Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 238/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ

APELACIÓN ROLLO Nº238/09

origen : Procedimiento Abreviado Nº307/09 (JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº121/09 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº3 DE SANLUCAR DE

BARRAMEDA).

S E N T E N C I A nº2/2010

En la ciudad de Cádiz a 12 de enero de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el procurador señora Clara García Agulló Fernández y asistido del letrado señor Antonio García León y en concepto de apelado el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20 de agosto de 2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carlos Ramón , como autor de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON EMPLEO DE INSTRUMENTO PELIGROSO y DOS FALTAS DE LESIONES, a las penas de : TRÈS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SURAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, por el delito, Y DIEZ DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE A CUMPLIR EN CENTRO PENITENCIARIO por cada una de las faltas, más el pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida, y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO El acusado recurre la sentencia de instancia con fundamento en error en la apreciación de la prueba. No obstante, el apelante no cuestiona el factum de la sentencia en relación con el iter comisivo de los hechos, que acepta en su integridad. Lo que realmente constituye el motivo de discrepancia con la sentencia radica en el ánimo que guió la acción del acusado que entiende el recurrente está claramente disociado hasta el punto de que es razonable considerar, vistos los antecedentes fácticos de las relaciones entre autor y víctimas del robo con intimidación por el que fue condenado y la personalidad anómala del acusado, que no es predicable un ánimo de lucro recayente sobre el objeto expuesto para la venta en el ultramarinos que regentaban las víctimas que el acusado cogió del mostrador ni para la depredación de dicho objeto ni para la huida del autor consigo es razonable aparejar el empleo de violencia ni intimidación en las víctimas, sólo predicable, a juicio del recurrente, este modus operandi, del dinero que contenía la caja registradora del establecimiento, del que no consiguió apoderarse ante la resistencia de los propitarios, emprendiendo la huida con el objeto que había cogido del mostrador, en concreto un batido. Sobre este argumento, entiende el recurrente que el robo con intimidación quedo en grado de tentativa y no en grado consumado.

SEGUNDO.- La Sala ha de aceptar las tesis expuestas por el recurrente. Y es que el supuesto sometido a consideración de la Sala no deja de presentar llamativas peculiariades que permiten en este caso disociar con claridad la voluntad del sujeto activo y el ánimo que guió su acción distinguiendo las acciones de apoderamiento realizadas, aún en simultaneidad de acción, pero claramente discernibles al concurrir elementos de poderosa convicción que avalan dicha solución.

El factum describe que el acusado penetró en un establecimiento de ultramarinos y cogió un batido que se encontraba en un expositor y con él se dirigió hacia la caja. Un vez allí, se le acercó uno de los hermanos que regentan el negocio preguntándole si deseaba algo más, respondiendo el acusado que también quería el dinero de la caja registradora y, sin solución de continuidad, esgrime dos tenedores que llevaba consigo y con ellos se avalanza contra la víctima, causándole heridas, para seguidamente meterse por dentro del mostrador en dirección a la caja registradora, no logrando su propósito ante la oposición del otro hermano, que había acudido en defensa del primero, resultando también herido, ?dándose el acusado a la fuga con el batido en su poder.

El juez de instancia apreció un robo con violencia en grado consumado. Ciertamente, es de todos conocido que basta la disponibilidad potencial mínima sobre alguno o algunos de los objetos depredados para que se pueda apreciar la consumación. Sin otros aditamentos , estaríamos deacuerdo con la solución del juez de instancia al factum antedicho.

Sin embargo, existen elementos fácticos probados en virtud de las testificales de los propios hermanos víctimas del hecho que vendrían a avalar la solucíón ya avanzada. En efecto, ambos coincidieron en el acto del plenario en sus testificales que ya conocían de antes al acusado y que, en muchas ocasiones, le habían fiado objetos y productos, que era una práctica habitual, pues bien el propio acusado, bien familiares del mismo, posteriormente, abonaban dichos productos con la paga que percibía el acusado. Teniendo en cuenta el escasísimo valor económico del batido que llevó consigo el acusado, con tales antecedentes, es cierto que no se evienció una voluntad expresa ni tácita de los propietarios de llevar consigo el batido el acusado sin abonar antes el precio pero, al menos en base al principio in dubio pro reo, nada obsta a considerar que, también en este caso, hubiera concurrido ex ante una voluntad presunta favorable a fiar el producto. Pero, en todo caso, entendemos que no sería proporcionado ni respetuoso con el principio de legalidad penal introducir como parte integrante del iter comisivo del robo con violencia, con los efectos consumatorios postulados en la instancia, la acción antecedente de coger un batido del expositor, lo que más razonable parece enmarcarse en simple relación de simultaneidad con los actos que verdaderamente cualifican el robo con violencia, esto es, el intento de obtención del dinero de la caja registradora pero sin existir una clara relación de causa- efecto entre la obtención definitiva de dicho objeto y la forma comisiva violenta . A dicha conclusión contribuye poderosamente la anómala personalidad del acusado como seguidamente se explicará.

Conviene recordar que la acción nuclear del robo con intimidación y/o violencia existe un control y vigilancia personal por el propietario sobre sus bienes y que el infractor debe vencer, de lo que se deriva un desapoderamiento violento mientras que en otras figuras, como el hurto, la acción es de aprehensión de lo que está a la mano sin existencia de vigilancia dispuesta por el propietario por lo que el infractor no debe vencer ninguna resistencia de aquél, que de existir, convertiría el hecho en robo con violencia. -STS de 16 de septiembre de 1998 -. Son el furtivismo y clandestinidad propios del hurto en la conducta del acusado, mientras que en el robo violento es necesario que se haya accedido al objeto depredado «con empleo de» violencia o intimidación, o para lograr la disponibilidad de la cosa, pues dicha violencia ha de ser instaurada precisamente con la finalidad de vencer la resistencia del propietario o poseedor, lo que debe ser abarcado por el dolo del autor.

Es razonable considerar que, con los antecedentes vistos, suprimido mentalmente el episodio relativo al intento de sustracción del dinero de la caja registradora, el acusado no hubiera empleado violencia para desapoderar a los propietarios del objeto del expositor ni vencer su resistencia a su obtención, siendo lo más razonable que se hubieran arbitrado las prácticas habituales de fiar productos al acusado, como así lo avala el escaso valor del objeto, la inexistencia de declaración alguna de ninguno de los hermanos contraria a fiar dicho producto en aquél momento, la inexistencia de antecedentes pasados acreditativos de una voluntad contraria a su continuidad de parte de los propietarios, quienes incluso vinieron a declarar que en ocasiones le habian regalado cosas por pura liberalidad o caridad, y que todo el episodio violento arranca desde el momento en que el acusado exige el dinero de la caja registradora. Ello pone en seria duda que el ánimo de lucro pueda ser razonablemente proyectado sobre la acción consistente en tomar el objeto en cuestión del expositor.

Ninguna de estas consideraciones serían posibles sin tener en cuenta la personalidad del acusado, aquejado de trastorno disocial de la personalidad y trastorno del comportamiento secundario al consumo de tóxicos aunque sin dianóstico comprobado de esquizofrenia paranoide ni haber constancia de sufrir en el momento de los hechos un trastorno psicótico agudo ni estar bajo los efectos de estupefacientes. No podemos dejar de valorar el trastorno disocial, al menos, como indicio de una personalidad imprevisible o inestable, proclive, como define la propia forense para este tipo de trastornos, a comportamientos impulsivos y agresivos -f.110- de poca reflexión, presentando, además el acusado en este caso, como dato no deseñable, ideas delirantes de perjuicio que, por su poca estructuración, hicieron poco determinado o específico un posible diagnóstico de esquizofrenia -f111- pero que no deja ahondar sobre lo mismo, un discurrir irreflexivo y fuertemente impulsivo, habiendo cumplido condena anterior en psiquiátrico penitenciario, motivo suficiente para salvar la aparente incongruencia y extrañeza del comportamiento del acusado, pieza angular sobre la que gravita sin duda la solución propiciada por la Sala, en circunstancias normales, poco viable.

TERCERO.- Consecuentemente, se estima el recurso quedando los hechos definitivamente calificados como robo con violencia del art. 242.2 del CP en grado de tentativa con rebaja de la pena en un grado e imponiéndose en dos años y medio de prisión en aplicación de los arts 16, 62 y 66 del Cp , sin que quepa la rebaja en dos grados teniendo en cuenta el peligro importante para la integridad física de las víctimas inherente al intento, visto el tipo de arma utilizado al tratarse de un arma punzante que, además, llegó a causar heridas a las víctimas, lo que evidencia que, de haber afectado a otras zonas más vulnerables, como la zona ocular, las consecuencias podrían haber sido peores, heridas localizadas, además, en zona maxilar derecha y en región media del labio inferior, esto es, en rostro.

Se declaran de oficio las de esta alzada.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº3 de Cádiz en fecha de 20 de agosto de 2009 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de apreciar en grado de tentativa el delito de robo con violencia con empleo de instrumento peligroso imponiendo la pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL EL TIEMPO DE LA CONDENA y manteniendo el resto de pronunciamientos y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.