Sentencia Penal Nº 2/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2008 de 02 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 38/08

Procedimiento Jurado 4/08-Audiencia Provincial de Tarragona-(Sección 2ª).

CAUSA JURADO NÚM 1/07-Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus.

S E N T E N C I A N Ú M. 2

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Francisco Valls Gombau

Dña. Teresa Cervelló Nadal

En BARCELONA, a 2 de febrero de 2009.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Vicente contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2008 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), recaída en el Procedimiento núm. 4/08 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción nº.3 de Reus. El referido apelante, en el acto de la vista ha sido defendido por el Letrado de Barcelona, D. Jorge Bergara Redondo y representado por el Procurador de Barcelona D. Luis Samarra. Han sido partes apeladas el Ministerio Fiscal, el Letrado de la Generalitat y Amanda defendidos por la Letrada de Barcelona Dª. Juana María Berja Martínez y representados por el Procurador de Barcelona D. Fernando Bardaji Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de julio de 2008, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

El día 1 de septiembre de 2008, entre las 12.30 horas y las 14.20 horas, Vicente , nacido el 14 de septiembre de 1988, y sin antecedentes penales, se encontraba solo en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 - NUM000 de Reus con el hijo menor de su pareja llamado Leonardo , nacido el 18 de septiembre de 2006, habiendo quedado al cuidado del menor.

Vicente golpeó con gran intensidad y con el puño cerrado en el abdomen al menor de 11 meses de edad, cayendo el niño de la cama al suelo, llorando fuertemente; a continuación el acusado cogió con fuerza al niño por la cintura y estando éste bocabajo lo levantó a pulso y lo lanzó sobre la cama mientras el niño continuaba llorando y gritando. Una vez en la cama le golpeó fuertemente en la cabeza con la palma de la mano derecha en la que portaba un anillo de plata de grandes dimensiones. Asimismo le golpeó en la espaldo con el puño cerrado, de arriba a abajo. Posteriormente bañó al niño con la intención de espabilarle. A continuación dejó al niño en la cama, mientras éste gemía y continuó jugando la partida de play station. Finalmente llegó la madre del niño, quien tras preparar la comida pidió a Vicente que despertara a Leonardo , el cual se encontraba en la cama tapado, diciéndole Vicente que el niño no reaccionaba.

El menor murió como consecuencia de los golpes y presión abdominal que causaron un traumatismo abdominal que produjo una hemorragia intrabdominal.

Vicente , había quedado en algunas ocasiones al cuidado del menor, procurándole la asistencia propia de su corta edad.

En las inmediaciones del hospital se concentró un gran número de personas que en actitud increpaban a Vicente

Vicente mantenía en fecha 1 de septiembre de 2008 una relación sentimental con Amanda , madre del menor Leonardo y con la que convivía en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM000 -3ª de Reus.

El menor Leonardo no tuvo ninguna posibilidad de defenderse de la agresión, recibiendo todos los golpes en vida, no siendo todos ellos necesarios para causar su muerte y sufriendo mucho dolor.

Vicente , momentos antes de ocurrir los hechos, se encontraba jugando al juego de la videoconsola Play station llamado "mortal kombat".

Vicente reconoció haber golpeado al menor después de conocer que la investigación se dirigía contra él. Este reconocimiento contribuyó de forma relevante al esclarecimiento de los hechos".

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"CONDENO a Vicente como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal a la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Vicente deberá indemnizar a Amanda en la cantidad de 95.000 euros mas los intereses legales.

Se condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación popular y acusación particular."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Vicente interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 12 de enero de 2009 , a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª. Teresa Cervelló Nadal.

Fundamentos

Primero.- Articula el único motivo de apelación el recurrente con fundamento en el apartado e) del articulo 846bis c de la LECrim , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

Niega en primer lugar que de la prueba practicada pueda inferirse la existencia de animus necandi en el imputado. Acierta el recurrente cuando afirma que la intención de matar es subjetiva y que, por tanto debe extraerse de los hechos declarados probados. Sin embargo, argüye, a continuación, una serie de declaraciones subjetivas del propio imputado y de su madre, las primeras en el sentido de que nunca tuvo intención de matar y las segundas relativas a que su hijo estaba como loco cuando jugaba, y evita, sin embargo, referirse, en este punto, precisamente a los hechos declarados probados por el Jurado -imbatibles en esta instancia habida cuenta del cauce procesal por el que discurre el recurso- entre los que no se encuentran, desde luego, los alegados por el apelante, como veremos. La negación de la existencia de dolo en el actuar del imputado, que culminó con la muerte del menor de 11 meses Leonardo , la extiende también al dolo eventual, al entender que, siempre según el apelante, tampoco puede extraerse de sus actos.

No ignora el recurrente la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo estableciendo que el dolo, directo o eventual, por tratarse de un elemento eminentemente subjetivo, "debe deducirse racionalmente de los hechos, externos, anteriores, posteriores y coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor" en palabras del propio recurso. Sorprendentemente ignora cuáles fueron los hechos anteriores, posteriores y coetáneos a la agresión que han sido declarados probados por el Jurado, y de los que deducen la existencia de dolo en el actuar del imputado.

Mantiene también en su recurso el apelante, que el delito de asesinato sólo puede cometerse si existe dolo directo, en ningún caso con dolo eventual, así como la incompatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, apoyándose para sostener ambas posturas en las opiniones de determinados autores doctrinales.

Igualmente apunta la discutibilidad de la existencia de alevosía en este caso, a pesar del criterio jurisprudencial de que en la muerte violenta de personas que se encuentran en situación de inferioridad concurre siempre la alevosía, por entender que la condición de bebé de la víctima es circunstancial.

Deberemos referirnos a estas objeciones a la Sentencia, antes de entrar en los dos últimos puntos de su único motivo del recurso, que refiere el recurrente al trastorno mental transitorio y a la motivación de la muerte del bebé.

Ante todo, para dilucidar las cuestiones planteadas por el apelante, es necesario recordar aquí cuales han sido los hechos declarados probados por el Jurado que son los siguientes: Vicente golpeó con gran intensidad y con el puño cerrado en el abdomen al menor de 11 meses de edad, cayendo el niño de la cama al suelo, llorando fuertemente (hecho número dos); a continuación el acusado cogió con fuerza al niño por la cintura y estando este bocabajo lo levantó a pulso y lo lanzó sobre la cama mientras el niño continuaba llorando y gritando (hecho número tres); una vez en la cama le golpeó fuertemente en la cabeza con la palma de la mano derecha en la que portaba un anillo de plata de grandes dimensiones (hecho número cuatro); asimismo le golpeó en la espalda con el puño cerrado, de arriba abajo (hecho número cinco); posteriormente bañó al niño con la intención de espabilarle (hecho número seis); a continuación dejó el niño la cama, mientras éste gemía y continuó jugando la partida de play station (hecho número ocho). Y todo ello debe ponerse en concordancia con lo que la jurisprudencia ha configurado como dolo eventual.

El dolo intencional, es decir la intención de conseguir el resultado, no excluye, según el Tribunal Supremo, un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida del pequeño Leonardo . Lo decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor; de modo que cuando existe un alto grado de probabilidad de que se produzca nos encontramos en el terreno del dolo eventual. La STS núm. 465/2008 de 7 julio , reproduciendo la sentencia de 23 abril 1992 , dictada en el denominado "caso Colza", declara que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico". Por otra parte, la STS 487/2008 de 17 de junio , recordando a modo de ejemplo su anterior Sentencia de 4 de junio de 2001 , resume de manera clara y contundente la doctrina de la Sala y declara que "el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados".

En el presente caso, parafraseando la sentencia recurrida, la intensidad de los golpes y presión efectuada sobre el abdomen del bebé, la corta edad el mismo, que contaba únicamente con 11 meses de edad, la localización de los golpes y presión ejercidas y las circunstancias en las que se verificó la agresión, marca con claridad la concurrencia de dolo, al menos a título de dolo eventual, como razonablemente concluye el magistrado Presidente del Tribunal del jurado en su sentencia, porque cuando el recurrente ejecuta actos de semejante violencia sobre el menor, es sabedor del alcance que los mismos puedan tener sobre la vida del niño, y, a pesar de ello, los lleva a cabo, con el resultado fatal de su muerte, o lo que es lo mismo, tal riesgo era totalmente previsible para cualquier persona de nivel intelectual medio y sin embargo no fue óbice para que el acusado llevara a cabo la brutal agresión. Pero aunque la existencia del dolo y su calificación jurídica ha de tomar como referencia el instante mismo en que el autor de la acción típica lleva a cabo la acción, no es menos trascendente, a los efectos de valorar hasta qué punto el acusado pudo imaginarse como probable el resultado de su acción, su conducta en los instantes inmediatamente posteriores a la brutal agresión en los que, hizo caso omiso a los gritos y lloros del pequeño y se limitó a bañarlo con el fin de espabilarle, de lo que se deduce, sin duda, su percepción de que el niño se encontraba, cuando menos, aturdido, a pesar de lo cual lo dejó en la cama mientras expresaba gimiendo su dolor, y continuó jugando la partida de play station. Todas estas circunstancias refuerzan la convicción de que el acusado pudo concebir como probable el resultado letal, que no evitó.

Constatada, pues, la existencia de dolo eventual, hemos de concluir también la existencia animus necandi puesto que bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el dolo eventual (STS núm. 487/2008 de 17 julio ). En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, como hemos dejado dicho.

Pone en cuestión el recurso que un homicidio cometido con la concurrencia de dolo eventual pueda ser calificado de asesinato. Respecto a ello hay que convenir que en el ámbito dogmático existe la opinión de quienes niegan la posibilidad de un asesinato cometido por dolo eventual. Sin embargo, la STS núm. 435/2007 16 mayo recoge la jurisprudencia de la Sala que se pronuncia en sentido contrario, es decir, admitiendo que un resultado de muerte pueda ser calificado de asesinato con la concurrencia de dolo eventual, y en ese sentido afirma que "no faltan propuestas que estiman perfectamente posible tal compatibilidad, distinguiendo entre el dolo referido a las circunstancias mismas -en el presente caso, el precio recompensa-, que ha de ser abarcado por un dolo directo, y el dolo referido a la muerte respecto del que bastaría el dolo eventual. Tal idea ha sido acogido por la propia jurisprudencia esta misma Sala (SSTS 175/2004, 13 febrero y 415/2004, 25 marzo )". No existe, por tanto, inconveniente legal alguno para calificar de asesinato una muerte cometida con dolo eventual.

Niega igualmente el apelante, la posibilidad de concurrencia de alevosía en un supuesto de dolo eventual. Pues bien, también la jurisprudencia tiene resuelta la cuestión discutida, en el sentido de admitir la posibilidad de condenar por asesinato alevoso sobre la base de un homicidio por dolo eventual, es decir, considerando compatibles dolo eventual y alevosía. La STS núm. 415/2004 25 marzo, antes mencionada por el propio Tribunal Supremo , tratando de dilucidar si el delito de asesinato por la concurrencia en el hecho de la alevosía se puede construir a partir de un homicidio con dolo eventual, es decir, si esta modalidad dolosa es compatible con la alevosía, da una respuesta afirmativa que se asienta en una reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual debe distinguirse entre el dolo con el que se ejecuta la agresión alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva, estableciendo que "si respecto la circunstancia cualificativa concurrente será la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato sólo porque lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (STS de 16 marzo de 1981 ). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo la muerte pudo haber sido sólo eventual lo que si era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima, que por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno a la acción agresiva de aquel, se produjera esta como se produjera (STS de 31 octubre de 2002 )".

Es esta última, sentencia citada por la propia Sala, la que de forma pormenorizada y extensa recoge dicha doctrina. Establece dicha sentencia que la condición infantil del sujeto pasivo, en cuanto encierra por sí misma una indefensión, constituye una de las modalidades de alevosía, recogida ya en el derecho histórico, y destacada por la jurisprudencia de la propia Sala que especialmente incluye en esa clase de personas desvalidas o indefensas a los niños. Incluye la citada sentencia (STS 31 octubre 2002 ) un razonamiento jurídico de especial trascendencia para el caso enjuiciado, por cuanto se juzgaba un supuesto de idénticas características. Dice: "No sólo la corrección técnica de la compatibilidad de la agravante con el carácter del elemento culpabilístico (dolo eventual) es irreprochable, sino que la propia gravedad de la conducta enjuiciada lleva de modo plenamente natural a la calificación de los hechos contenidos en la completa descripción de la sentencia recurrida, como un delito de asesinato, tal y como interés el Fiscal, en este caso en su posición de recurrente, y de acuerdo con lo que ya se ha afirmado en resoluciones como la más arriba mencionada, de 4 junio 2001, que, en referencia significado de la alevosía, enumera como elementos caracterizadores y justificativos de la misma, los siguientes: "a) En cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima. b) En cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial a dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obra. c) Que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsicamente lleva al resultado (SS de 24 mayo 1982, 10 mayo 1984, 25 de febrero de 1987 24 enero 1992 )".

No es, desde luego, de recibo la alegación del recurrente de que en el presente caso la muerte de un bebé es circunstancial y hacer hipótesis sobre qué podía haber ocurrido en otra situación, porque la realidad no es otra que el acusado descargó su desmesurada violencia en un niño de 11 meses, conocedor de dicha circunstancia aunque sea sólo por su evidencia. La agresión brutal a un bebé de la que, que por su condición de tal, no podía escapar, ni defenderse ni tan sólo pedir auxilio, constituye per se el supuesto más paradigmático de la alevosía por desvalimiento configurada por la jurisprudencia, como se ha expuesto, por cuanto tal indefensión asegura el resultado que podía imaginarse probable el acusado, sin riesgo para el mismo, lo que evita hacer mayores consideraciones.

Segundo. Pretende introducir el apelante, de forma totalmente anómala, una circunstancia modificativa de la responsabilidad como es la del trastorno mental transitorio a partir de una nueva valoración de la prueba practicada, olvidando que el recurso lo interpone por la vía del artículo 846 bis c, e ) de la LECrim, que le impide revisar los hechos que el jurado ha declarado probados procediendo a una nueva valoración de la prueba, para sostener que existía una falta de conocer y querer en Vicente , lo que denotaría falta de dolo en su actuar.

De nuevo debemos acudir a los hechos declarados probados por el jurado que en relación al hecho cuarto de los favorables al acusado, del apartado segundo sobre hechos relativos al grado de ejecución, participación y posibles circunstancias de responsabilidad criminal, que proponía pronunciarse sobre si " en el momento en que golpeó menor, Vicente , a consecuencia de haber jugado durante largo tiempo lo referido juego y perder la partida por tocarle el mando el menor, en su caso, alternativamente: a) tenía su voluntad conciencia plenamente anulada, B) tenía su voluntad conciencia afectadas de forma notable, C) tenía su voluntad conciencia afectadas de forma leve". El jurado aprobó por unanimidad que "las tres opciones no pueden ser probadas, ya que según el informe psiquiátrico no presenta el acusado ningún tipo de alteración a su voluntad y conciencia. Descartados principalmente por la exploración psicopatológica, la impresión clínica a la entrevista psiquiátrica donde se le efectuadas por el equipo médico, se ha probado que el acusado una vez que golpeó niño tiene consciencia y control de sus actos (lo lava, le cambia el pañal, sigue jugando a la play station y a la vez, recuerda de forma minuciosa lo ocurrido). Este tipo de actuaciones según los psiquiatras no demuestran que tuviera su voluntad y conciencia afectadas".

La declaración del jurado, a la que debemos atenernos en función de la vía de apelación elegida por el recurrente, en el sentido que no quedó demostrado que el acusado tuviera su voluntad y conciencia afectadas, hace decaer, sin más consideraciones, la alegación del apelante.

Y por último, pretende el recurrente que se aprecie en esta instancia la falta de motivación del acusado para producir la muerte de Leonardo , como un elemento demostrativo de la inexistencia de ánimo de matar. Se trata de una cuestión nueva que no había sido alegada -ni por tanto tenida en cuenta por el Tribunal del Jurado a efectos de su posible aplicación- hasta este momento. Se trata, por tanto, de una cuestión nueva sobre la que esta Sala no puede, ni debe pronunciarse. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 992/2007 de 3 de diciembre , en la que confirmando una de esta misma Sala (STSJC núm. 6/2007 de 19 de febrero ) dice al respecto: "Al planteamiento de este motivo se opone el Fiscal, con buen criterio, porque se trata de una cuestión nueva, lo que se comprueba con sólo examinar el escrito formalizando la apelación (folios 108-120 de la causa). Así no cabe reprochar al Tribunal de segunda instancia un defecto de respuesta sobre el particular, y, menos aún, que haya decidido incorrectamente al respecto. Por lo que, siendo únicamente su sentencia la que es objeto de impugnación, el aspecto de esta que ahora se examina es de todo punto impertinente, por falta de causa para recurrir".

Por todo lo expuesto hasta aquí, el único motivo del recurso no puede ser atendido.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, D I J O : Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dn. Ricard Simó Pascual en nombre y representación de D. Vicente contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2008 en el Procedimiento de Jurado núm. 4/08 de la Audiencia Provincial de Tarragona, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus , y en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.