Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 9/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL.

SECCION PRIMERA.

ILTMA. SRA. PRESIDENTE

DOÑA MANUELA FERNANDEZ PRADO

MAGISTRADOS:

DON JAVIER MARTINEZ LAZARO DON NICOLAS POVEDA PEÑAS.

ROLLO DE SALA NUM. 009/2009

SUMARIO 005/2009.

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCION NUM. 2.

.

En la Villa de Madrid, el día once de Enero de dos mil diez, la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ha dictado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A. Nº 2/2010

En el Sumario núm. 005/2009, rollo 009/2009, seguido por el delito contra la salud pública en el que han sido partes, como acusador publico el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. José María Lombardo y como acusados:

Evelio, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.945 en Breno (República Checa), hijo de Ángel Daniel y Montserrat, de nacionalidad checa, provisto de NIE NUM001 sin antecedentes penales. Ha comparecido asistido por el Letrado Don Juan Ignacio García Ponte y representado por la Procurador de los Tribunales Sra. León Grande.

Celia, mayor de edad, nacida en Tambos (Rusia) el día NUM002 de 1.978 hija de Argimiro y Tarsila, de nacionalidad rusa, provisto de pasaporte num. NUM003, sin antecedentes penales. Ha comparecido asistido por la Letrado Doña Carmen Victoria Rodríguez Barrantes y representada por la Procurador de los Tribunales Sra. Díaz Ureña.

Y ha sido Ponente el Magistrado D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En 16.09.2008 el Juzgado Central de Instrucción numero 1, incoó por turno de guardia las Diligencias Previas (DP) 280/208, tras la solicitud de intervención telefónica cursada por la Comisaría General de Policía Judicial, acordándose en 17.9.09 la remisión de las mismas al Juzgado Central de Instrucción decano para reparto.

Con fecha 17 de Septiembre de 2.008 una vez aceptada la competencia, por el Juzgado Central de Instrucción num. 2, se incoaron las D.P. 291/08, continuándose la instrucción de la causa

SEGUNDO.-Con fecha 8 de Octubre de 2.009 se procedió a la intervención de una embarcación denominada ' DIRECCION000', fue auxiliado el Juzgado Central indicado por el Juzgado de Instrucción num. 5 de Almería.

Practicadas las diligencias que se consideraron pertinentes, con fecha 23 de Enero de 2.009 se dictó auto por el que se transformaban las D.P. 291/08 en sumario numerado como 5/2009.

El día 26 de Enero de 2.009 se dictó por el referido Juzgado Central de Instrucción num. 2 de la Audiencia Nacional auto en el que se declaraban procesados a Evelio y Celia como presuntos autores de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes.

Con fecha 30 de Enero de 2.009 se recibió declaración indagatoria a ambos procesados.

Y con fecha 6 de Marzo de 2.009 se dictó auto declarando concluso.

TERCERO.-Recibidas el 26.03.09 las actuaciones en esta Sección, por este Tribunal se dictó auto en 1.09.09 confirmando la conclusión del sumario respecto del mismo y se procedió a la apertura del juicio oral., confiriéndole plazo al Ministerio Fiscal para formular sus conclusiones provisionales.

Con fecha 4 de Septiembre de 2.009 se presento por el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, interesando la condena de los procesados Evelio como autores de un delito contra la salud publica, y de un delito contra la salud publica en concepto de cómplice, respectivamente, solicitando la imposición de la pena de 11 años de prisión y sendas multas de 3.450.-500€ accesorias y costas para el primeramente citado y de 5 años de prisión y sendas multas de 1.300.000 € para la segunda procesada. Asimismo intereso el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de la embarcación ' DIRECCION000'.

Con fecha 23 de Septiembre de 2.009 las defensas de estos procesados presentaron sendos escritos de conclusiones provisionales, interesando finalmente la absolución de sus patrocinados así como la práctica de diversos medios de prueba.

Por el tribunal con fecha 25 de Noviembre de 2.009 se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 11 de Diciembre siguiente.

CUARTO.-Llegada la fecha del señalamiento de la celebración del juicio oral, dio comienzo el mismo estando presentes: El Ministerio Fiscal, los procesados y sus respectivas defensas.

Seguidamente se dio comienzo a la vista oral acordada llevándose a cabo la misma con la práctica de las pruebas propuestas que no fueran renunciadas o de imposible ejecución, todo ello con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones elevo las formuladas en su día como provisionales a definitivas, con la única modificación de que la pena interesada para Evelio era de 9 años y un día de prisión, manteniendo el resto de lo calificado.

SEXTO.-En sus conclusiones definitivas las defensas de los procesados se pronunciaron elevando como tales las formuladas provisionalmente.

Finalmente se concedió a los procesados turno para que pudieran ejercitar su derecho a la última palabra, manifestando lo que a su derecho convino.

Seguidamente la Iltma. Sra. Presidente declaro el juicio visto para sentencia.

Hechos

Probado y así se declara, que:

En el mes de Mayo de 2.008, el ciudadano natural de la República Checa Evelio, mayor de edad, sin antecedentes penales computables, y la ciudadana de Rusia Celia, mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraban bordo de la embarcación tipo velero nominada ' DIRECCION000' y matriculada en la República de Vanuatu con el num. ...., patroneada por Evelio y con la compañía de Celia arribó a las Islas Canarias, prosiguiendo viaje, del que únicamente consta acreditada su presencia en las Islas Azores, dirigiéndose posteriormente a la Península Ibérica.

En un lugar no determinado Evelio cargó en dicho velero, desde otra embarcación la cantidad de 103 paquetes de sustancia estupefaciente (que resultó ser cocaína) y que ocultó en la sentina de la embarcación bajo la cocina.

Dicha carga debía transportarla a España, concretamente a Roquetas de Mar (Almería) por lo que cobraría la cantidad de 45.000 €.

El día 8 de Octubre de 2.008, cuando la citada embarcación ocupada por los dos procesados citados, se encontraba en el punto geográfico correspondiente a las coordenadas 36º 39' N y 2º 55' O, en aguas jurisdiccionales españolas fue abordada por el Servicio de Vigilancia Aduanera que le ordeno se dirigiera al Puerto de Almería.

Durante el registro efectuado por la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción num. 3 de Almería con la ayuda de la Policía Nacional se encontró en la sentina de la embarcación bajo la cocina los citados bultos que contenían sustancia estupefaciente.

Dicha sustancia, analizada oficialmente alcanzo un peso de 103,300 Kgms de cocaína con una pureza media entre el 71,7% y del 69%, alcanzando un valor en el mercado de 3.450.500 €.

Celia acompañaba a Evelio con quien mantenía una relación afectiva, ambos se encontraban sin trabajo, habiendo sido monitor de navegación Evelio y camarera, Celia en el momento de los hechos ayudaba en el barco a su acompañante.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba:El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el artº 24 de la Constitución Española.

a) Declaración de los procesados:

1.- Respecto del procesado Evelio, cabe decir que el mismo acepta tanto en sus declaraciones sumariales como en la prestada en el juicio oral su participación en los hechos. Más ello como transportista de una carga de la que desconocía su contenido de sustancia estupefaciente.

En sus declaraciones sumariales, tanto en la realizada ante la fuerza policial interviniente, como en la que realiza en el Juzgado Instructor, en la que ratifica las anteriores, declaraciones todas ellas que fueron prestadas con asistencia letrada, manifiesta que salio con el barco del Puerto de Almerimar (El Ejido-Almería) recalando en Islas Canarias, y de allí se traslado a las islas Azores en donde se detiene.

Esta manifestación no difiere de la prestada en el juicio oral en donde reconoce haber estado en las Islas Canarias, sin hacer manifestación sobre su estancia en Las Azores, sobre las que nada dice, indicando únicamente que a su vuelta de Islas Canarias fue detenido. Más tal estancia en Las Azores reconocida en su día fue corroborada con el testimonio del testigo P.N. NUM004 que declaro contradictoriamente en el juicio oral.

Asimismo se ha de señalar que cuando presta declaración en sede policial y en el Juzgado de Instrucción la procesada Celia, por esta se reconoce la estancia en Las Azores, lo que viene en incidir en la realidad de que su Canarias desde la Península.

Sobre el desconocimiento que manifiesta Evelio de que el contenido de los paquetes era sustancia estupefaciente, se ha de resaltar la escasa verosimilitud de tal manifestación.

Y ello en base a que, en primer lugar, resulta acreditado de la documental existente en la causa, que este procesado lo fue en ocasión anterior por transporte de sustancia estupefaciente, por la que fue juzgado en el extranjero, lo que se debe considerar como un antecedente de la actividad en el sentido de que éste ya conocía el desarrollo de esta actividad; Que según reconoció en el acto del juicio, por este transporte le iban a abonar la cantidad de 45.000 €, suma muy elevada para tratarse de un transporte normal, cantidad que coincide en lo sustancial con lo manifestado por este en el sumario, tanto en sede policial como judicial, si bien habló en ese momento de una cantidad entre 40.000 y 50.000 €; Y por ultimo, por el lugar en que se oculta la mercancía en la zona de acumuladores, en la sentina o parte inferior del barco debajo de la cocina, sin que la razón de que no se podía llevar en otro lado dado el movimiento de la carga, ya que un barco de tales dimensiones (16 metros de eslora largo- por 3 metros de manga -ancho- con tres camas) permitía llevarlo en cualquier camarote o habitáculo del mismo, al ser solo dos los ocupantes, sin tener que ocultarlo a la vista de una forma tan evidente, bajo una trampilla debajo de la cocina.

Tales razones nos llevan a considerar que Evelio conocía de forma suficiente en que consistía el contenido de la carga y que este era sustancia estupefaciente cocaína.

En cuanto a la declaración realizada sobre el momento en que los paquetes conteniendo la sustancia estupefaciente entran en el velero ' DIRECCION000', este procesado manifiesta que le fue en el Puerto de Gan Canaria y que se la llevaron en una zodiak al lugar en que estaba fondeado en la bahía, habiendo conocido a los españoles Rodrigo y Teodulfo en Las Palmas.

Sin embargo en sus declaraciones anteriores manifestó que los citados Rodrigo y Teodulfo eran italianos y que la carga se la entregaron en el mismo puerto dentro de bolsas.

Asimismo manifiesta que ello fue en Mayo de 2008 cuando conoció a ambos, que de allí debía ir a las Azores y se debía mantener durante unos días con su pareja dedicándose a viajar por las islas y de allí viajar a la península. Sin embargo es detenido el día 8 de Octubre más de cuatro meses después.

Ello lleva a considerar carente de verosimilitud tal entrega, en Las Palmas ya que un puerto marítimo importante por su tráfico como es este, es un lugar vigilado, aun cuando sea en la zona de puerto deportivo, lo que nos lleva a considerar como real la recepción de la mercancía en trasbordo de embarcación a embarcación en el mar.

Sobre el lugar, es evidente y lógico que una embarcación cargada con sustancia estupefaciente, no debe dedicarse a realizar viajes de ocio, visitando islas mas o menos lejanas, sino que lo lógico es que se dirija cuanto antes al lugar de desembarco para alijar la carga peligrosa y mucho menos durante mas de cuatro meses viajando por el Atlántico como pretende el acusado Evelio.

Es por ello por lo que se llega a considerar, la posibilidad de que si bien estuvo en Mayo en las Islas Canarias, después realizó el viaje que la Policía manifiesta, pudiendo llegar a Venezuela y de ahí a Las Azores donde es visto por la fuerza policial, y desde donde finalmente viene a la Península.

Viaje realizado con la finalidad de cargar la sustancia estupefaciente en el Caribe o en el Atlántico, ya que de otro modo no se comprende que dos personas, carentes de trabajo según manifiesta en el plenario la coprocesada realicen tan dilatado crucero.

2.- En cuanto a las manifestaciones de la procesada Celia, cabe decir que en cuanto al conocimiento del contenido de la carga por parte de la procesada Celia, el que la misma niega desde su primera declaración, y aun siendo evidente que el viaje realizado no esta al alcance de unas personas que carecen de trabajo según manifestó la misma en su declaración en el juicio oral y que hemos examinado anteriormente; que la sustancia no llega a la embarcación en el Puerto de Gran Canaria en ausencia de la misma.

Resalta de sus declaraciones la razón de su presencia en el barco intervenido, como compañera de Evelio, manifestación que es corroborada por el testimonio del miembro del SVA NUM005.

De ello se desprende que tal presencia obedecía a la normalización del viaje, apareciendo como una pareja que realiza crucero de ocio, con la finalidad de hacer ver que se trata de un viaje normal de dos personas, lo que coincide con lo manifestado por el propio Evelio en su declaración policial ratificada en el Juzgado Instructor, de seguir las instrucciones recibidas de viajar con su pareja hasta las Azores y 'que se dedicaran a viajar por las islas', aparentando un viaje de ocio que asimismo reconoce el procesado Evelio en el plenario.

b) Declaraciones testificales.-

Las declaraciones testificales practicadas en el presente enjuiciamiento cabe indicar que el criterio de valoración que se establece es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en las siguientes sentencias:

' Como es sabido, existen dos formas de obtener conocimiento sobre hechos, que son la constatación directa y la inferencia. Los tribunales, como es obvio, no pueden valerse de la primera, puesto que los hechos sobre que versa el juicio pertenecen siempre al pasado, de ahí que sólo quepa saber de los mismos mediante la prueba. Es decir, a través de lo constatado o percibido por otros, que les llegue a aquéllos, bien por comunicación verbal directa de éstos o por algún otro medio de transmisión. En este sentido no hay prueba directa literalmente hablando, pues el contacto del que juzga con los hechos está siempre mediado por la intervención del tercero a quien se debe la aportación de datos. De manera que los tribunales están siempre obligados a utilizar la inferencia como forma de acceso al conocimiento de lo sucedido en el supuesto objeto de su decisión.

Así las cosas, la posición de la sala ante el resultado de la prueba, dado el carácter de ésta, fue pura y simplemente la normal, esto es, la propia de cualquier caso. Pues tampoco en el supuesto de la prueba de testigos presenciales el juzgador conoce directamente, ni puede renunciar a un atento ejercicio crítico del propio discurrir a partir de los elementos de convicción recibidos por ese medio, ya que la psicología del testimonio ha aportado un amplio material de reflexión, con depurado soporte empírico, que obliga a estar en guardia frente a los riesgos de defectuosa percepción, lagunas de memoria e inevitable reelaboración de los datos que penden sobre la producción del testimonio. STS 22.06.07

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ). Sts 23.01.07

Dicha sentencia recoge la siguiente doctrina jurisprudencial:

' Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 que '... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )'.

Pues bien, en tal sentido se ha de reseñar que de las mismas se desprende en primer lugar, y en cuanto a la actividad desarrollada por los dos procesados, el contenido antes expresado, corroborando los testimonios examinados anteriormente en los términos indicados.

Y en segundo lugar cabe señalar su relato de la intervención de la embarcación y de la forma en como se realiza la entrada y registro en la embarcación conforme a Derecho, con la intervención de la Comisión Judicial del Juzgado de Instrucción num. 3 de Almería.

c) Documental.-

En cuanto a la documental practicada hemos de considerar la relevancia que adquiere la comunicación de la intervención de la embarcación a la Autoridad de Vanuatu lugar de abanderamiento de la embarcación citada.

d) Periciales.-

La prueba pericial practicada en orden a la cualidad y cantidad de las sustancias intervenidas, así como la valoración de la misma, ha sido realizada por peritos de la Administración no siendo discutida de forma material ni sustancial por las partes, por lo que cabe considerar de plena eficacia las mismas.

TERCERO.- Calificación de los hechos.-

Los hechos declarados probados, cabe ser calificados como integrantes del tipo penal previsto en la normativa que se dirá, de un delito contra la salud publica por tráfico de estupefaciente que causa grave perjuicio para la salud (cocaína), que fuera aprehendida en las cantidades y con la composición que ha quedado acreditada, y en el seno de una organización, conforme recogen los arts. 368 inciso primero; 369 nums. 1 2 y 6 y 370 num. 3 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. ,

Ha quedado acreditada pericialmente la calidad de la sustancia intervenida en la actividad desarrollada por los procesados Evelio y Celia consistente en cocaína, considerada como causante de grave perjuicio para la salud recogida en la Convención de Naciones Unidas de 209.12.88, así como la cantidad de substancia intervenida, que asciende a 103'300 Kilogramos con una pureza entre el 69% y el 71%, lo que nos lleva a considerar que concurre la agravante específica de notoria importancia conforme al contenido del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19.10.2001.

En cuanto a la actividad desarrollada por ambos, y respecto de la aplicación de la agravante específica de pertenencia a organización criminal hemos de considerar, conforme a la jurisprudencia del T.S. como tal lo siguiente:

T.S. Sala 2ª de 2 febrero 2006 en la que dice: 'Hemos señalado, entre otras, en la STS núm. 759/2003, de 23 mayo EDJ 2003/80522 , lo siguiente: 'Es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6ª del Código Penal EDL 1995/16398 con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 , según el cual abarca 'todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal', fue seguido por las SSTS N° 937/1994, de 3 de mayo , N° 210/1995, de 14 de febrero y N° 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que 'lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización'. El concepto fue precisado en otras sentencias de esta Sala insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( SSTS N° 797/1995, de 24 de junio , N° 1867/2002, de 7 de noviembre ); una cierta jerarquización (SSTT N° 867/1996, de 12 de noviembre ; N° 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión (SSTT N° 797/1995; N° 867/1996; de 6 de abril de 1998); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( SSTS N° 936/1994, de 3 de mayo ; N° 797/1995 ; N° 867/1996; de 6 de abril de 1998 ; N° 964/1999, de 10 de junio ); el empleo de medios de comunicación no habituales (STS de 8 de febrero de 199 .

La mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos.

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión'.

La STS de16.11.06 , por su parte enseña que:

'Según reiterada doctrina de esta sala, los hechos constitutivos de esta circunstancia de agravación específica de esta figura delictiva (6ª del art. 369 CP, ahora 2ª tras la LO 1515/2003 ) son los siguientes:

1º. Pluralidad de personas que actúan unidas en esa finalidad delictiva del art. 368: codelincuencia como elemento básico.

2º. Para distinguir esta agravación de la mera codelincuencia, se requiere una jerarquización con diferentes papeles encomendados a unos y a otros y alguna subordinación entre ellos, aunque, dado el carácter clandestino propio de la actuación de estos grupos, no haya prueba sobre la concreción de esa subordinación en determinadas personas, falta de concreción que impediría la aplicación de la superagravante del art. 370 (jefes, administradores o encargados), pero no esta del 369.6º .

3º. El mismo concepto de organización o asociación implica una cierta permanencia o voluntad de permanencia. Los adjetivos 'transitorio' y 'ocasional', utilizados en esta norma penal, nos obligan a conceder a este elemento una significación amplia. Desde luego, una codelincuencia en un solo hecho delictivo, y realizada en unas circunstancias que no revelaran la voluntad de continuación en otras actividades criminales de la misma clase, no encajaría en esta agravación específica. Esa permanencia ordinariamente queda de manifiesto por la clase de medios utilizados para delinquir.

4º. Por último, es necesario que el sujeto a quien se pretende aplicar este art. 369.6 forme parte de esa organización o asociación, que se aplica sólo al que perteneciere a ella, no a quien prestara una mera colaboración ocasional. En este sentido se ha pronunciado nuestra sentencia de 31.10.2003

Véanse la sentencia últimamente mencionada y también, entre otras muchas, las de 28.11.2002 , 23.1.2003 , 28.3.2003 , 5.5.2003 y 31.10.2003 .

Por su parte la STS de 5 de Diciembre de 2.006 establece:

'En efecto, es claro que el concepto de organización comporta una modificación cualitativa de la participación de varias personas en el delito, capaz de aumentar su capacidad ofensiva. Los elementos que permiten determinar estas circunstancias son tan variadas como pueden serlo las formas que adopte cada organización. Sin duda entre estos elementos puede figurara la gran cantidad de droga que sea puesta en circulación en cada operación, cuando para ello sea necesaria una distribución de tareas de cierta complejidad. Pero, en todo caso, la comprobación de que probablemente uno de los partícipes tenga una posición directiva y otros una subordinada en la adquisición y la distribución de la droga, aunque se trate de un delito continuado, no es suficiente para equiparar ese conjunto a una organización.

La organización exige la coordinación de diversas actividades individuales de una cierta complejidad en la realización del plan delictivo.

En este sentido, la organización da lugar a un concepto abierto, en el sentido admitido en la doctrina moderna de la autoría y la participación, que permite definirla como la coordinación de la complejidad de la empresa delictiva planificada. Es preciso tener en cuenta en la interpretación del concepto de organización que ya el tipo básico del delito ha unificado todas las formas de cooperación bajo el concepto unitario de autor, que extiende a toda participación la calidad de autoría. La organización, por lo tanto, es, en realidad, una agravante de segundo grado, que requiere una actividad de coordinación semejante a la de una empresa, aunque sea puntual y de pequeña entidad, pero cualitativamente diferenciable de la simple concurrencia de personas en el delito'.

En el presente caso, el procesado Evelio participa en los términos que mas adelante se dira como transportista, con la actividad de trafico de estupefacientes que recoge con su embarcación en un lugar no determinado del Caribe o del Océano Atlántico para su traslado a España a un lugar asimismo determinado (Roquetas de Mar-Almería), lo que genera una conexión con la recepción y con la entrega de la mercancía en lugares previamente establecidos y que son aceptados por estos, integrándose en la actividad organizada.

No sucede lo mismo respecto de la procesada Celia, ya que esta viene siendo acusada como cómplice lo que determina la improcedencia de la aplicación a la misma de tal agravante especifica de organización, máxime cuando, se determinara en su momento, su participación lo fue a los efectos de dar cobertura de pareja en vacaciones, al coimputado.

Por último y en cuanto a la agravante específica planteada por la acusación publica en el sentido de ser de aplicación al caso que nos ocupa la prevista como de extrema gravedad contenida en el artº 370 num. 3 del Código penal, cabe decir, que la utilización de embarcación como medio de transporte específico impone su aplicabilidad.

Concurren pues los elementos integradores del tipo penal.

CUARTO.- Autoria y participación-A) En el presente caso, procede considerar al procesado Evelio respecto del delito indicado previamente como autor, de conformidad con el contenido del artº 28 pfº 1º del Código Penal, conforme a lo establecido en los hechos declarados probados en esta resolución conforme a las diligencias de prueba valoradas anteriormente, en base a:

Evelio es la persona titular de la embarcación en la que se encuentra la sustancia intervenida, que patroneaba la misma en el momento de la intervención, que recepcionó el cargamento, que lo oculto en la sentida bajo la cocina y que iba a percibir por tal trabajo la cantidad declarada de 45.000 €

La manifestación exculpatoria que realiza este procesado en el sentido de que desconocía el contenido de los paquetes recibidos ha sido examinado anteriormente en el fundamento sobre la valoración de la prueba, razonamiento que damos por reproducido y que nos llevo y lleva a establecer como acreditado el pleno conocimiento de este procesado en el ilícito que nos ocupa.

B) Respecto de la procesada Celia, se ha de partir del hecho de que la misma viene siendo acusada en concepto de cómplice del anterior.

La complicidad en este tipo de delitos ha sido examinada y determinada en contraposición con la autoria, por la jurisprudencia entre otras en la STS 26.11.2007 que establece:

' En efecto, como es notorio, la amplitud de la conducta tipificada en el art. 368 del Código Penal - derivada de la diversidad de los verbos nucleares del tipo- ofrece serias dificultades, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, para admitir la figura de la complicidad en esta clase de comportamientos; pues, como ha puesto de manifiesto con reiteración la jurisprudencia, el legislador ha adoptado en la redacción de este tipo penal un concepto extensivo de autor que, en principio, excluye las formas accesorias de participación, de modo que sólo en supuestos verdaderamente excepcionales se llega a la mera complicidad, que ha sido apreciada únicamente en casos de colaboración mínima (v. SS. TS de 14 de junio de 1995 , 28 de enero de 2000 y de 30 de marzo de 2004 ). En el presente caso, es evidente que el conocimiento por parte de este acusado del objeto del viaje hace que el transporte de la droga en el vehículo que él conducía constituya en sí mismo un acto propio de la autoría de este delito. Por lo demás, tanto desde la perspectiva de la doctrina de los bienes escasos, como desde la del dominio del hecho, es patente igualmente que la conducta llevada a cabo por este acusado excedería, en cualquier caso, de los angostos límites de la complicidad; de modo especial, si se tiene en cuenta que entre las conductas penalmente típicas se encuentran todas aquellas que supongan un favorecimiento o una facilitación dolosos del consumo ilegal de drogas.

La STS 14.2.2008 por su parte en orden a la complicidad en este tipo delictivo, establece:

'Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, la aplicación de tal art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987 , 30.5.1991 , 14.4.1992 , 21.3.1995 , 9.7.1997 , 27.4.1999 , y las números 1184/2000 , 1638/2000 , 2459/2001 , 1991/2002 , 11/2005 , 198/2006 y 909/200 , entre otras muchas.

Y las mas recientes como STS 17/2/2009.-

'Siendo así la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93 , acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95 , conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97 , mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7 , llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11 .

La STS 5/3/2009.-

Una de las teorías más aceptada para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Y por último la STS 18/3/2009.-

Una de las teorías más aceptada para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Es evidente que la conducta descrita en los hechos probados y realizada por Celia puede ser encuadrada en la figura de la complicidad conforme a la reiterada jurisprudencia citada, ya que su participación no excede del 'favorecimiento del favorecedor' indicados.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la defensa de Celia se pronuncia en este punto, en el sentido de considerar la eximente del artº 20.5 del Código Penal por haber obrado esta procesada en estado de necesidad. Proponiendo subsidiariamente a la anterior la concurrencia de la atenuante del artº 21.1 por la misma causa.

Sin perjuicio de considerar que la parte no motiva suficientemente en qué consiste el estado de necesidad alegado, se ha de señalar que las situaciones de apremiante estado de necesidad o de estrechez económica no se consideran como tales al no ser igual o inferior el mal causado al que se quería evitar ( STS de 25.5.99 y 29.11.04) ni ser admisible la penuria económica como tal dados los graves perjuicios que se causan a la masa social ( STS 24.1.2000).

Todo ello en aras de la alegada indirectamente estrechez económica, por lo que sin que conste alegada otra causa o motivo directa o indirectamente, nos lleva a desestimar tal pretensión tanto como eximente como la subsidiaria de atenuante formulada.

SEXTO.- Individualización de las penas.-En el presente caso la calificación de los hechos como constitutivos, de un delito contra la salud pública, del artº 368 inciso primero del Código Penal, por tratarse de tráfico de estupefaciente que causa grave perjuicio para la salud (cocaína), en relación con el artº 369 3 y 6 del Código Penal, en cantidad de notoria importancia, en el marco de organización criminal,

Atendiendo a la pena prevista en la normativa citada, y al grado de participación de los procesados, procede imponer a:

I.- Evelio, como autor responsable de un delito de trafico de drogas que causan grave daño para la salud, en cantidad de notoria importancia, como integrante de organización delictiva y con la agravante de extrema gravedad a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 3.450.500.-€.

Asimismo procede imponer la de multa de 3.450.000.- € en aplicación del ultimo párrafo del artº 370 del Código Penal.

Dicha pena se aplica en tal extensión atendiendo a la pena base y a las agravantes específicas que concurren y a la genérica indicada, que partiendo de la pena de 3 años a 9 años, en su grado superior en atención a dichas agravantes especificas y en .el mínimo de este.

En cuanto a la multa impuesta es acorde con la petición del Ministerio Fiscal la valoración efectuada y el importe de la misma fijado en la normativa antes dicha..

II.- Celia como cómplice de un delito de trafico de drogas que causan grave daño para la salud, en cantidad de notoria importancia, y con la agravante específica de extrema gravedad a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 1.300.000.-€.

Dicha pena se aplica en tal extensión atendiendo a la pena base y a las agravantes específicas que concurren que partiendo de la pena de 3 años a 9 años, en su grado superior en atención a dichas agravantes especificas. Y en consideración al grado de participación y al contenido del artº 63 del Código Penal con rebaja de un grado se llega al mínimo indicado.

Asimismo procede imponer la de multa de 1.300.000- € en aplicación del ultimo párrafo del artº 370 del Código Penal

Las penas de multa son proporcionales a la rebaja antes indicada dado el grado de participación de esta procesada.

Asimismo procede imponer las accesorias correspondientes a las penas impuestas, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.-Que procede el comiso de los efectos intervenidos.

OCTAVO.-Con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, los acusados deben satisfacer las costas del proceso, que se imponen proporcionalmente.

VISTOS los preceptos citados y demás aplicables,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa:

I.- Evelio, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública por trafico de drogas con las agravantes específicas descritas a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION y sendas multa de 3.450.500 €.

II.- Celia como responsable en grado de cómplice de un delito ya definido contra la salud publica por trafico de drogas con las agravantes específicas descritas, a la pena de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y sendas multas de 1.300.000.-€.

El tiempo que los procesados hayan estado en prisión en la presente causa les será abonado a efectos de cumplimiento conforme a lo previsto en el artº 78 del Código Penal.

Asimismo procede imponer a cada uno de ellos las accesorias correspondientes a las penas impuestas, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de condena.

Igualmente los procesados deben satisfacer las costas del proceso, que se imponen proporcionalmente.

Se procede el comiso de los efectos intervenidos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fé