Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 3/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SANTANDER

SENTENCIA: 03002/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO PO NUM.3/09

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A NUM. 2-10

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Luis López del Moral Echeverría

Doña María Rivas Díaz de Antoñana

Don Ernesto Sagüillo Tejerina

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En la ciudad de Santander, a diecinueve de enero de dos mil diez.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público el presente Sumario seguido con el núm. 1/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de nº 5 de Torrelavega, Rollo de Sala núm. 3 de 2009, por un presunto delito de asesinato en grado de tentativa, y por presunto delito de tenencia ilícita de armas contra Vicente , con DNI nº NUM000 , nacido en Torrelavega (Cantabria) el día 10 de Agosto de 1969, hijo de Gonzalo y María Jesús, en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de marzo de 2008, con domicilio en Torrelavega, CALLE000 número NUM001 , NUM001 NUM002 , quien ha sido defendido por el letrado D. Alberto Vela García y representado por la Procurador Sra. Mendiguren Luquero; y contra Juliana , con DNI nº NUM003 , nacida en Torrelavega (Cantabria) el día 25 de mayo de 1973, hija de Manuela y Ángel, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 16 de marzo hasta el 28 de abril de 2008, sin antecedentes penales, con domicilio en Torrelavega, DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 NUM006 , quien ha sido defendida por el Letrado D. César Pellón Sierra y representada por la Procurador Sra. Puente Galache.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Isaac , representado por la Procurador Doña Virginia Pardo del Olmo Saiz y asistido del Letrado D. Andrés Arévalo Pérez-Fontán.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don José Luis López del Moral Echeverría.

Antecedentes

PRIMERO: La causa ahora enjuiciada se inició como Diligencias Previas núm. 428/2008 por el Juzgado de Instrucción indicado en virtud de atestado policial. Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, por Auto de fecha 3 de febrero de 2009 se acordó la continuación del procedimiento por los trámites del Sumario, y tras el procesamiento de los imputados con fecha 16 de marzo de 2009, se acordó la conclusión del mismo mediante Auto de 2 de abril de 2009 emplazando a las partes ante esta Audiencia Provincial .

Con fecha 19 de agosto de 2009 se dictó por esta Sala auto confirmando el del Instructor declarando terminado el sumario, y dando traslado de la causa a las partes para calificación.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del Código Penal .

Estimó autores criminalmente responsables del delito de asesinato intentado a Vicente y a Juliana sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y del delito de tenencia ilícita de armas a Vicente , interesando la imposición de las penas siguientes:

-Por el delito de asesinato en grado de tentativa, procede imponer a cada uno de ellos la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta con prohibición de aproximarse al perjudicado durante un plazo de quince años. Se impondrá además a Juliana la pena de privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena privativa de libertad respecto de la hija menor de edad habida de su relación matrimonial con Isaac .

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Vicente la pena de quince meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Igualmente solicitó que los acusados abonaran las costas procesales a razón de 2/3 de las mismas por parte de Vicente y de 1/3 de las mismas por Juliana .

Ambos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Isaac en 12.000 euros por los días en que tardó en curar de sus lesiones y en 60.000 euros por las secuelas y daño moral producido, incrementándose dichas cantidades en el interés legal. Igualmente deberá indemnizarse al Servicio Cántabro de Salud en 865 euros.

La acusación particular efectuó la misma calificación de los hechos que el Ministerio Fiscal si bien interesó la imposición a los procesados de las siguientes penas:

-Por el delito de asesinato en grado de tentativa, procede imponer a cada uno de ellos la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta con prohibición de aproximarse al perjudicado durante un plazo de quince años. Se impondrá además a Juliana la pena de privación de la patria potestad durante el tiempo de la condena privativa de libertad respecto de la hija menor de edad habida de su relación matrimonial con Isaac .

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, a Vicente la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Igualmente solicitó que los acusados abonaran las costas procesales a razón de 2/3 de las mismas por parte de Vicente y de 1/3 de las mismas por Juliana , incluyendo las de la acusación particular.

Ambos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al perjudicado Isaac en 14.000 euros por los días en que tardó en curar de sus lesiones y en 70.000 euros por las secuelas y daño moral producido, incrementándose dichas cantidades en el interés legal. Igualmente deberá indemnizarse al Servicio Cántabro de Salud en 865 euros.

TERCERO: Las defensas de los procesados mostraron su disconformidad con la calificación fiscal y de la acusación particular al estimar que los hechos por los que se siguen las presentes diligencias no son imputables a sus defendidos, interesando por ello la libre absolución de los mismos.

CUARTO: Celebrado el juicio ambos procesados reconocieron los hechos y su participación en los mismos en los términos descritos por los respectivos escritos de acusación. Ante este reconocimiento las acusaciones y las defensas renunciaron a la práctica del resto de la prueba propuesta en sus escritos de calificación provisional.

Tras ello y después de dar por reproducida la prueba documental, las partes modificaron sus conclusiones en el siguiente sentido:

- El Ministerio Fiscal modificó a la conclusión quinta de su escrito de acusación en el sentido de interesar la imposición a Vicente por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de siete años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse al municipio donde resida el perjudicado por un plazo de diez años. Igualmente interesó la imposición de la pena de doce meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Respecto de Juliana interesó la imposición, por el delito de asesinato en grado de tentativa, de la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho de patria potestad respecto de su hija menor de edad habida de su relación con Isaac por tiempo de diez años.

- Por la representación de Isaac se realizó la misma modificación que la anunciada por el Ministerio Fiscal.

- Por las defensas de los respectivos procesados se modificaron las conclusiones efectuadas con carácter provisional en el sentido de admitir expresamente los hechos, participación y calificación jurídica contenida en los escritos de acusación en su redacción definitiva.

Concedida la palabra en último término a los acusados, los cuales reiteraron que se mostraban conformes con los hechos y nueva calificación realizada por las acusaciones, se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

Apreciando la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara probado que Juliana y Vicente , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantenían una relación afectiva análoga a la matrimonial y convivían en el piso NUM005 NUM006 del nº NUM004 de la DIRECCION000 de Torrelavega.

Juliana deseaba obtener la custodia de su hija menor Isabel habida de la relación sentimental mantenida anteriormente con Isaac , custodia que había quedado atribuida a su padre desde el año 2006 en que ambos se habían separado de mutuo acuerdo y así lo habían pactado en convenio regulador aprobado judicialmente. Para ello interpuso la correspondiente demanda de modificación de medidas derivadas de la separación en el mes de enero de 2008, oponiéndose a la misma el padre de la menor en escrito presentado al efecto en el Juzgado.

Conocida esta oposición por Juliana y Vicente , tomaron de común acuerdo la decisión de poner fin a la vida de Isaac , urdiendo un plan para llevar a cabo su propósito aprovechando un momento en que el padre y la madre hubieran de mantener un encuentro para dar cumplimiento al régimen de visitas de la menor conforme a lo judicialmente aprobado.

A tal efecto, en ejecución de lo planeado, Juliana se citó con Isaac en la Plaza del Sol de Torrelavega sobre las 22'00 horas del día 15 de marzo de 2008, a fin de que entregase a aquella su hija menor, llevándola el padre hasta el lugar acordado y dejando a la niña con su madre.

Antes de despedirse de su hija, Isaac pidió para su hija un refresco en un bar y esperó en su compañía hasta que lo consumió, momento que Juliana aprovechó para llamar por teléfono, sobre las 22'15 horas, a Vicente e indicarle que Isaac había acudido a la cita.

Juliana repitió la llamada a Vicente sobre las 22'29 horas para advertirle de que Isaac estaba a punto de salir del bar en que se encontraban.

Tras despedirse Isaac de Juliana y de su hija se marchó caminando por la calle Berta Perogordo, siendo seguido por Vicente que se encontraba esperando su salida tras la advertencia de la mujer. En un momento dado, Vicente tocó el hombro de Isaac y le dijo "te traigo un regalo", volviéndose y recibiendo un disparo efectuado por Vicente cerca del rostro de Isaac con una pistola del calibre 7'65 mm. El disparo hizo blanco en la víctima pero no acabó con su vida, razón por la cual Vicente volvió a accionar la corredera del arma con el fin de realizar un segundo, sin que lograra su propósito al quedar el cartucho encasquillado en el acceso a la recámara del arma. Ante la interrupción de la pistola, Vicente optó por abandonar el lugar llevándose el arma y haciéndola desaparecer.

Como consecuencia del disparo efectuado sobre el rostro de Isaac se le produjo un orificio de entrada en la región malar izquierda, con orificio de salida a nivel cervical posterior derecho, con fracturas del hueso del cráneo y de la mandíbula izquierda, habiendo precisado de ingreso hospitalario durante cuatro días en que fue atendido por el Servicio de Cirugía Maxilofacial del centro sanitario, proporcionándosele el correspondiente tratamiento farmacológico y ortopédico. De las lesiones causadas tardó en curar 202 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas las siguientes: artrosis postraumática a nivel cervical por fractura de la primera vértebra cervical; hipoestesia a nivel mentoniano; pérdida de dos piezas dentarias derivada del compromiso vascular, cicatriz de 1 cm visible en región malar izquierda con signos de tatuaje, y otra en la región cervical posterior derecha del mismo tamaño.

Por la asistencia sanitaria prestada a Isaac se han generado unos gastos al Servicio Cántabro de Salud por importe de 865 euros.

El arma utilizada por Vicente para la ejecución del hecho era apta para percutir proyectiles de calibre 7'65 milímetros con blindaje cobrizado y núcleo de plomo.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba: Los hechos que se declaran probados se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los procesados que admitieron la realidad de su participación en los hechos tal y como fueron relatados por el Ministerio Fiscal y acusación particular en sus respectivos escritos de calificación. También se deducen de toda claridad de la documental incorporada a la presente causa y dada por reproducida en el acto del juicio oral cuyo contenido ha sido asumido expresamente por las defensas de los procesados que igualmente se han mostrado conformes con el relato de hechos y calificación jurídica de los escritos de acusación, renunciando a que dicha prueba se sometiese a contradicción en el acto del plenario.

SEGUNDO.- Calificación Jurídica: Los hechos que se declaran probados se estiman constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal .

Del primer delito se reputa autor por autoría directa a Vicente , quien también lo es del delito de tenencia ilícita de armas.

Del delito de asesinato en grado de tentativa se reputa autora criminalmente responsable por cooperación necesaria a Juliana conforme a lo preceptuado en el artículo 28 del Código Penal .

La primera afirmación que debe razonar este Tribunal es la de que considera a ambos procesados coautores del delito de asesinato en grado de tentativa. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene declarado a este respecto -Sentencias de 24 de marzo de 1998 y 10 de octubre y 9 de diciembre de 2004 , entre otras- que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevar a efecto la ejecución del delito, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2005 , subraya, además de la nota de la «decisión conjunta de los autores», la necesidad de que entre los coautores no aparezca una nota de subordinación de alguno de ellos, lo cual permitiría aportar su aportación en la complicidad.

No cabe duda que los hechos enjuiciados constituyen un supuesto de coautoría respecto del delito de asesinato intentado pues, como tienen expresamente admitido los procesados, ambos de común acuerdo urdieron un plan que llevaron a la práctica para acabar con la vida de la víctima, asumiendo Vicente el papel de ejecutor material de la acción y Juliana el de cooperadora necesaria para su perpetración. Esta cooperación se concretó en la acción de concertar un encuentro con la víctima y en la posterior información detallada de los movimientos de la misma que iba facilitando a Vicente a través de un teléfono móvil, ello con la exclusiva finalidad de que este pudiera ejecutar con facilidad la acción que pretendía acabar con la vida de Isaac .

Reiteramos que esta dinámica comisiva ha sido expresamente admitida por los procesados en el acto del juicio, mereciendo los hechos la calificación de delito de asesinato en grado de tentativa -y no de homicidio- por cuanto la acción se ejecuta de forma alevosa, circunstancia que califica el asesinato y que exige, además de la concurrencia de un primer elemento normativo que se cumplirá si se acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; la de un segundo elemento instrumental que consiste en que la conducta del agente se enmarque en un actuar que asegure el resultado sin riesgo para su persona y que puede consistir en los modos o formas de alevosía proditoria o traicionera, sorpresiva o por desvalimiento; y, por último, un elemento culpabilístico consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

Concurre la alevosía en el presente supuesto por cuanto ambos procesados conciertan la ejecución de un plan de actuación tendente a sorprender a la víctima cuando esta haya dejado a su hija menor en compañía de la madre biológica y transite en solitario por una calle de la localidad de Torrelavega. Se asegura la ejecución del plan criminal mediante la detallada información de movimientos proporcionada por Juliana a Vicente , y además, por el relevante hecho de utilizar el ejecutor material un arma de fuego de calibre 7'65 milímetros cuya potencia letal resulta evidente. El disparo se dirige además al rostro de la víctima, a una distancia próxima al contacto, tras llamar a la misma para que se volviese, produciéndose el impacto del proyectil con una trayectoria que, por fortuna, no interesó ningún elemento anatómico cuya lesión resultase incompatible con la vida. El procesado intentó no obstante volver a amartillar el arma y realizar un nuevo disparo, pero la misma se encasquilló, siendo esta la única causa por la que no consiguió consumar el propósito criminal para cuya ejecución se había concertado con Juliana .

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurren en el presente supuesto ni han sido alegadas por las partes.

CUARTO.- Penalidad.

Procede imponer a Vicente , por cada uno de los delitos cometidos, las siguientes penas:

- Por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse al municipio donde resida Isaac por término de diez años.

- Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión y privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Y procede imponer a Juliana por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de seis años de prisión y prohibición de aproximarse al municipio donde resida Isaac por término de diez años. Igualmente se le imponen las penas accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad, así como la de inhabilitación especial para el derecho de patria potestad de su hija menor Isabel por igual tiempo.

La determinación de tales penas resulta de la aplicación conjunta de los artículos 139.1, 16 y 62 del Código Penal en cuanto al delito de asesinato intentado, y del artículo 564.1 , respecto del delito de tenencia ilícita de armas, todos ellos en relación con los artículos 56.2º y 3º y 57 del Código Penal .

En cuanto a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, la relación del hecho criminal enjuiciado con la pretensión de obtener la custodia de la menor Isabel ha sido expresamente admitida por la procesada Juliana , siendo así que procede la imposición de dicha pena accesoria con la misma duración que la privativa de libertad.

Este Tribunal acoge la petición de penas contenida en los respectivos escritos de acusación rebajando en un grado la pena impuesta a Vicente por el delito de asesinato intentado y en dos grados a Juliana por su cooperación necesaria a la ejecución del mismo, todo ello por aplicación del artículo 62 del Código Penal .

Obviamente no puede rebajarse la pena en dos grados respecto de Vicente habida cuenta del evidente peligro de que el intento de dar muerte a la víctima se materializase, tratándose sin duda de una tentativa acabada. Se aprecia que no concurre en la persona de Juliana el dolo renovado que se puso de manifiesto en la conducta del ejecutor material cuando, tras el primer disparo, persiste en su idea criminal e intenta realizar un segundo que no logra efectuar por interrumpirse el arma. Esta diferencia en la dinámica comisiva justifica igualmente el distinto trato en cuanto a la rebaja de la pena en dos grados respecto de la mujer, si bien determinándola en una duración muy próxima al límite máximo de la misma una vez realizada la rebaja.

Así resulta que la pena correspondiente al delito de asesinato intentado tendría un límite superior de quince años y un límite inferior de siete años y seis meses -tras la rebaja en un grado- y, tras la nueva reducción en un grado respecto de la procesada, la duración de la pena resultante sería de tres años y nueve meses a siete años. Entiende este Tribunal ajustada a la gravedad de los hechos determinar la pena correspondiente a dicho delito en la duración solicitada por las acusaciones de siete años y seis meses para Vicente (límite mínimo de la pena inferior en grado) y de seis años para Juliana (duración próxima al límite máximo de la pena inferior en dos grados).

La imposición de la pena de prohibición de aproximación al municipio donde resida Isaac por término de diez años ha sido solicitada en el acto del juicio por ambas acusaciones, resultando conforme con lo dispuesto por el artículo 57 del Código Penal tanto en cuanto a su naturaleza como respecto de su duración.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 , la pena señalada al mismo es la de prisión de uno a dos años, debiendo imponerse en su mínimo legal por así haberlo solicitado expresamente las acusaciones.

QUINTO.- Responsabilidad Civil. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Vicente y Juliana , indemnizarán conjunta y solidariamente al perjudicado Isaac en doce mil euros (12.000 €) por los días en que tardó en curar de sus lesiones y en sesenta mil euros (60.000 €) por las secuelas y daño moral producido. Indemnizarán igualmente al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de ochocientos sesenta y cinco euros (865 €) por la asistencia sanitaria prestada al lesionado.

La determinación de tales indemnizaciones ha sido expresamente admitida por los obligados a su pago y deriva de los partes de asistencia sanitaria y de sanidad médico forense. En cuanto al daño moral, también se ha admitido su existencia y la cuantificación de su indemnización. Lo mismo cabe decir respecto de los perjuicios acreditados por el Servicio Cántabro de Salud que han sido asumidos por los procesados, reconociendo legitimación a las acusaciones para reclamarlos en el presente proceso.

SEXTO.- Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas a los condenados conforme preceptúa el artículo 240 de dicho texto legal y el artículo 123 del Código Penal .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión y prohibición de aproximarse al municipio donde resida Isaac por término de diez años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos condenar y condenamos a Juliana , como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de seis años de prisión y prohibición de aproximarse al municipio donde resida Isaac por término de diez años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la patria potestad respecto de su hija menor Isabel durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

Dichos condenados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Isaac en doce mil euros (12.000 €) por los días en que tardó en curar de sus lesiones y en sesenta mil euros (60.000 €) por las secuelas y daño moral producido. Indemnizarán igualmente al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de ochocientos sesenta y cinco euros (865 €) por la asistencia sanitaria prestada al lesionado.

Se impone el pago de las costas procesales a los condenados, incluidas las de la acusación particular, debiendo abonarse 2/3 partes de las mismas por Vicente y 1/3 parte de las mismas por Juliana .

Abónese a los condenados el tiempo sufrido en situación de prisión provisional.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.