCIUS SCAEVOLA que 'suprimida la llamada antes muerte civil, que producía el efecto de la pérdida de la patria potestad, hoy sólo tiene lugar cuando por sentencia firme en causa criminal se impone la privación de dicha potestad, o sea cuando la pena principal lleve consigo la de interdicción'.

A su vez, y para terminar con este elenco de comentarios, MANRESA afirma que 'se aplica el caso 1º del art. 169 a la privación que podrá tener lugar en virtud del art. 439 del Código penal ', el cual se refería a la prostitución o corrupción de los menores, o al abandono de familia al que se refería el art. 487, también del Código penal de 1944.

La conclusión de todo lo anterior no puede ser otra sino que el Código Civil, en sus distintas versiones, ha procedido, en el art. 170 o sus precedentes numéricos, a consignar -enunciativamente- entre las diversas causas que pueden dar lugar a la pérdida de la patria potestad, la que proviene de una condena penal, la cual, a su vez, no puede tener otro sentido que la de la aplicación de la correspondiente pena asociada al tipo de que se trate. Pero nunca al revés. Es decir, el tribunal penal no puede imponer la pérdida de la patria potestad amparándose en el tenor del Código civil, si no cuenta con el respaldo de la pena asociada al tipo, definida en el Código penal, por la sencilla razón de que el primero, el civil, no hace sino reflejar, a modo de norma en blanco, o de mera remisión, lo que pueda haber decidido el legislador penal.

Cabría cuestionar, como se ha hecho en algunas resoluciones de los tribunales, si no resulta un contrasentido que la privación de la patria potestad venga unida a los delitos contra la libertad sexual y los de abandono de familia, y, en cambio, no tenga su parangón en los delitos de homicidio y de lesiones, como ya hizo el Ministerio Fiscal, en argumento que la Sala Segunda calificó de 'sumamente atractivo' en STS de 21 de mayo de 2003 ; pero, aún así, el Alto Tribunal se decantó por la imposibilidad de adoptar tal medida, con base en el principio de legalidad y ante la evidencia de que el actual Ordenamiento jurídico español 'ha sido especialmente desarrollado en el ámbito protector de la infancia y adolescencia previendo la declaración de situaciones de desamparo de menores y de medidas correspondientes a esa situación...' , remitiendo al proceso civil correspondiente para todo lo relativo a las medidas de protección de los menores implicados, entre ellas la posible privación de la patria potestad. Todo ello en plena concordancia con lo ya decidido por la reiterada STS de 11 de septiembre de 2000 .

En definitiva: o la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad tiene una consideración de pena o de medida de seguridad, en cuyo caso ha de sujetarse al principio de legalidad, es decir, a que es imprescindible que el tipo concreto la tenga prevista expresamente; o bien se la entiende como medida de protección en el ámbito del Derecho de Familia, y en este supuesto la competencia corresponde a la jurisdicción civil. Siendo así que está claro que sólo cabe, en la jurisdicción penal, entender lo primero, la inhabilitación especial que se propugna está fuera de lugar.

Cabría también preguntarse, como han hecho algunos (p. ej., STSJ Madrid, 12-7-2005 ) si, en aras de la unidad del Ordenamiento jurídico, no sería más deseable que los tribunales penales pudieran aplicar directamente las medidas civiles que estimara pertinentes; pero entendemos que, de lege data, y por las consideraciones anteriores, esto no es ahora posible; existiendo además razones que postulan el mantenimiento del actual status quo, entre las que no son las menores, las que se refieren a la distinta naturaleza y objeto de los procedimientos penales y civiles, como se pone de relieve en los preceptos correspondientes de la LOPJ y en las correspondientes leyes rituarias.

El motivo se desestima.

Tercero.- Procede analizar ahora el recurso de la Defensa del Sr. Andrés , reiterado en brillante alegato en el acto de la vista.

Con fundamento en el artículo 846 bis c), b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impugna la sentencia apelada, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, al entender que no es de aplicación el artículo 139.1ª del Código Penal , en relación con el art. 22.1ª del mismo Cuerpo Legal , alegando que no procedía aplicar la circunstancia de alevosía.

Aunque la sentencia apelada contiene un excelente resumen de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la configuración de la alevosía, no estará de más recordar, atendiendo a las decisiones más recientes del Tribunal Supremo, ad exemplum, STS 18 de abril de 2007 , que la misma está constituida por un elemento normativo, consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, que el autor utilice, precisamente en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi conscientemente orientado a aquellas finalidades (como afirma igualmente la STS 7-11-2002 , entre otras).

Desde otro punto de vista, complementario del anterior, el ATS de 31-3-2006 señala que es doctrina reiterada de dicha Sala (ej., STS 17-9-2001 ) que la alevosía requiere de los elementos normativo, instrumental y culpabilístico ya citados, y que en cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de la Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa (con cita de la STS de 21 de julio de 2003 ).

Además de lo dicho, la STS 7-12-2005 , en plena concordancia con la doctrina acabada de exponer, añade que el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (citando la STS de 13-2-2001 ).

Por último, para completar estas consideraciones de carácter genérico, para la apreciación de la alevosía ha de estarse al relato histórico, que prima incluso respecto de las consideraciones forenses, ya examinadas por el tribunal de instancia (Cf. STS 20-12-2007 ).

Cuarto.- Dada la configuración del motivo por parte de la Defensa, que exige la constatación de error jurídico en cuanto a la interpretación de los hechos probados, es conveniente reproducir íntegramente el Hecho Probado 4º, del que fluye la aplicación de la alevosía en la sentencia, y que dice lo siguiente (las cursivas son nuestras):

'A la muerte de Mónica llegó el acusado, tras haber estado con ésta y los hijos comunes en horas inmediatamente precedentes; y después, tras haber intentado hablar con ella por teléfono infructuosamente, al punto que Mónica llegó a colgarle el teléfono, por lo cual, rápida y sorpresivamente, se presentó en la vivienda, tras sortear la puerta exterior, un patio interior, un porche, y la cocina, hasta llegar al salón, y vivienda donde en aquellos momentos se encontraban, además de Mónica y los hijos comunes, su abuela, la madre de Mónica , Dª Carolina , el marido de ésta D. Vicente y los hijos menores de éstos de 11 y 13 años de edad, desplazados desde Menorca a pasar unos días junto a Mónica .

Portando un cuchillo en la mano, manifestó a los allí presentes 'ahora os vais a enterar', clavando seguidamente el cuchillo en la mesa y volviéndolo a sacar.

La Sra. Carolina comenzó a gritar, mientras el acusado se dirigía a una habitación contigua donde se hallaba Mónica junto a su hermana materna mirando una revista, cogiendo el acusado a Mónica por un brazo en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello, regresando en tal situación al salón, momento en que la Sra. Carolina y sus hijos se dieron a la huída en dirección a la calle Aragón, siendo seguidos por Mónica que había conseguido zafarse del acusado y, en su propia huída, cogido en brazos a su hijo Genaro .

El acusado, tras cambiar el cuchillo por otro de la cocina, diciendo 'éste me irá mejor', fue tras Mónica , quien, ya en la calle, y mientras le decía 'voy a volver contigo' intentaba cerrar la verja y/o puerta de entrada, lo que no consiguió por el empuje del acusado, a quien seguía el padrastro de Mónica .

Ya todos ellos en la calle, Mónica entregó el menor que llevaba en brazos a su padrastro, momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la que continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte'.

En primer lugar, en el recurso del acusado, que -se trata de un dato importante- hace suyo, dando por reproducido y asumido sin reservas el transcrito Hecho Probado 4º, se nos dice que no puede atenderse al 'epílogo final de la total dinámica' sino que hay que estar a esta última, es decir, que ha de contemplarse la secuencia completa. O, dicho en otras palabras, el recurrente aduce 'la imposibilidad de poder apreciar la concurrencia de la alevosía aislando de la total escena la última secuencia'.

Pues bien, es precisamente esta 'contemplación de la secuencia completa' (siendo suficiente para ello referirse a las frases destacadas en cursiva que se contienen en el Hecho Probado), la que confirma el comportamiento plena y conscientemente alevoso ab initio del agresor. La sentencia apelada ya advierte que la alevosía estaba presente desde el principio al decir, en frase recogida en el recurso de la Defensa, que 'en ese epílogo final de la total dinámica emprendida por el agresor, bien que propiamente inicial de la acción acometedora... han residenciado los jurados la indefensión de Mónica ...'.

La dinámica criminal se inició con la presentación rápida y sorpresiva del agresor en la vivienda de Mónica . Presentación que hubo de hacerse de manera sigilosa y astuta, toda vez que ninguno de los numerosos ocupantes del domicilio en esos momentos y hora de la noche se apercibiera de su presencia, a pesar de haber atravesado 'puerta exterior, un patio interior, un porche, y la cocina, hasta llegar al salón'. Y una vez dentro, clavando con inaudita brutalidad el cuchillo que portaba en la mesa del comedor, acción esta de la que, a pesar de las críticas del recurso en contra de la interpretación de la sentencia respecto de su finalidad aterrorizadora, no cabe hacer otra distinta, pues la frase 'ahora os vais a enterar', proferida a modo de inminente y real amenaza de muerte -no cabe ninguna otra interpretación, a la vista de los sucesivos actos del agresor- hecha de manera indiscriminada, como pone de relieve la sentencia, era una acción claramente tendente a aterrorizar a quienes allí se encontraban, totalmente desprevenidos y al amparo de la intimidad de su domicilio familiar, junto a cuatro menores, dos de ellos de 3 y 5 años (Hecho Probado 3º), precisamente los hijos del agresor y de su víctima, junto a otros dos, de 11 y 13 años (Hecho Probado 4º). Inferencia que se deduce sin posibilidad de duda alguna; y se comprueba por la reacción, propia de personas aterrorizadas, que tuvieron la madre de la víctima y su marido, comenzando a gritar y a intentar la huida con los menores.

También es indicio evidente de la alevosía buscada de propósito por el agresor la actitud de la víctima, que, según se destaca en el Hecho Probado 4º, no impugnado por la Defensa en modo alguno, se hallaba en su cuarto mirando una revista junto a su hermana; víctima que se vio sorprendida por el agresor, quien la cogió por un brazo, en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello, amenaza totalmente seria y anuladora por sí misma de cualquier reacción defensiva mínimamente eficaz.

Acto continuo, se produce el intento infructuoso de huida de Mónica , que pudo zafarse momentáneamente, y que aprovechó esa instantánea liberación para intentar salvar a su hijo más pequeño, Genaro , común con el agresor, de 3 años de edad, al que llevaba en brazos hasta llegar a la calle, y cuando ve que su atacante la alcanza, lo entrega a su padrastro, siendo entonces el momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la que continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte.

En definitiva, se produce aquí un corte en la secuencia, siquiera fuera brevísimo, pero suficiente para considerar que, aunque en hipótesis plenamente favorable a la defensa, la alevosía inicial en la total acción pudiera haber quedado idealmente interrumpida con el conato de huida de la víctima (que más que huida fue intento de salvar al hijo pequeño de ambos, de 3 años, para cogerlo en brazos), hay un momento en que -justo cuando la infeliz madre entrega el niño al padrastro de ella, y por consiguiente se distrae de su agresor, concentrándose en el acto de la entrega del niño, separando los brazos para hacer la entrega, pues no de otra manera puede hacerse- es cuando el agresor reinicia su proceder alevoso, ahora de aprovechamiento, lo cual resulta puesto clarísimamente de relieve en el Hecho Probado: 'momento que aprovechó el acusado, para agarrándola del cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella, y acción en la que continuó... hasta producirle la muerte'.

Esta descripción conjunta, totalmente probada y hasta aceptada expresamente por el acusado, es absolutamente clara y definitoria de la alevosía, como pusieron de relieve los ciudadanos jurados, al consignar, en los elementos de convicción (folio 281) que 'el acusado -['de constitución atlética y estado de nutrición normal' (folio 444)]- sujetó a la víctima por la parte posterior y ésta entregó a su hijo pequeño a su padrastro momento en que comenzó el acuchillamiento. En estos momentos la víctima no podía defenderse y fue acuchillada desde atrás', como explicó el padrastro de ella y corroboró el Forense.

Cabe añadir, a este respecto, que a las circunstancias del caso se les puede aplicar la misma doctrina expuesta en la STS 2 julio 2007 , en la que se dice que 'por lo que respecta a la alevosía, el Jurado relata que «el acusado una vez dentro del domicilio de la víctima desplegó el comportamiento agresivo y mortal descrito anteriormente de una forma sorpresiva e inesperada para la víctima, pues nada le hacía presagiar tal agresión, que motivó la imposibilidad de defenderse de manera eficaz, asegurándose así el acusado el logro de su criminal propósito sin riesgo para su persona'. La citada sentencia toma en consideración el hecho de que la alevosía es compatible con que se dieran intentos defensivos ínsitos en el instinto de conservación (con cita de la STS 13-3-2000 ), y concluyendo que se trata de una alevosía de desvalimiento.

En el caso presente nos hallamos también ante una desproporción e irracionalidad predicable del funesto ataque; puesto que a la muerte de Mónica llegó el acusado 'tras haber estado con ésta y los hijos comunes en horas inmediatamente precedentes' (Hecho Probado 4º), justamente el día de la cabalgata de Reyes; sin que pueda servir de explicación de ninguna clase que Mónica le colgara el teléfono. Desproporción, irracionalidad y falta de cualquier apercibimiento previo que se demuestra con la pacífica y tranquila actitud que mantenían los agredidos, recogidos en su domicilio junto a los cuatro menores que les acompañaban, antes de ser sorprendidos por la inopinada presencia del agresor.

Quinto.- Dice también la Defensa del recurrente que 'entre el inicio de la secuencia y el inicio del apuñalamiento, la víctima tuvo tiempo de desplegar tres (sic) estrategias de defensa distintas, a saber: la huída, la obstaculización del paso al agresor, la petición de auxilio y la disuasión verbal del agresor'.

Esta objeción no tiene en cuenta que se trató de una secuencia conjunta muy breve en la que no hubo lugar a reacción defensiva eficaz alguna, como ha quedado dicho en el Fundamento anterior, y resulta de la mera lectura del Hecho Probado 4º. En efecto, no se trata de actos separados por un lapso de tiempo mínimamente apreciable, sino que todo lo anterior constituye propiamente una unidad de acto, como reconoce el mismo apelante al decir (folio 393) 'que no existe una interrupción temporal de la secuencia, al contrario, apunta la sentencia impugnada en su fundamento jurídico II (pág. 17) que la acción fue muy rápida pese a su disección' (en cursiva en el escrito original). La única cesura apreciable hipotéticamente, a los efectos de la alevosía, fue el momento, ya analizado, de la entrega del niño que estaba en brazos de su madre, al padrastro de ella, momento aprovechado para reanudar el alevoso ataque.

No puede racionalmente sostenerse que haya tenido posibilidades de defensa una persona que está en su domicilio; concretamente en su cuarto; leyendo tranquilamente una revista con su hermana; sobre las 2130 horas (Hecho Probado 1º); vestida ya en pijama (folio 108, acta de inspección ocular); que se ve sorprendida por el agresor, quien penetra violentamente en dicha dependencia; que la coge por el brazo al tiempo que le pone un cuchillo de grandes dimensiones en el cuello; que sólo puede zafarse momentáneamente de su aprehensor, para recoger a su hijo de 3 años de edad, sostenerlo entre sus brazos y así hacer un conato de huída hacia la calle, que no consigue; y que, en el momento en que intenta salvar a su hijo, entregándolo a su padrastro, es entonces vil y salvajemente atacada por detrás, siendo agarrada por el pelo y sufriendo 26 cuchilladas, previas a las 4 últimas, mortales de necesidad, que recibe ya en el suelo, con su agresor encima. Todo ello en una acción conjunta 'muy rápida'.

Por último, el recurrente, para intentar rebatir el aprovechamiento ínsito a la alevosía, nos dice que 'el aprovechamiento no puede considerarse tendencialmente orientado a lograr el resultado homicida, sino a no dañar al menor que tenía en brazos la víctima'.

Este argumento también ha de rechazarse, por cuanto, además de que se trata de una mera hipótesis interesada, ayuna de toda prueba, la versión del recurrente está en abierta y frontal contradicción con el tenor del Hecho 7º (declarado probado por unanimidad), según el cual, 'el acusado llevó a cabo los hechos en presencia de sus hijos, menores de edad, y con absoluto desprecio a la vida de su hijo Genaro que se encontraba en brazos de su madre casi prácticamente al iniciarse el ataque'.

Mal puede compaginarse el supuesto deseo de no dañar al menor con el absoluto desprecio a la vida de éste, como resulta, no sólo del hecho probado 7º acabado de mencionar, sino del total iter secuencial que condujo a la muerte de Mónica .

En resumen, fluye con lujo de detalles, con pleno respeto a los hechos probados, y precisamente de su contenido, simplemente iluminado con algunos detalles de mera plasticidad resultante de lo actuado, el comportamiento aleve del agresor.

El motivo, y con ello el recurso de la Defensa, se desestima.

Sexto.- La concurrencia de la alevosía mantiene la acertada calificación de los hechos como asesinato, presente en la sentencia apelada. Como quiera que, además, ha existido la agravante de parentesco, así como la circunstancia de ensañamiento, procede la aplicación penológica según el tenor del artículo 140 del Código Penal , que dispone que, en estos casos, la pena que ha de imponerse es la de veinte a veinticinco años de prisión, completado por la regla 3ª del número 1 del art. 66 del mismo Código .

La Sala, teniendo en cuenta el perfil del agresor ( elevada peligrosidad, revelada por sus antecedentes penales y su personalidad agresiva, puestos de relieve en la sentencia apelada); su actitud en el acto de la vista de apelación, de la que tuvo que ser expulsado; la circunstancia de que los hechos pudieron tener lugar precisamente por haber salido de su estancia en prisión el día de autos, tras haber ido a buscarle la víctima junto con los hijos comunes para asistir a la cabalgata de Reyes; el notorio desprecio con que actuó frente a los más íntimos y respetables sentimientos familiares; el absoluto desprecio, declarado probado, hacia la vida de su hijo Genaro de tres años de edad, y el terror producido a los demás presentes, incluidos muy especialmente los niños, hacen que el desvalor de resultado, junto con el desvalor de la intención que llevó a ejecutarlo, le hagan merecedor de una pena de veintidós años y ocho meses de prisión, confirmando todos los demás pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada, adaptándolos a la nueva duración de la pena de prisión.

Séptimo.- No existen motivos para una expresa condena en las costas de esta alzada.

PARTE DISPOSITIVA:

En atención a lo expuesto,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la circunstancia agravante de ensañamiento del artículo 139.3ª del Código Penal , en relación con el artículo 22. 5ª del mismo Código . Y lo desestimamos en cuanto a la pena solicitada de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos del condenado.

2º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de D. Andrés .

3º.- Condenamos a D. Andrés , en concepto de autor de un delito de asesinato alevoso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de ensañamiento: A) a la pena de veintidós años y ocho meses de prisión; B) a la de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de cumplimiento de la referida pena de prisión; C) a la de prohibición de comunicación por cualquier medio con sus hijos Elias y Genaro por tiempo de veintitrés años y ocho meses; y D) a la de aproximación a éstos, a Dª Carolina y D. Vicente , a menos de 100 metros, por tiempo de veintitrés años y ocho meses.

4º.- Y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás contenido en su fallo.

5º.- Declaramos de oficio las COSTAS del recurso.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.