Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 217/2008 de 07 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00002/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

LEON

ROLLO PENAL Nº. 217/2008

Expediente de Reforma nº. 163/2007

Juzgado de MENORES de LEON.-

S E N T E N C I A Nº. 2/2009

ILMOS. SRS.

Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.

Dª. MARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrado.

En la ciudad de León, a siete de enero de dos mil nueve.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, el Expediente Reforma nº. 163/2007, procedentes del Juzgado de MENORES de LEON, habiendo sido apelantes Jesús , defendido por la letrada Dª. Gema García Colado, y Roberto representado por la letrada Dª. Ines A Diez Diez y apelado el Ministerio Fiscal y RENFE OPERADORA representada por el procurador Dº. Ildefonso del Fueyo Álvarez, y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Declaro a los menores, Jesús , Roberto , Gaspar , ya circunstanciados, autores responsables de un delito de daños, ya definido, y, por ello, les impongo la medida de permanencia en centro durante ocho fines de semana.

En vía de responsabilidad civil, condeno a Jesús , y sus padres María-Teresa y Juan-José, Roberto y sus padres Francisco-Javier y María del Carmen, Gaspar y sus padres Alejandro y Bertila, a pagar a REMFE OPERADORA la cantidad de 1353,02 euros, sin perjuicio de dejar señalado que la cuota propia de cada menor (con sus respectivos padres) es del 1!3 del total, pero que han responder, además, cada menor y sus respectivos padres, de forma solidaria, por la cuota correspondiente de los otros, y sin perjuicio también de la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes de cada uno.

Absuelvo a los menores Pedro Miguel y Tomás del delito de daños de que se les acusaba, y absuelvo a estos menores y a sus padres de la responsabilidad civil que se les reclamaba".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera.

Hechos

UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, que es del tenor literal siguiente "HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que sobre las 10,30 horas del día 17-2-2007, Jesús , Roberto , y Gaspar , que estaban en compañía de otros, se encontraban en el andén 2 de la estación de RENFE, en Ponferrada, pintando con botes de spray los laterales de dos vagones, ascendiendo los perjuicios causados por la limpieza y otros conceptos a la suma de 6156,35 euros según valoración de RENFE. En concreto, los gastos han sido los siguientes.

ELIMINACIÓN DE GRAFITIS

Materiales: 124

Mano de obra: 288

Desplazamiento:160

Inmovilizado: 200

Pintura: 394,40

IVA: 849,15

Fundamentos

PRIMERO.- No se comparte la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Menores de León condena a tres menores ( Jesús , Roberto y Gaspar ) como autores de un delito de daños -art. 263 C.P.- consistente en la realización de pintadas o grafitis en dos vagones de tren propiedad de RENFE.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por dos de los menores ( Jesús y Roberto ) interesando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Aún cuando los recurso de apelación interpuesto se articulan sobre la alegación de error en la apreciación de la prueba en cuanto a la autoría de las pintadas o grafitos, entendemos nosotros que con carácter previo ha de analizarse la tipicidad penal de los hechos enjuiciados, pues de concluirse que se trata de hechos penalmente atípicos sobraría cualquier otra consideración.

Ya anticipamos neutro criterio a favor de la atipicidad de la realización de pintadas sobre bienes muebles (los vagones de tren lo son) como trataremos de justificar.

Con independencia de los juicios estéticos y éticos que a cada uno de nosotros puedan merecernos conductas como las enjuiciadas, no nos compete a los Jueces la determinación de las conductas penalmente punibles, función reservada al legislador debiendo nosotros limitarnos a interpretar y aplicar la normativa legal con estricto acatamiento del principio de legalidad y la prohibición de interpretaciones extensivas contra-reo.

Sentado lo anterior parece claro que el legislador de 1.995 ha optado por establecer una diferenciación entre los daños, sancionados como delito (art. 263 C.P .) o como falta (art. 625 C.P .) en atención a la cuantía del daño causado, y el deslucimiento, conducta que se castiga sólo como falta cualquiera que sea la entidad económica y únicamente cuando recae sobre bienes "inmuebles" (art. 626 C.P .), lo que nos lleva a concluir, con la opinión que entendemos mayoritaria y más fundada, que resulta penalmente atípica e impune la acción de deslucimiento cuando recae sobre bienes muebles, como sin duda lo son los vagones de tren que han sido objeto de las pintadas de autos.

Así, si las pintadas realizadas sobre inmuebles no constituyen "daño" estrictu sensu sino solo "deslucimiento", ninguna razón existe para mantener un criterio diferente cuando las mismas se efectúan sobre bienes muebles, tal es el criterio seguido por la mayoría de las Audiencias provinciales, de entre cuyos pronunciamientos destacamos los siguientes:

La S.A.P. de Madrid, Sección 23ª, de 22-12-2003 declara:

"Respecto a la calificación jurídica partiendo de los hechos probados de la sentencia, que no han sido impugnados, los hechos que se imputan a los denunciados se concretan en haber realizado grafitis con botes de spray sobre las unidades de un tren. En el fundamento de Derecho Primero de la Sentencia de instancia, se argumenta que "los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta del art. 626 del C. penal que castiga a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la administración o de sus propietarios".

Pues bien teniendo en cuenta el principio de legalidad penal y la prohibición de efectuar interpretaciones extensivas o "in malam partem" en contra de los acusados, es evidente que el mencionado tipo penal solamente protege a los bienes inmuebles, y los vagones de un tren no se pueden considerar como tales puesto que se trata de bienes muebles. Por consiguiente, no procede condenar a los denunciados por la falta del art. 626 del C.penal por la sencilla razón de que las pintadas no se realizaron en bienes inmuebles como exige dicho precepto".

La S.A.P de Cuenca Sección 1ª de 14-1-2004 tiene manifestado:

"Ciertamente, ha de reconocerse que las Audiencias Provinciales de España no han mantenido una línea doctrinal uniforme acerca de la cuestión ahora sometida a debate, como bien observa en su resolución el juzgador a quo, y como no dejan de ponderar las partes contendientes. Así, mientras unas han encuadrado, efectivamente, esta clase de comportamientos en el delito (o la falta) de daños, otras entienden que cuando el mismo recae sobre inmuebles de dominio público o privado, estaremos ante la falta prevista en el artículo 626 del Código Penal (cualquier que sea el importe o valor de la restauración del objeto afectado), mientras que el comportamiento resultará atípico cuando, como en el suceso que aquí se enjuicia, las pintadas o grafittis se realicen sobre objetos muebles.

Así, en la primera dirección, es decir, considerando hechos análogos al enjuiciado como constitutivos de una falta o delito de daños, pueden citarse, entre otras varías, las sentencias de la AP de Cádiz, Sección 8ª, de fecha 31/07/2002 cuando señala que: "pintar sobre el asfalto de una carretera cualquier mensaje con contenido ajeno al contenido reglamentario de las marcas viales supone un auténtico menoscabo de la calzada"; la dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de fecha 7/05/2002 destacando que: "realizar importantes pintadas o grafittis en los vagones del ferrocarril ? poca duda cabe de que la restitución de los bienes objeto del hecho a su situación anterior es valorable económicamente, ?, de manera que lo hechos han de calificarse como constitutivos de un delito de daños sancionable penalmente". En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Asturias, Sección 2ª, de fecha 8/06/2000 .

Por el contrario, y entre muchas otras, la SAP de Zaragoza de fecha 27/02/2003 considera que las pintadas o grafittis pueden, a lo sumo consistir en una falta de deslucimiento de bienes inmuebles, prevista en el artículo 626 del Código Penal , en la medida en que no suponen la destrucción total, parcial, deterioro o menoscabo del inmueble y sí su simple deslucimiento entendiendo este concepto como quitar atractivo, lustre o gracia. En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10/09/2002 , cuando observa que no consta acreditado (como no lo está tampoco en el supuesto que ahora enjuiciamos nosotros) que la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafittis sobrepasara la mera "limpieza", debiendo considerarse, por eso, atípico el comportamiento enjuiciado al recaer sobre bienes muebles.

A su vez, la SAP de Gerona, de fecha 5/07/2001 pone el acento en el hecho de que la acción entonces enjuiciada no podía ser constitutiva de una falta de daños por no afectar a la habilidad de la cosa para seguirla dedicando al destino al que estaba previsto, entendiendo que la realización de una pintada (que califica de grosera) en la fachada de un edificio no daña el inmueble, sino que lo desluce, embrutece, mancha en definitiva. En semejante sentido se pronuncia la SAP de Valladolid, sección 2ª, de fecha 12/03/2001. Por su parte, la SAP de Madrid, Sección 4ª, de fecha 6/09/2000, observa que: "por causar daños debe entenderse cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable. Y en el presente caso no estamos ante una acción destructiva, sino ante una acción que modifica la configuración de un bien como son las pintadas efectuadas en el metro de Madrid. La cual estaría dentro del deslucimiento que prevé el artículo 626 del Código Penal ".

Por su parte, esta Audiencia Provincial de Cuenca, ya tuvo también oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en nuestra sentencia número 107/2001, de fecha 10 de diciembre . Se trataba de un supuesto en el cual los entonces acusados habían procedido a pintar en la fachada del Museo Arqueológico de esta ciudad un rostro con pintura en spray de color negro. Decíamos allí que el artículo 626 del Código Penal , ubicado sistemáticamente en el título correspondiente a las faltas contra el patrimonio, sanciona a los que deslucieren bienes inmuebles de dominio público o privado, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios, y recordábamos que dicho precepto se incorporó como enmienda al texto del proyecto del Código Penal, justificándose su inclusión en el fin de evitar y sancionar, precisamente, la proliferación de actos de deslucimiento por garabatos y manchas que perjudican ostensiblemente el ornato público.

Se trató, concretamente, de la enmienda número 1.194 al proyecto de ley orgánica del Código Penal, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán, que proponía, precisamente, la redacción de un nuevo precepto, el actual artículo 626 del Código Penal , ofreciendo la siguiente justificación:

"evitar y sancionar la proliferación de los actos de deslucimiento por garabatos y manchas que se observen en las paredes de los edificios y que perjudican ostensiblemente el ornato público, sin que puedan calificarse como daños materiales propiamente dichos". Parece, pues, que en la llamada mens legislatoris estaba la necesidad de sancionar, con un tipo penal autónomo y distinto del delito de daños, la realización, en bienes inmuebles, de garabatos y manchas efectuada de modo intencionado o doloso.

Huelga añadir que si dicho comportamiento no resultaba, a juicio de los propios autores del Código Penal, constitutivo de delito de daños, cualquiera que pudiera ser el importe de la restauración, cuando recaía sobre bienes inmuebles, ninguna razón existe para considerar lo contrario cuando los dibujos o grafittis se realizan sobre muebles, siendo así que, al contrario, en tales casos los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículos 626 del Código Penal .

En definitiva, la existencia misma del artículo 626 del texto punitivo pone de manifiesto que no cualquier deterioro parcial de una cosa, mueble o inmueble, en su sentido estrictamente económico, puede reputarse sin más como constitutiva de un delito (o falta) de daños. Si así fuera, habría de considerarse que el deslucimiento al que se refiere el artículo 626 del Código Penal quedaría excluido siempre que la reparación del bien afectado o la vuelta a su primitivo estado (su limpieza o restauración) comportara alguna clase de coste económico, lo que, no hace falta decirlo, sucederá prácticamente en todos los casos. Por eso, la línea fronteriza entre los daños y el mero "deslucimiento" habrá de ser trazada sobre la base de un criterio distinto o, al menos, complementario, a la simple existencia de un detrimento económico o gasto que, en aquellas labores, siempre se produciría.

Este criterio, acaso, pueda hallarse en el repetidamente apuntado por un sector de la doctrina penal cuando argumenta en el sentido de considerar que existen daños cuando se produce alteración de la sustancia de la cosa y no cuando el comportamiento (productor, sin duda, de un perjuicio económico) no afecta a la sustancia misma del bien (es clásica al respecto la consideración como atípico o, al menos, como no constitutivo de un delito de daños, del comportamiento consistente en derramar el vino de una cuba). Por otro lado, y ya desde el punto de vista del tipo subjetivo de injusto, es llano que quien resuelve pintar, decorar (aún cuando sea sobre la base de su particular sentido estético) o "marcar" una determinada propiedad ajena no actúa, por lo general, con el propósito de dañarla, en el sentido de inutilizarla para su finalidad, de una manera, total o parcial, sino de alterar su estética o aspecto externo; comportamiento que solo ha merecido el reproche penal del legislador, y aún a título de falta, cuando la acción recae sobre bienes de naturaleza inmueble".

La S.A.P de Barcelona Sección 5ª de 11-11-2004.

"En efecto el legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa".

Esa voluntad del legislador conlleva que han de diferenciarse conductas que "dañen" una cosa tanto mueble como inmueble y que si no superan las 50.000 pesetas eran castigadas --en la época a la que se refieren los hechos ahora enjuiciados- como falta en el artículo 625 del Código penal a la pena de arresto de uno a seis fines de semana o multa de uno a veinte días, de aquellas otras que simplemente "desluzcan" una cosa y que, para constituir infracción penal sólo podrá ser inmueble, en el artículo 626 con pena de arresto de uno a tres fines de semana, es decir más levemente. Y ello con independencia de que en ambos casos se haga preciso "repararlas" para devolverlas a su estado original.

Dicho lo anterior, existe unanimidad en doctrina y jurisprudencia en afirmar que, cuando se trata de inmuebles, el acto de realizar sobre los mismos pintadas o graffitis constituye un "deslucimiento" y no un "daño". Incoherentemente en cambio, la jurisprudencia menor se divide al calificar esa misma conducta realizada sobre bienes muebles -vehículos, vagones de tren, etc.- en cuyo caso algunas sentencias de Audiencias Provinciales califican el hecho como daños -con argumentos similares al utilizado por el juzgador de instancia, y que ponen el acento en el menoscabo o alteración sufrido por la cosa-.

Entiende la Sala que esa postura no es sostenible. No pueden existir dos conceptos de daños distintos cuando se trata de bienes muebles y cuando se trata de bienes inmuebles y si una pintada en un inmueble es calificada unánimemente como "deslucimiento", es incoherente sostener que esa misma conducta debe ser calificada como "daño" y castigada de forma más grave cuando es realizada sobre un bien mueble.

Más allá del significado gramatical de las palabras, lo cierto, lo incontestable, es que una forma especial de menoscabo o alteración de una cosa -el pintar sobre ella dibujos o signos- ha sido prevista por el legislador como "deslucimiento" y no como "daño" y sólo una modificación legal podría resolver las incongruencias axiológicas a las que esa interpretación pudiera conducir, estando vedada a los intérpretes de la legalidad la posibilidad de desconocer, en perjuicio del reo, esa manifestación inequívoca de la voluntad del legislador. En sentido análogo se han pronunciado diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, entre otras, Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias de 11-10-1999 , Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos de 3-1-2000 , Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 25-1-2000 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 27-3-2000 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 10-5-2000 y Sentencia Audiencia Provincial de Sevilla de 17 diciembre de 2001, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de septiembre de 2002 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 1 de abril de 2003 .

En el caso presente en el que se ha producido una acción de "deslucimiento" sobre unos vagones de tren -bienes muebles- y dado que esa conducta solo está penada cuando se realiza sobre bienes inmuebles, la misma resulta atípica, sin perjuicio de la acción de reclamación por los costes de limpieza y pintura que puede ejercitar la sociedad perjudicada en la vía civil".

La S.A.P. de Burgos Sección 1ª de 11-5-2006 tiene declarado.

"El artículo 263 del Código Penal vigente, presupone la existencia de un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena, produciendo su deterioro o inutilización, con la consiguiente lesión o detrimento patrimonial, así como de un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien, de acuerdo con la más reciente jurisprudencia (así las SsTS 3 y 19 de junio de 1995 ), este animus damnandi o nocendi no configura un verdadero elemento subjetivo del injusto típico, caracterizado por una específica intención de dañar, como venía exigiendo la jurisprudencia tradicional, bastando con la presencia de un dolo genérico.

El objeto material de la acción típica lo constituye, pues, la cosa o propiedad ajena, siendo el concepto de ajeneidad un elemento normativo del tipo de naturaleza jurídico civil, caracterizado por dos notas negativas: tratarse de una cosa que no sea propia del sujeto activo y que, al mismo tiempo, no sea susceptible de ser adquirida por ocupación. De esta manera, para saber si la cosa dañada es propiedad del agente o, por el contrario, pertenece a otra persona, habrá que acudir previamente a las normas de Derecho civil que regulan el contenido y los modos de adquirir el dominio,

En los términos expresados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1997 , puede decirse que en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en su destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa. Respecto del tipo subjetivo, puede concluirse con la Sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 1995 que no es preciso para que exista el delito de daños el elemento subjetivo del injusto típico consistente en una específica intención de dañar, bastando con la existencia de un dolo genérico. Esta tesis jurisprudencial para la que bastaría con la existencia de ese dolo genérico (STS de 3 de junio de 1995 ), ahora exigido por la interpretación conjunta del art. 263 3, 267 y 12 del Código Penal , no obstante, requiere que al menos el resultado lesivo esté abarcado por el dolo, o, como se dice en la citada sentencia, sí es exigible un dolo de consecuencias necesarias derivado de la finalidad directamente perseguida. Y respecto de esta cuestión, resulta de todo punto indudable que la conducta del acusado estaba guiada por una conciencia clara de su actuación y voluntad decidida en la consecución de su finalidad, que dota junto a la incontrovertida ejecución objetiva del tipo de un elemento subjetivo que lo completa.

En efecto el legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa".

Entendemos que el acto de «deslucir» bienes de dominio público o privado no se comprende en el concepto de daño penal prevenido en los arts. 263 y 625 CP , presentando una significación autónoma y un campo de aplicación propio, al margen del delito o la falta de daños, del que carecería en otro caso.

En el supuesto enjuiciado las acciones imputadas a los acusados y por las que resultaron condenados como autores de un delito de daños, consistieron en realizar "pintadas" o "grafitis",mediante pintura en spray, sobre contenedores de basura y reciclado, pertenecientes al Ayuntamiento de Burgos, y que se encontraban situados en la vía pública. Del propio informe pericial rendido en el Plenario se colige que tales contenedores no sufrieron propiamente daños, sino un perjuicio estético, y por ello se valora el gasto que implicará la limpieza del borrado o nuevo repintado de los contenedores. Así mismo se colige que tales muebles, si bien resultan afeados o deslucidos, no por ello pierden la utilidad o destino para el que fueron colocados, y por ello en nada se ha alterado sus cualidades esenciales con las pintadas realizadas.

Así la St. A.P de Barcelona 11/11/2004 señala: "En efecto el legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa".

Dicho lo anterior, existe unanimidad en doctrina y jurisprudencia en afirmar que, cuando se trata de inmuebles, el acto de realizar sobre los mismos pintadas o graffitis constituye un "deslucimiento" y no un "daño". Incoherentemente en cambio, la jurisprudencia menor se divide al calificar esa misma conducta realizada sobre bienes muebles -vehículos, vagones de tren, etc.- en cuyo caso algunas sentencias de Audiencias Provinciales califican el hecho como daños -con argumentos similares al utilizado por el juzgador de instancia, y que ponen el acento en el menoscabo o alteración sufrido por la cosa-.

El pintar sobre una cosa dibujos o signos- ha sido prevista por el legislador como "deslucimiento" ( artículo 626 del Código Penal ) y no como "daño".

Ciertamente, ha de reconocerse que las Audiencias Provinciales de España no han mantenido una línea doctrinal uniforme acerca de la cuestión ahora sometida a debate; Así, mientras unas han encuadrado, efectivamente, esta clase de comportamientos en el delito (o la falta) de daños, otras entienden que cuando el mismo recae sobre inmuebles de dominio público o privado, estaremos ante la falta prevista en el artículo 626 del Código Penal (cualquier que sea el importe o valor de la restauración del objeto afectado), mientras que el comportamiento resultará atípico cuando, como en el suceso que aquí se enjuicia, las pintadas o grafittis se realicen sobre objetos muebles.

Si bien la limpieza o restauración comportara alguna clase de coste económico, lo que, no hace falta decirlo, sucederá prácticamente en todos los casos, ello merecerá la consideración de perjuicio y no de daño.

En consecuencia y partiendo de las consideraciones realizadas "up supra" se considera que los hechos imputados a los acusados no resultan encuadrables en el tipo penal de daños, al no cumplirse el elemento material exigido por la Jurisprudencia, de tal forma que los perjuicios que se deriven de la reposición de los contenedores su estado original, deberán ser reclamados ante la Jurisdicción Civil, al resultar atípicos."

La S.A.P. de Tarragona Sección 2ª de 9-1-2007 reitera

El delito de daños previsto en el artículo 263 del código penal , así como la falta prevista en el artículo 625 CP , requiere, como elemento objetivo la acción de dañar, destruir o deteriorar una cosa ajena, y como elemento subjetivo el "ánimo de dañar". Como establece la sentencia dictada por al Audiencia provincial de Barcelona 11/11/2004, citada por el juez de instancia en la resolución impugnada, "En efecto el legislador de 1995 decidió diferenciar con respecto a las conductas de menoscabo físico de las cosas que se asimila a "daño" - es decir, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total de su valor, bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste en la destrucción parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor)- el llamado "deslucimiento" que literalmente quiere decir "acción de quitar gracia, atractivo o lustre a una cosa".

En el presente supuesto, la acción imputada al menor consiste en haber realizado "pintadas" o "grafitis", mediante pintura en spray, sobre vagones de tren. De las actuaciones y de los informes remitidos por RENFE se deriva que las labores para restaurar los vagones a su estado anterior consistieron en una limpieza y nuevo pintado del tren, no derivándose una pérdida de utilidad o destino de los vagones, por lo que los hechos no pueden encuadrarse en el concepto de daños, sino en el de deslucimiento, ya que la acción típica del delito de daños, consiste, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en la destrucción equivalente a la pérdida total del valor de la cosa, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa (sentencia 11 de marzo de 1997 ).

El deslucimiento se encuentra castigado en el artículo 626 , cualquiera que sea la cuantía de la restauración del objeto afectado a su estado anterior, como una falta, y sólo en relación a los bienes inmuebles. Por lo tanto, el deslucimiento de bienes muebles, constituye una conducta atípica. El perjuicio derivado de la restauración al estado anterior de los vagones, si bien es un perjuicio indemnizable en su caso en la vía civil, no puede ser determinante de la conceptuación como daño de una conducta que constituye un deslucimiento de la cosa de conformidad con los argumentos antes señalados."

Citaremos, por último, la S.A.P. de Madrid Sección 16ª de 3-3-2008, en la que se expone:

"El art. 626, que se mantiene en la actualidad (CP 2003), se trató de la enmienda número 1.194 al proyecto de ley orgánica del Código Penal, presentada por el Grupo Parlamentario Catalán, que proponía, precisamente, la redacción de un nuevo precepto, el actual artículo 626 del Código Penal , ofreciendo la siguiente justificación: "evitar y sancionar la proliferación de los actos de deslucimiento por garabatos y manchas que se observan en las paredes de los edificios y que perjudican ostensiblemente el ornato público, sin que puedan calificarse como daños materiales propiamente dichos". Parece, pues, que en la llamada mens legislatoris estaba la necesidad de sancionar, con un tipo penal autónomo y distinto del delito de daños, la realización, en bienes inmuebles, de garabatos y manchas efectuada de modo intencionado o doloso.

Dicho comportamiento no resulta constitutivo de delito de daños, cualquiera que pudiera ser el importe de la restauración, cuando recaía sobre bienes inmuebles, ninguna razón existe para considerar lo contrario cuando los dibujos o grafittis se realizan sobre muebles, siendo así que, al contrario, en tales casos los hechos no podrán considerarse, en aplicación del principio de legalidad penal, ni como constitutivos de delito de daños ni tampoco, por excluirlo expresamente el precepto, de una falta de las previstas en el artículo 626 del Código Penal , ya que los vagones del metro son bienes muebles (art. 335 del Código Civil y 12 de la L.H.M.P.S.D.P)."

CUARTO.- En atención a lo expuesto procede estimar los recursos de apelación interpuesto por Jesús y Roberto y decretar su libre absolución, pronunciamiento que ha de hacerse extensivo al tercer menor condenado en la instancia ( Gaspar ) que se encuentra en la misma situación que los dos apelantes por aplicación analógica del art. 903 L.E .Criminal, a salvo y sin perjuicio de las acciones civiles que pueda ejercitar RENFE en defensa de sus pretensiones resarcitorias.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que Estimando los recursos de apelación interpuesto por Jesús y Roberto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Menores de LEON en el Expediente nº.163/2007 y revocando la sentencia apelada debemos absolver y absolvemos libremente a los menores Jesús , Roberto , y Gaspar del delito de daños por el que se veían condenados, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.