Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 48/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA.-

ROLLO NUM. 48/2008

S E N T E N C I A

Núm. 2/09

En Santiago de Compostela, a 22 de enero de 2009.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y DON ANTONIO PILLADO MONTERO, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento Abreviado número 48/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 27/2007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira, seguido, por supuesto delito contra la salud pública contra DON Carlos José , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido el 28.6.65, hijo de José y Mª Teresa, vecino de Boiro y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. TRIGO y defendido por el Letrado DON MANUEL MEIRIÑO SANCHEZ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Presidente DON ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ribeira las diligencias previas nº 1100/2006 por delito de tráfico de drogas contra DON Carlos José , que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por Auto de 30.4.2008 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que reputó autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de reincidencia, por lo que procedía imponerle la pena de 7 años de prisión, multa de 1085,37 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, y como autor de una falta de desobediencia leve del art. 634 CP , a la pena de 20 días de multa, con cuota diaria de diez euros, con sujeción en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

SEGUNDO- Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 3.9.2008 señalando la Audiencia Provincial como órgano competente. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

TERCERO- Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó Auto de 27.10.2008 en el que se convocaba a juicio y se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.

CUARTO- Se celebró el juicio oral el día 21 de enero de 2008, en el que no se plantearon cuestiones previas, y una vez practicadas las pruebas propuestas, por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado se elevaron a definitivas las conclusiones de los escritos de acusación provisional antes referidas, si bien el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización de 170 euros a favor del perjudicado

Hechos

El acusado Carlos José , con DNI número NUM000 y mayor de edad, consumidor habitual de heroína de más de diez años de evolución, sobre las dieciocho horas del día 11 de octubre de 2006 se encontraba en compañía de Felipe en el interior del turismo Citroen Xsara, de matrícula ....-YSZ , del que era usuario habitual y que estaba estacionado en un camino paralelo a la carretera de Abanqueiro-Boiro (partido judicial de Ribeira). El acusado tenía en su poder veintitrés papelinas de heroína, de las cuales catorce tenían una riqueza media de 24,75% y un peso neto total de 3,106 gramos y las otras nueve tenían una pureza del 23,15% y un peso neto total de 2,706 gramos. La droga incautada al acusado alcanza en el mercado un valor aproximado de 361,79 euros.

En el posterior cacheo superficial practicado al acusado por los agentes de la Guardia Civil que lo sorprendieron en dicho lugar se le incautaron 45 euros en moneda fraccionaria, que el acusado guardaba en su pantalón, y en el registro del turismo se hallaron otros 255 euros en moneda fraccionaria que el acusado había guardado detrás del parasol delantero derecho.

El acusado al ser sorprendido por los agentes de la Guardia Civil se negó a salir del turismo y al tiempo que trataba de tragarse la droga forcejeó con el agente de la Guardia Civil con TIP número NUM001 que trataba de evitarlo, ocasionando la caída al suelo y que resultaran fracturadas las gafas de sol que éste portaba, cuyo valor era de 170 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera esta Sala que no existe prueba suficiente para demostrar la infracción contra la salud pública que se imputa al acusado. No se discute su tenencia de numerosas papelinas de heroína, pero como señalan las STS 16/10/2000 ó 1/10/2003 ``es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia´´.

Ha de partirse de que consta a través del informe obrante al folio 110 que desde diez años antes de la comisión de los hechos el acusado había sido diagnosticado como dependiente a opiáceos, con varios periodos de tratamiento y de recaídas en el consumo, confirmando el informe forense obrante al folio 117 (análisis de cabello) que en la época en que ocurrieron los hechos -ha de partirse de que el cabello hubo de ser extraído en mayo de 2007 y no de 2006 como se dice en el informe- era consumidor habitual de heroína, lo que se corrobora por los testimonios de los agentes que declararon en juicio, que previamente ya conocían al acusado.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial la cantidad normal de consumo diario de heroína por un consumidor medio según el Instituto Nacional de Toxicología es de 0,60 gramos (STS 24-9-2003 ); según criterio de la misma fuente normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (STS 4-7-2003; 10-7-2003 ); lo que lleva a estimar que en circunstancias usuales respecto a la heroína se ha fijado en tres gramos por el Instituto Nacional de Toxicología la provisión para el autoconsumo (STS 12-6-2003 ). En el caso presente la cantidad de droga pura ocupada al acusado fue claramente inferior a tal cantidad (1,3951 gramos en total) y aún de entenderse que se deba ponderar tal parámetro respecto de cantidades netas o "cortadas", la tesis defensiva del acusado sobre que la droga era compartida por él y su compañero no se ha visto tajantemente desvirtuada -su acompañante no compareció a juicio ni nunca ha declarado en concepto de testigo; el hecho de que el acusado tuviera toda la droga no empece a su carácter compartido, pues cabe que pensaran dividirla antes de separarse; la tenencia por el acusado de un billete en la mano, afirmada por uno de los testigos, no es base firme, al no ser corroborada por más testimonios y poder tener otros motivos, para estimar probado que era el pago de una transmisión de droga a su acompañante, que no tenía consigo la dosis a la que correspondería tal supuesta entrega- por lo que no es inverosímil estimar que tal cantidad de droga iba destinada a dos consumidores, lo que hace viable la tesis del autoconsumo.

Otros datos periféricos, aun siendo ciertamente coherentes con la tesis incriminatoria, no la dotan de poder de convicción bastante dada la indefinición de las conclusiones que de aquéllos cabe extraer. Así, la distribución de la droga en bolsitas puede provenir de la forma en que se había adquirido para su consumo; el intento de ingerirla puede provenir del móvil expuesto de evitar su aprehensión y en todo caso entra dentro de la lógica, dados los reiterados procedimientos por causa de la droga en que el acusado se ha visto incurso, que aún de ser para su consumo tratara de evitar que se le relacionara con cantidades concretas de droga; no se dieron ciertamente razones precisas sobre la ocultación parcial del dinero, pero tampoco resulta un dato elocuente o relacionado necesariamente con el tráfico que se imputa; el lugar donde fue hallado el acusado es habitualmente usado para el consumo de droga, como los agentes señalaron, y no existían en ese momento terceras personas en las inmediaciones que pudieran revelar que acudían a adquirir allí droga; por último, las cantidades de dinero ocupadas, además del valor de la droga, representan una suma que no es desorbitada y que no es imposible que el acusado pudiera haber conseguido, a través de la actividad ilícita que reconoció o de cualquier otra, al margen de la posibilidad mencionada de adquisición conjunta con su acompañante.

Por todo ello, la falta de concluyencia de la prueba practicada lleva a una situación de incertidumbre sobre la realización de la actividad ilícita imputada que ha de determinar la absolución del acusado aplicando el principio de in dubio pro reo.

SEGUNDO- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de la falta de desobediencia leve del art. 634 CP . que se imputa, pues el testimonio de los agentes actuantes, no contradicho por el acusado, demuestra que ante el requerimiento para que saliera del vehículo -por completo lógico y necesario en una actuación policial relativa a un posible delito- el acusado permaneció en el interior del vehículo y luego forcejeó con el agente que trataba legítimamente de impedir que desaparecieran los objetos de la infracción penal aparente que había motivado la intervención, debiendo responder de los daños materiales en que se tradujo su comportamiento, de conformidad con el art. 109 CP ., acreditados a través de la prueba documental aportada al acto del juicio.

La drogadicción que se considera acreditada no aparece como causante de este hecho ilícito -fruto de su afán por eludir sus responsabilidades y no de la minoración de facultades volitivas que la droga genera- y, por ello, no puede ser considerada como causa de atenuación.

TERCERO- La pena solicitada se sitúa en la franja inferior del marco legalmente previsto, por lo que se reputa adecuada a la gravedad del hecho. La cuota solicitada ha de menguarse, al constar la situación de ingreso en establecimiento penitenciario del condenado, con la correlativa dificultad o imposibilidad de obtención de ingresos.

CUARTO- De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse al acusado las costas propias de un juicio de faltas, declarándose de oficio las restantes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a DON Carlos José del delito contra la salud pública que se le imputa.

Que debemos condenarlo como autor de una falta contra el orden público a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, y a que indemnice al agente NUM001 en 170 euros, con imposición de las costas correspondientes a un juicio de faltas, declarándose de oficio el resto de las costas.

Notifíquese esta sentencia al acusado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.