Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 31/2008 de 16 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 2 - 2009

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

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ROLLO Nº : 31/08

PPA Nº 66/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº CINCO

DE CÁCERES

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En Cáceres, a dieciséis de enero de dos mil nueve.

Vista ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Plasencia, por un delito DE TRÁFICO DE DROGAS, contra el inculpado Jose Ángel , nacido en Santa Margarita (Baleares) el día 11 de Julio de 1972, hijo de Manuel y de María, provisto de D.N.I. nº. NUM000 , con domicilio en Barriada Palomas de Cáceres, con instrucción y con antecedentes penales cancelables, representado por el Procurador Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado Sra. Romero González, habiendo estado detenido por esta causa desde el 14/8/08; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de drogas que causan grave daño a la salud para su tráfico del art. 368 C.P .. Autor el acusado, art. 28 C.P . No concurren circunstancias. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuatrocientos noventa y cinco euros, con aplicación del art. 53 del C.P . en caso de impago, y costas. Procede adoptar las medidas para garantizar las responsabilidades pecuniarias. Procede dar a las piezas de convicción el destino legal una vez recaiga sentencia definitiva.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el sentido siguiente: la conclusión 2ª, ha de apreciarse la atenuante del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 ambos del Código Penal. La 5ª la pena ha de ser de tres años. El resto a definitivas. La defensa las eleva a definitiva, solicitando la absolución de su representado y subsidiariamente ha de entenderse que la atenuante que aprecia el Fiscal ha de entenderse como muy cualificada.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que el día 13 de agosto de 2008 y al observar la policía a Jose Ángel del que conocía que era consumidor de sustancias tóxicas, se le pidió la identificación, ante lo cual el mismo se pone sumamente nervioso por lo que es cacheado por esos funcionarios portando quince envoltorios de plata conteniendo una mezcla de heroína y cocaína en uno de los bolsillos del pantalón. En otro bolsillo se encontraron otras diez envoltorios de la misma sustancia, que junto con las otras quince tienen un peso total de 1,62 grs, con una pureza media la heroína de 44,8% y la cocaína de 25,9%, y un bote de trankimacín con 21 comprimidos.

El citado Jose Ángel es un gran adicto a las sustancias estupefacientes ya sea heroína o cocaína y cuando no puede pagar su adquisición, consume metadona.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal le imputaba al acusado un delito de tráfico de drogas afirmando que la sustancia que portaba estaba destinada a trasmitirla a terceros.

Al acto del juicio oral han comparecido los policías que intervinieron en su detención que sólo han podido constatar la existencia de las papelinas y su distribución, pero ninguno de ellos le observó efectuar ningún acto de tráfico o transmisión, sino que todos repitieron que el motivo de proceder al cacheo fue el nerviosismo que mostró al pedirle la identificación, identificación que a su vez realizaron porque le habían comentado que podría "trapichear" con sustancias tóxicas.

Por lo tanto, se carece de la más mínima prueba de esa posibilidad de tráfico, sólo se cuenta con la droga incautada, droga cuya comercialización o donación o tráfico de cualquier tipo está prohibido, pero esta actividad ha de estar acreditada, porque la tenencia de esa droga por parte de una persona, cuya adicción sí está plenamente acreditada no puede llevarnos a afirmar que con esa droga se iba a traficar.

Segundo.- La cantidad de droga que portaba, si bien es cierto que distribuida en muchas papelinas, la cantidad total es muy escasa, tan escasa que puede representar el consumo de un solo día de un gran consumidor, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo cuya cita es innecesaria por ser suficientemente conocida.

La explicación de la distribución de la droga puede obedecer a racionar, en la medida de lo posible, su consumo, y en todo caso es un indicio absolutamente débil y parco para poder detraer no sólo la culpabilidad del imputado, sino incluso los hechos que penalmente deben entenderse cometidos para dar por probado el delito que se le imputa.

Tercero.- Las pastillas de trankimacín que portaba no aportan ningún elemento incriminatorio distinto. Es un fármaco y es una cantidad que bien puede representar lo que es una presentación habitual farmacéutica.

El imputado expuso que se lo recetaba el médico, nada en contra de ello se ha acreditado, y desde luego esta explicación es plausible con un drogodependiente de larga evolución para paliar el síndrome de abstinencia.

Cuarto.- Y finalmente, si este desierto de prueba fuera poco, el análisis del pelo que se le hizo al acusado corroboró la afirmación del mismo de que era un gran consumidor de heroína y cocaína y cuando su madre no podía darle dinero para comprarse esta droga, iba a por metadona, sustancia a cuyo consumo también dio positivo en el citado análisis toxicológico, por lo que la conclusión de este procedimiento no puede ser sino absolutoria.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello a Jose Ángel del delito de tráfico de drogas del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares, tanto penales como patrimoniales que con respecto al mismo hayan podido acordarse.

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.