Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 449/2008 de 02 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

Rollo de Apelación nº 449/08 RP

Juzgado Penal nº 1 de Madrid

Juicio Oral 545/06.

SENTENCIA 2/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MANUELA CARMENA CASTRILLO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid, a dos de enero de dos mil nueve

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral 545/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid y seguido por delito de lesiones, siendo partes en esta alzada como apelante la Procurador Sra. Saint Aubin en representación de Marcelino y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 19 de diciembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: " Probado y así se declara expresamente que el día 28 de octubre de 2004, en la calle Alcocer, de esta ciudad de Madrid, el acusado Marcelino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, en el curos de su detención, con motivo de hechos que hoy no se juzgan, teniendo heridas sangrantes, se dirigió al agente de policía nacional nº NUM000 , que practicaba su detención y le dijo "ahora sí que te vas con lo tuyo, que te voy a pegar el SIDA, cógeme de las muñecas que te voy a pegar el SIDA", mientras restregaba sus propias heridas sangrantes contra las que tenía el agente NUM000 , que también sangraban y que le habían sido ocasionadas por el acusado al resistirse a la detención, abalanzándose sobre el agente y arañándole.

A consecuencia de ello, el mencionado agente de policía tuvo que ser sometido a tratamiento profiláctico de HIV y a vacunación frente al VHB, pasando todos los controles analíticos correspondientes, que, finalmente, dieron resultado negativo, causándole evidentes perjuicios físicos, al tener que estar sometido a la medicación correspondiente y psíquicos, hasta completarse todos los controles analíticos y descartarse así la posibilidad de contagio de HIV ó VHB, que tardaron en curar 365 días, de lo que uno fue de incapacidad para realizar sus tareas habituales, no habiéndole quedado secuela alguna."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo:"Que debo condenar y condeno a Marcelino , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de lesiones, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar al agente de policía nacional nº NUM000 en la cantidad de diez mil novecientos ochenta euros (10.980€), así como al pago de las costas del proceso, si las hubiere."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por Marcelino se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal a las otras partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 15/12/08.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la apelante la aplicación indebida de los arts. 147 y 28 del Código Penal , alega el apelante que si en algún momento tocó al Policía con sus heridas no fue intencionadamente sino de manera fortuita al ser detenido y al ponerle las esposas, careciendo de intención dolosa. Así mismo alega que no se le ha aplicado la atenuante de drogadicción del art. 21 del Código Penal , ya que desde hace 10 años es adicto a la heroína y ha seguido varios tratamientos de deshabituación a base de metadona en distintos centros Penitenciarios donde ha cumplido condena, así como en el CAID de Usera donde además recibe tratamiento psicológico.

SEGUNDO.- Examinado lo actuado debemos decir que en primer lugar entendemos que existe suficiente prueba de cargo de que el acusado de una manera deliberada, frotó con su sangre las manos del policía que estaba procediendo a su detención a la vez que le decía que le iba a contagiar el SIDA. Estos hechos fueron descritos por el propio perjudicado y por sus dos compañeros en el acto del juicio oral.Además lo manifestado por el acusado en aquel momento, no deja duda de que no se rozó de manera involuntaria, sino que pretendía producirle un mal. Pero es más, debemos decir que lo que se está castigando en el presente procedimiento no es propiamente el intento de contagiar una enfermedad, que en todo caso hubiera sido cometido en grado de tentativa, ya que afortunadamente no existió contagio de enfermedad alguna, sino por los padecimientos físicos y psíquicos que el Policía Nacional NUM000 ha tenido como consecuencia de esta acción. Entre los padecimientos se encuentran la intensa medicación que tuvo que serle administrada, idéntica a la que se da personas con la enfermedad del VHI, las numerosas pruebas a las que tuvo que someterse para controlar si en efecto se había infectado o no, así como el padecimiento psicológico de poder estar contagiado con tan gravísima y crónica enfermedad. El agente declaró que había tenido dolores de estómago por la medicación que había estado tomando. La doctora forense que ratificó su informe en el acto del juicio oral, manifestó que existió un riesgo de que la sobrecarga farmacológica afectase al hígado y a los niveles hepáticos, cosa que al final no se produjo, y relató la intensa preocupación y desasosiego que padeció el agente por el temor al contagio.

En este sentido debemos citar la sentencia del TS Penal sección 1 del 23 de Noviembre de 2005 (ROJ: STS 7150/2005 ) Recurso: 338/2005 Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre que establece lo siguiente respecto de las lesiones psíquicas:

"En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático trastornos adaptativos de carácter depresivo, angustioso, ansiedad, etc. que son consecuencia de la agresión propia de un delito violento, se consuman en éste del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.

En la sentencia 1590/99 de 13.11 , referida a una agresión sexual, ya dijimos que estas consecuencias "son precisamente las consecuencias extratípicas del delito que han impulsado al Legislador a poner bajo la amenaza de pena los delitos sexuales, en los que no se trata solo de proteger la libertad, sino como medio de protección de la personalidad en su sentido más amplio. Por esta razón, el legislador aunque no ha exigido ninguna consecuencia psíquica de la víctima en el tipo del delito (de agresión sexual) ha considerado que por regla la comisión del delito las produciría.

Consecuentemente, en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión, declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto, subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente a este delito. Será necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido cono autónomo y, por lo tanto, subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además el correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, contra la libertad, en el delito de detención ilegal, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

Por ello, la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones que no se hallan en el caso presente: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; y en el caso presente la violencia inicial ejercida por el recurrente junto con el golpe en el rostro, califica la sustracción como robo con violencia, pero no puede considerarse de especial gravedad, y el hecho de atar y amordazar a la víctima constituye el delito de detención ilegal, pero tampoco este por sus circunstancias puede considerarse que tuviera esa especial gravedad -de hecho pasados unos momentos, desde que el recurrente abandonó el lugar. Amanda , logró liberarse de sus ataduras y salir a la calle; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual, y en el caso enjuiciado, por las circunstancias antes referidas, difícilmente puede imputarse causalmente al recurrente ese resultado, dado que no puede entenderse conocimiento alguno por su parte de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con alta posibilidad de que se produjera ese resultado de lesiones psíquicas.

CUARTO: A mayor abundamiento debemos recordar que por tratamiento medico hay que entender aquel que parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención medica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias o, incluso una recuperación no dolosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerlo remedio ( SSTS. 1681/2001 de 26.9, 1221/2004 de 27.10, 1469/2004 de 15.12 ). Por ello el tratamiento psicológico impuesto por su psicólogo clínico, a pesar de su importancia y de sus posibles efectos beneficiosos para aquel a quien se aplica, no puede indentificarse a efectos penales con el tratamiento medico quirúrgico exigido por el tipo, pues en la interpretación que del mismo ha realizado la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS. 1406/2002 de 27.7, 55/2002 de 23.1, 2259/2001 de 23.11 , entre otras ), se señala como uno de los requisitos el que la prescripción sea realizada o establecida por un medico como necesaria para la curación. Por ello el tratamiento psicológico no estará incluido en la mención legal, salvo que haya sido prescrito por un medico, psiquiatra o no, pues en eso la Ley no distingue y constituyen cuestiones organizativas ajenas al marco legal. Lo relevante es que la prescripción del tratamiento efectuado lo sea por un medico o lo encomiende a los profesiones en la materia objeto del tratamiento ( SSTS. 355/2003 de 11.3, 625/2003 de 28.4, 2463/2001 de 19.12 ), o psicólogos para la aplicación de la correspondiente terapia, en aquellos casos en que éstos están facultados para prestarla y sea más conveniente para el paciente."

Esa posibilidad -estudiada en la sentencia del Supremo citada- ocurre en nuestro caso de autos, ya que los padecimientos físicos y psíquicos, trascienden la mera falta de lesiones por la que fue condenado en elotro procedimiento anterior, y por la gravedad de los mismos, los conforman como un delito independiente de aquellos hechos. Se da en nuestro caso el elemento objetivo, como es una agresión fuera de lo normal por su intensidad (el tratar de contagiar una enfermedad tan grave como es el sida, que requiere un tratamiento farmacológico muy fuerte y totalmente inestudiado en personas sin la enfermedad, que puede tener consecuencias en la función hepática de la persona, y que de hecho le produjo dolores de estomago, así como angustia y preocupación por el tratamiento y por el posible contagio y como le pudiera afectar en lo sucesivo a su forma de vida. También se cumple el elemento subjetivo, ya que el acusado le dijo "ahora si que te vas con lo tuyo, que te voy a pegar el sida" por lo que claramente entendemos que estaba en su mente producirle un quebranto anímico y físico.

Por último se da también el requisito del tratamiento médico ya que el mismo era necesario para reducir sus consecuencias -que no, para su curación o sanidad, ya que por el momento la medicina no ha logrado erradicar esta enfermedad- puesto que la enfermedad supondría un menoscabo a la salud de tal magnitud que requirió esa intervención médica con planificación de tratamiento continuado en el tiempo.

Por último debemos tratar la petición de aplicación de la atenuante de drogadicción. Debemos decir que no existe en la causa acreditación alguna de la misma. El apelante cuando fue detenido se negó a que le examinara el personal sanitario. Nada se alegó por su defensa en el escrito de conclusiones provisionales, y nada se dijo en el acto del juicio oral. Es ahora en apelación cuando se solicita la aplicación de la atenuante, mencionando en el escrito de recurso dos documentos que, sin embargo no han sido aportados con él. Entendemos por tanto que no ha sido acreditada esta circunstancia de ninguna manera, por lo que consiguientemente debe ser desestimada la pretensión.

Debemos por tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- A tenor del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procurador Sra. Saint Aubin en representación de Marcelino , contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid en el Juicio Oral 545/06 , resolución que se confirma íntegramente en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.