Sentencia Penal 2/2009 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 94/2008 de 13 de enero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00002/2009

Rollo nº 94/08

Procedimiento Abreviado nº 463/07

Juzgado de lo Penal de Palencia.

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA NUMERO DOS

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Donis Carracedo

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a trece de Enero de dos mil nueve.

Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 94/08, interpuesto a nombre de MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, de fecha dieciocho de Junio de 2.008, en el Procedimiento Abreviado nº 48/07 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 463/07, seguido por el delito de robo con intimidación, habiendo sido parte apelada DON Cesareo , representado por la Procuradora Doña Elena Rodríguez Garrido, y asistido de la Letrado Doña Alejandra Suárez García, y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 18 de Junio de 2.008 dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: "Que absuelvo a DON Cesareo del delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, del que ha sido acusado, con los demás pronunciamiento favorables que sean inherentes a dicha absolución. Se declaran las costas procesales de oficio".

SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez "a quo" estima probados, aceptándose por esta Sala el relato de los mismos, y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes.

El citado relato de hechos probados es del tenor siguiente: " PRIMERO.- Hacia las 15:45 horas del día 20 de Julio de 2006, llegaba Don Iván -a la sazón director de la sucursal de Caja Duero, sita en el nº 11 de la calle San Telmo de Palencia- montado en su motocicleta a su domicilio, ubicado en el kilómetro 1 del Camino de San Román de Palencia, siendo seguido por Don Cesareo , quién antes le había observado ya en dichas dependencias, de tal modo que cuando aquél iba a entrar en su finca, éste detuvo el vehículo que conducía a su lado, exhibiendo un revólver (que resultó ser de fogueo) y diciéndole "sube al coche, que vamos a la oficina" -con intención de apoderarse del saldo dinerario de la entidad- a lo que el Sr. Iván , inopinadamente, dejó caer su moto contra el coche y se echó a correr, saliendo su esposa en ese instante, lo que siendo percibido por el Sr. Cesareo le hizo recapacitar y girando el tursimo emprendió una marcha, evitando la situación descrita. Aproximadamente, un par de horas después, Don Cesareo llamó por teléfono a la Comisaría de Policía de Torrelavega (Cantabria) exponiendo que había intentado atracvar a una persona en Palencia y que deseaba entregarse, indicando que se encontraba en el bar "Aladín", sito en el Centro Comercial Altamira de Torrelavega (Cantabria), donde fue detenido por los agentes intervinientes, a los que entregó el revólver referido. SEGUNDO.- Don Cesareo cuando realizó los hechos había sido y todavía era adicto consumidor de drogas. TERCERO.- Don Iván , a consecuencia del intento de atraco, sufrió un estado de ansiedad y depresión, para cuya curación preciso de ciento ochenta y in días de naturaleza impeditiva; además, su motocicleta marca DAELIM 125, matrícula ....-VQF , tuvo desperfectos cuya reparación ascendió al importe de 321,90 Euros".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación EL MINISTERIO FISCAL, al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando la revocación de la sentencia, en cuanto decreta la absolución del acusado Don Cesareo , solicitando en su lugar se le condene, como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, en los términos interesados en su escrito de conclusiones definitivas.

Del recurso de apelación interpuesto se dio traslado a la representación del apelado que se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Solo se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que se razonará a continuación.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por parte del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia, de fecha 18 de Junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia , en la que se absuelve al acusado DON Cesareo (no " Ezequiel ", como figura erróneamente en la sentencia) del delito de robo con intimidación, en grado de tentativa (y no del "delito de robo con fuerza en las cosas" en grado de tentativa, como por error se dice igualmente en la sentencia) de que venía acusado por el Ministerio Fiscal.

Dicha absolución, ciertamente sorprendente, la basa el Juez de lo Penal en la apreciación de que concurre la causa de exención de responsabilidad criminal, que permite el artículo 16.2 del Código Penal , a cuyo tenor, "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito o falta". Sigue razonando el Juez de la primera instancia que el mero hecho de que la víctima del delito dejase caer la moto en la que iba montado, al ser amenazado por el acusado que le encañonaba con una pistola que luego resultó ser simulada, circunstancia que la víctima lógicamente ignoraba, sobre el vehículo en el que dicho acusado viajaba, y saliese corriendo, lo que al Juez no le parece una reacción normal cuando alguien apunta a otro con una pistola, no puede considerarse un acto defensivo de la intensidad suficiente como para compeler al agresor a que desista de su ataque, por lo que en realidad lo que el reo decidió fue, a la vista de la circunstancialidad concurrente, evitar cualquier consecuencia indeseada, pues solo quería el dinero de la caja bancaria, en relación con la víctima o su esposa, que había aparecida en el lugar instantes antes, y que no representaban gravedad alguna para la integridad física del atacante.

Esta Sala siente no compartir en absoluto tales razonamientos que contiene la sentencia recurrida.

Como ha establecido la STS de fecha 2 de Diciembre de 2.003 (EDJ 2003/186715 ), "la figura del desistimiento voluntario, como forma imperfecta de ejecución del ilícito, ha sido definida como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección, presentándose como una causa de atipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro del bien jurídico protegido y en el cese de la intranquilidad social, así como en la pérdida de la intensidad en la voluntad delictiva. Pero ese desistimiento regulado en el art. 16.2 C.P . está dominado enteramente por el requisito legal de que la renuncia o cese de la ejecución ya iniciado sea voluntaria, de suerte que el abandono de los actos ejecutivos obedezca prístinamente a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior". Sigue diciendo dicha sentencia del Alto Tribunal, "por ello mismo, cuando la interrupción de la acción ejecutiva no obedece exclusivamente a su voluntad surgidos en la ejecución del hecho que impiden su continuación -sean éstos insuperables o relativos-, el desistimiento debe reputarse involuntario y, por consiguiente, excluido del apartado segundo del art. 16 C.P . e incardinable en el primer epígrafe del precepto que regula el delito intentado (véanse SS.T.S. de 26 de noviembre de 1997, 9 de junio de 1999 y 25 de junio de 1999 entre otras)".

En el supuesto que nos ocupa, basta observar la versión de los hechos que se deducen de las pruebas practicadas, y que es totalmente coincidente entre lo que refiere el denunciado de lo que manifiesta la víctima del delito, para darnos cuenta de que, en modo alguno, el desistimiento del primero puede calificarse de "voluntario" a los efectos referidos y pretendidos de exención de la responsabilidad criminal. En efecto, el acusado despliega en principio todos los actos de su conducta delictiva. Observa, primero, la oficina bancaria que pretende asaltar, y valora la presencia en ella de muchas personas, por lo que no decide abandonar entonces la idea delictiva, lo que sí podría haber integrado un supuesto de "desistimiento" del artículo 16.2 del Código Penal , sino que opta por esperar al cierre de la misma y seguir a quien acertadamente consideró el Director que es el último en abandonarla. Cuando éste pretende acceder a su casa, le aborda desde un vehículo y le encañona con un arma, amenazándole para que le acompañe a la oficina bancaria, con el fin de apoderarse allí del dinero que hubiera. Es en ese momento que la víctima, asustada, reacciona lanzando la motocicleta sobre la que viajaba contra el vehículo del acusado y huyendo del lugar mientras pide auxilio y se persona en el lugar la esposa del mismo. Con rechazo de la afirmación de que tal reacción no pueda ser considerada normal, lo cierto es que en este punto el acusado decide abandonar el lugar y desistir efectivamente de continuar con la dinámica comitiva, pero no de forma "voluntaria", entendiendo por tal, como dice la doctrina jurisprudencial, la que responde a una decisión plenamente libre y espontánea del agente, que brote de la misma intimidad del culpable y sea ajena a cualquier motivación exterior, puesto que la decisión viene indudablemente motivada por las dificultades surgidas al huir la víctima y personarse en lugar la esposa del mismo, de manera que se frustraba la finalidad pretendida por el acusado.

No existe, por tanto, "desistimiento" que integre la causa de exención de la responsabilidad criminal del artículo 16.2 del Código Penal , incurriendo el Juez de lo Penal en patente error de carácter jurídico, de ahí que no pueda hablarse de que no pueda esta Sala llegar a una valoración diferente que, para nada, cuestiona la inmediación ni la valoración de pruebas personales llevada a cabo por el Juez "a quo", puesto que la secuencia de los hechos no resulta discutida, de ahí que esta Sala haya respetado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Debe, por tanto, prosperar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, con revocación de la sentencia recurrida, dejarse sin efecto la absolución que la misma decreta del acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados, y que se aceptan en esta segunda instancia, son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 242.1 y 2 , en relación con el artículo 16.1, 56 y 62 del Código Penal .

CUARTO.- Es autor criminalmente responsable de dicho delito el acusado DON Cesareo .

QUINTO.- Concurren en el acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes:

En primer término, la atenuante de haber actuado el mismo por causa de su grave acción a la cocaína, sustancia a la que venía siendo adicto con anterioridad a los hechos, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.2ª del Código Penal , no pudiendo hablarse, por no existir en absoluto prueba alguna que lo acredite, de que el acusado estuviese, al cometer los hechos, en una situación de total intoxicación por la ingestión de tal sustancia o bajo un síndrome de abstinencia por no consumo de la misma, que le impidiese comprender plenamente la ilicitud del hecho, por lo que ha de descartarse la concurrencia de la eximente invocada del artículo 20.2º del Código Penal .

Por otro lado, concurre igualmente en el acusado la atenuante de haber procedido el mismo, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar la infracción a las Autoridades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21.4ª del Código Penal .

Será de aplicación, por tanto, lo que dispone el artículo 66.1.2ª del Código Penal , que tendrá su eficacia a nivel punitivo.

SEXTO.- De acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer la costas de la primera instancia al acusado condenado, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 18 de Junio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Penal de Palencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, dejando sin efecto la absolución del acusado Don Cesareo , y en su lugar, DEBEMOS CONDENARLE Y LE CONDENAMOS, como autor de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, de los artículos 242. 1 y 2 , en relación con el artículo 16.1 del Código Penal , concurriendo las atenuantes de drogadicción y de confesión de la infracción a las Autoridades, previstas en el artículo 21.2ª y 4ª , del mismo cuerpo legal, a la pena de OCHO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e imposición de las costas de la primera instancia.

Asimismo, el acusado deberá indemnizar al perjudicado, Don Iván , en las siguientes cantidades: 321,90 Euros por daños y 8.874,43 Euros por los días de incapacidad sufridos por el mismo.

Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.-