Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 366/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00002/2010

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 366/2009

Procedimiento Abreviado: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 229/2008

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 2/10

Ilmos.Sres.Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

En Santiago de Compostela, a tres de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO y DON JOSÉ GÓMEZ REY, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 366/2009 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 29/4/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 229/2008 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 17/2007 instruido por el Juzgado nº 3 de Instrucción de Ribeira, que versa sobre delito de injurias y otros; y en el que son parte, como apelantes DON Luis Alberto , con DNI. n° NUM000 , con domicilio en Abanqueiro, DIRECCION000 n° NUM001 de Boiro, bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de Evaristo Nogueira Pol y DOÑA Ascension , con el mismo domicilio, representación y defensa; y como apelado DON Cayetano , con DNI. n° NUM002 , con domicilio en el lugar de DIRECCION001 n° NUM003 de Boiro, bajo la representación procesal del Procurador D. Rafael Mario Trigo Trigo y con la defensa letrada de D. Miguel Ángel Sánchez Campos; siendo también partes en el proceso el MINISTERIO FISCAL; DOÑA Sandra , con DNI. n° NUM004 , con domicilio en el lugar de DIRECCION001 n° NUM003 - NUM005 de Boiro, bajo la representación procesal de la Procuradora Da. Raquel Ceinos Real y bajo la defensa letrada de Da. Carmen Fachado Fuentes; DON Leon , con DNI. n° NUM006 , con domicilio en DIRECCION002 n° NUM007 , DIRECCION003 , Boiro, bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de Evaristo Nogueira Pol; DOÑA Encarna , con DNI. n° NUM008 , con domicilio en DIRECCION004 n° NUM009 de Boiro, bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de Evaristo Nogueira Pol; y DON Jesús Carlos , con DNI. n° NUM010 , con domicilio en DIRECCION004 n° NUM001 de Boiro, bajo la representación procesal del Procurador D. Victorino Benjamín Regueiro Muñoz y con la defensa letrada de Evaristo Nogueira Pol; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo al acusado Sandra , Cayetano , Luis Alberto , Leon , Encarna y Jesús Carlos de los delitos que inicialmente se les imputaba, declarando las costas de oficio".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de DON Luis Alberto y DOÑA Ascension se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso la representación de DON Cayetano .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El recurso de la acusación particular ejercida por DON Luis Alberto y DOÑA Ascension se ciñe a la imputación al acusado DON Cayetano del envío de mensajes al teléfono móvil de DON Luis Alberto que se dicen injuriosos o amenazadores. La sentencia apelada expresamente señala que no hay prueba de que el acusado hubiera remitido los referidos mensajes y, tras analizar su contenido, entiende que carecen en todo caso de relevancia jurídico-penal.

Sin la apreciación de la autoría de los mensajes por parte del acusado resulta innecesaria la valoración jurídica de su contenido. La doctrina derivada de la STC 167/2002 impide que en supuestos de absolución del acusado por el juez o tribunal ante el cual se practicó la prueba se introduzcan por el tribunal de apelación como fundamento fáctico de una eventual decisión condenatoria datos cuya consideración como acreditados (o indemostrados) derive de la valoración de elementos probatorios practicados en el juicio oral y que fueron, por tanto, percibidos por el juez o tribunal y no por el órgano de apelación, sin que el examen de la grabación del juicio permita satisfacer esta exigencia de rigurosa relación personal y directa entre juzgador y prueba que la doctrina constitucional (STC 18/5/09 120/2009 ) ha señalado. En consecuencia, la atribución de los mensajes al acusado no puede descansar en la valoración de declaraciones prestadas en el juicio oral.

El contenido de los mensajes recibidos en el móvil del recurrente figura en la diligencia -prueba preconstituida- de Secretario Judicial obrante al folio 143 en la que se hace constar que los mensajes se recibieron en el nº NUM011 y procedían del nº NUM012 . No hay prueba documental que constate que este número de origen es el del acusado y la posible ponderación de si datos indirectos obrantes en las actuaciones permiten atribuir la autoría de los mensajes al acusado (por ejemplo, que el acusado sea quien dio a la recurrente el apodo que se usa en los mensajes ofensivos; que el número de teléfono del acusado haya sido conocido a través de su hija; que la carta aportada al folio 216 refleje el uso por el acusado del aludido apodo) no es posible dado que tal valoración habría de partir de elementos aportados por las declaraciones prestadas en el juicio oral -lo que no cabe, según lo expresado- o de otros datos (conocimiento por la hija o carta) que no han sido siquiera articulados como prueba en el juicio oral.

Como señala el recurso, la autoría sólo podría sustentarse en el reconocimiento llevado a cabo por el acusado en su declaración como imputado obrante al folio 234. En el juicio oral el acusado manifestó su voluntad de no declarar y ante ello no se formularon preguntas por las partes, ni -y ello es lo decisivo- se procedió a la lectura de su declaración en fase de instrucción, lo cual como señala la STC 27.2.03 nº38/03 es el modo de brindar contradicción y publicidad a manifestaciones realizadas en la fase de investigación pues "sólo de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público, pudiendo así el órgano sentenciador dar verosimilitud a uno u otro testimonio, y la defensa impugnar su contenido haciendo sobre ellas las alegaciones que tenga por oportunas (SSTC 150/1987, de 1 de octubre, FJ 2; 137/1988, de 7 de julio, FJ 3; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 7 y 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 )". Sin la lectura, aunque el acusado se negase a dar precisiones o aclaraciones de lo dicho, no hay prueba válida practicada en el juicio oral que pueda enervar la presunción de inocencia que le asiste.

En todo caso, asiste también la razón a la parte apelada en negar validez a la declaración inicial prestada ante la Guardia Civil en la que reconocía su autoría (folio 134), pues pese a declarar como denunciado no se le advirtió de los derechos que constitucional y procesalmente le correspondían y, en particular, de sus derechos a no declarar, a no confesarse culpable y a la asistencia de letrado, por lo que estamos ante una vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE . generadora de indefensión. La declaración judicial posterior se prestó con plenas garantías legales, por lo que no habría en principio conexión de antijuridicidad entre un acto y otro, pero el examen de esta declaración judicial revela que el reconocimiento en ella por el acusado del envío de los mensajes descansaba en que el acusado asumía que si lo había admitido en su declaración ante la Guardia Civil sería ello cierto, y no en un recuerdo del hecho que expresamente negaba, por lo que es el contenido de la declaración inválida lo que determinó el contenido de la posterior válida y, por tanto, la invalidez de la declaración inicial se transmitiría a esta declaración posterior por efecto del art. 11.1 LOPJ .

SEGUNDO- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Alberto y DOÑA Ascension frente a la sentencia dictada el 29/4/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 229/2008 de ese Juzgado , se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.