Sentencia Penal Nº 2/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 78/2008 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 78/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 7405/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 2/09

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANGELA ACEVEDO FRIAS

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a trece de enero de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 78/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito contra la salud pública contra Milagros , nacida el 20 de Septiembre de 1939 en Cerro Largo (Uruguay), hija de Matías y de Juana, en prisión provisional por esta causa, desde el día 4 de Julio de 2008 estando representada por la Procuradora Dª. Susana Clemente Marmol y defendida por el letrado D. Juan José García Sánchez, siendo parte acusadora el Mº. Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Alicia Cores García, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 5 años de prisión, multa de 131.874 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la droga intervenida y pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art.368 del Código Penal y para el caso en que se apreciaran responsabilidades delictivas, considera que concurre la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del Código Penal ; o la atenuante muy cualificada de obrar por causa o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, del art. 21.3 CP , o las atenuantes del art. 21.1 y el art. 21.6 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena en su grado mínimo.

Hechos

El día 4 de julio del 2008, sobre las 13,15 horas llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas Milagros , nacido el 20/09/1939, en Cerro Largo (Uruguay), en vuelo número NUM000 de la compañía PLUNA procedente de Montevideo (Uruguay), portando en el interior de sus zapatos unas plantillas que escondían en su interior 48 cuerpos cilíndricos de cocaína con un peso de 472,8 gramos con una pureza del 76,4%.

Milagros trasportaba esta sustancia a sabiendas de su naturaleza, para su entrega a tercera persona, con vistas a la ulterior comercialización de dicha sustancia

La sustancia intervenida podría haber alcanzado en el mercado ilícito al que iba destinada un precio de 43.958,17 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica por tenencia de cocaína, previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal . Y ello en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida de un lado por el reconocimiento de los hechos efectuado por el procesado en el plenario, admitiendo en ese momento que trasportaba cocaína en un doble fondo en los zapatos que llevaba puestos, añadiendo que por este trasporte le iban a pagar 1000€, que iba a destinar a la compra de medicamentos que necesita por su precaria salud ya que es diabético y también ha sufrido una importante operación de corazón precisando medicación continua que no le prestan los servicios sanitarios de su país, no recibiendo tampoco ninguna pensión y su familia no puede prestarle ayuda.

Constituye así mismo el acervo probatorio valorado por esta Sala la testifical de los agentes de aduana que procedieron a la detención del hoy acusado, quienes manifestaron que ese pasajero llamo su atención por su forma de andar y al pedirle que se descalzara comprobaron que en los zapatos llevaba unas "plantillas" que ocultaban la cocaína..

El análisis de la sustancia realizada por la Agencia Española del Medicamento División de Estupefacientes de Madrid, folios 66 y 67 de la causa, precisa la composición de la sustancia intervenida: cocaína.

El valor de la droga resulta así mismo del informe obrante al folio 81 que la defensa no cuestiona

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del Art. 28 del Código Penal el acusado por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.-El único problema que se plantea en el presente supuesto es si concurre o no las atenuantes que demanda la defensa esto es la prevista en el Art. 21. 1 en relación con el Art. 20 .1 del código penal , o la atenuante muy cualificada de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, o obcecación u otro estado pasional de semejante entidad del Art. 21.3 del código penal o la circunstancia del Art. 21.6 del C.P. lo primero qué debe de señalarse es la forma absolutamente genérica y falta de concreción de las atenuantes que se demandan así como la ausencia de cualquier prueba que las refrende. Por lo que se refiere a la primera de las citadas de los informes médicos obrantes en el rollo de sala folios 42 y 43, así como a los folios 44 a 46 ambos inclusive, no se desprende la existencia de enfermedad física o psíquica a la que pueda anudarse la atenuación que se demanda, antes al contrario en la pericial psicológica se concluye en la ausencia de trastorno psicopatológico que pueda incidir en la capacidad de comprender la realidad ni de actuar de acuerdo con esa comprensión. La pericial médica culmina también en la ausencia de alteración mental alguna.

Por lo que se refiere al arrebato u obcecación. Se entiende por "arrebato" una especie de conmoción psíquica de furor y por "obcecación" un estado de ceguedad y ofuscación, teniendo mayor duración temporal el primero que la segunda, y debiendo resultar afectadas las facultades psíquicas del sujeto (lo que debe quedar acreditado). Los hechos que motivan esta causa, requieren de una planificación incompatible con la reacción instintiva propia del estado propio del arrebato u obcecación.

Por ultimo y aun cuando no se ha solicitado expresamente un atenuación derivada del estado de necesidad, es esa situación la que gravita sobre la declaración del acusado, cuando manifiesta las razones que le llevaron a la comisión de los hechos por los que ha sido juzgado.

Dice el TS 2ª, A 27-03-2003, rec. 762/2002. Pte: Puerta Luis, Luis Román para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (STS 2-7-01 ).

Cuando se trata de considerar la situación de estado de necesidad no como circunstancia eximente completa, ni incompleta, sino como atenuante analógica habrá de verificarse que el supuesto enjuiciado tenga parecido o similitud intrínseca, en el sentido de que la situación de hecho pueda ser considerada como semejante o asimilable a la que se describe en el tipo básico (STS de 10 de mayo de 2000 ), teniendo en cuenta, que los términos de la comparación son los del fundamento nuclear de la atenuante, que puede responder a una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad a consideraciones de política criminal vinculadas a la punibilidad. De modo que si esa misma ratio atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla, será posible estimar la "análoga significación" a que se refiere el texto legal sin asentarla en la identidad parcial de los elementos morfológicamente definitorios de la atenuante típica (STS 30-4-02 ).

La esencia del estado de necesidad radica en:

a) la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar..., estaremos ante una causa de justificación y si hay paridad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una causa de inculpabilidad;

b) que, en todo caso, el mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa,

y c) que "no quede al agente otro medio viable o menos perjudicial para separar de sí el mal grave que le amenaza que acudir a la infracción jurídica que por él se comete.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones:

1.- Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado, enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna,

2.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo-cfr. STS 30 de octubre de 1998 - ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor por muy agobiante que sea aquél. De ahí que este delito no pueda ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanto la incidencia negativa -podríamos decir, catastrófica- que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles -personal, familiar, etc.- que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la venta de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2002 , no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la cocaína, constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón de las nefastas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera.

Por lo que al elemento de la "necesidad" se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

En el caso examinado no se ha practicado ni una sola prueba encaminada a acreditar que el sistema de Salud del país del acusado no preste la asistencia medica que dice precisar el acusado. Tampoco hay prueba alguna que acredite su falta de medios para subvenir a esa necesidad, ni que no se la pueda prestar su familia.

Habida cuenta la cantidad de droga intervenida 361,2192 gramos de cocaína pura, consideramos proporcionada la imposición de la pena de prisión de cinco años.

QUINTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procésales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

Fallo

Condenamos a Milagros como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del Art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 43.958,17 €.

También deberá satisfacer las costas de este juicio si las hubiere.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonara al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.