Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 29/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 4ª

ROLLO: PA 29/09

SENTENCIA

En Pontevedra a diecinueve de enero de dos mil diez.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Ilmo. Sr. Antonio Berengua Mosquera y los Magistrados Dª Nélida Cid Guede y Dª Cristina Navares Villar, la causa, rollo 29/09, dimanante del Procedimiento Abreviado 1198/07 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ponteareas por los delitos contra la salud pública contra 1.- Eleuterio con DNI NUM000 hijo de José y Mariana, nacido en el día 15-12-1969 y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 de Ponteareas representado por la procuradora Isabel Sanjuán Fernández y asistido por el letradO Alfredo Rodríguez Varela y 2.- Paulina con DNI NUM003 hija de Juan Antonio y Josefa nacida el día 29/11/1968 y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 en Ponteareas. Como titular de la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. David de la Fuente y como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Nélida Cid Guede.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó lo hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal interesando la condena de los acusados como autores del mismo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal imponiendo a cada uno de ellos las penas de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.721,70 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de tres meses, comiso de las cantidades intervenidas, demás accesorias y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Eleuterio solicitó la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, solicitando que se estime la atenuante de drogadicción.

TERCERO.- La defensa de Paulina solicitó la absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO - los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública descrito y penado en el artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal , en su modalidad de tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, lo que es la cocaína (aparte el hachís incautado), incluida en las Listas I y IV Anexas del Convenio Internacional de Estupefacientes, conforme a repetida jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre, 29 de noviembre y 21 de diciembre de 1990 y 18 de enero de 1991 , por todas).

Concurren en los hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y que exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y heroína , que fueron intervenidas en la presente causa al acusado.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

La realidad de la tenencia o posesión de la heroína y hachis, en poder de la acusada, quedó patente en el acto de juicio, por las propias manifestaciones de los acusados y de los agentes de policía que procedieron a su intervención y que de manera precisa deponen en el acto de juicio acerca de hallazgo de la droga, cocaína y hachis, en poder de la acusada, concretando que la llevaba oculta en el sujetador.

La cantidad y pureza de la droga, se constatan por el correspondiente análisis realizado por el órgano administrativo competente, Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, constando una cantidad neta de Cocaína 4, 810 gr con un grado de pureza del 38, 56% y una cantidad neta de 10,606 de cocaína con un grado de pureza del 33,47%.

La cocaína es sustancia que causa grave daño en la salud de las personas y por lo tanto prohibida o incluida, en la Lista I y IV Anexo al Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961, ratificado en España el día 3/2/96 .

Acreditada la posesión de la droga por parte de la acusada, que la misma era destinada al tráfico, elemento subjetivo del delito que pertenece al ámbito de lo interno, no es deducible directamente sino que debe evidenciarse a través de actos externos determinantes de tal ánimo, debiendo tener en cuenta especialmente para determinar dicho ánimo no solo la cantidad de droga ocupada sino también cuantos datos puedan contribuir a la determinación de cual sea la voluntad del acusado.( STS, entre otras muchas de 1712704, 2/9/04, 28/6/04 ). La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por la acusada, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria. Tal prueba, para que tenga valor de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del artículo 24 CE , precisa no solo de la acreditación de una pluralidad hechos base o indiciarios sino también que el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como un mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (por todas, SSTC 220/1998 y 202/2000 ), excluyéndose aquella inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 120/1999 y 171/2000 , entre otras).

En el caso de que se trata, no suscita dudas al Tribunal que la droga intervenida la quería la acusada para destinarla al tráfico con terceras personas y ello se deduce: de la cantidad y distribución de la droga en 28 bolsitas de 0,5 grs aproximadamente de cocaína y otra bolsa de cocaína de 4,810 grs, 10 bellotas de hachis y un trozo; la falta de justificación de capacidad económica suficiente que le hubiera permitido la compra de las referidas sustancias, ya que refiere que estaba en el paro y percibía una ayuda familiar y realizaba trabajos de limpieza esporádicos, así como los testimonios de los funcionarios del CNP que ponen de manifiesto que el vehículo de los acusados no es interceptado de modo aleatorio, sino en virtud de un operativo montado ante la sospecha de la dedicación al tráfico de drogas y la falta. No consta, por otra parte, mínimamente acreditada la condición de consumidora de la acusada que solo hace referencia en el plenario a un consumo esporádico, en la época de los hechos.

SEGUNDO. - La acusada, es responsable del delito señalado en concepto de autora, ya que es quien realiza los hechos descritos tal como se señala en los arts 27 y 28 del CP .

A esta conclusión llega el Tribunal, tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . que poseen un inequívoco signo contradictorio para enervar la presunción de inocencia, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, pues la droga aprehendida debe reputarse destinada al tráfico ilícito y no al consumo personal de la acusada, al poner en relación la droga ocupada con las circunstancias concurrentes

Sin embargo, el Tribunal no ha llegado a la convicción de que el acusado sea autor del delito de que viene siendo acusado.

Cierto que los acusados mantenían una relación sentimental, pero no cabe presunción de participación en el delito e tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del derecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo. Señala la Jurisprudencia del TS (SSTS, entre otras de 12/5/99, 16/12/05 y 29/5/00 ) que para que pueda extenderse la responsabilidad por un delito de tráfico cometido por uno de los cónyuges al otro que con él convive, será necesario que éste, sabiendo de una mera actitud de pasividad, participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo...". En el mismo sentido se pronuncia también las SSTS de 14-4-2003 cuando señala que la mera convivencia con la persona que posee la droga no motiva la participación en el delito

En este supuesto, el acusado refiere que ignoraba que Francisca había comprado la droga y esta se manifiesta en idéntico sentido y ninguna prueba existe, mas allá de la sospecha, de que ambos actuaban de común acuerdo. La existencia de anotaciones( folio 19) en trozos de papel manuscrito, no puede considerarse inequívoca con respecto a la documentación de cifras y nombres de supuestos compradores, que se pretende ni tampoco el dinero hallado en su poder, en cantidad de 540 ?, puede concluirse, sin más, que procede de la venta de sustancia estupefaciente a pequeños consumidores.

TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En concreto, no se ha probado ni siquiera el consumo de droga que se afirma y, además, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, sería imprescindible, además, que constase acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, ya que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16-10-00, 6-2, 6-3 y 25-4-01, 19-6 y 12-702 ).

En orden a la pena a imponer, el art 368 del CP , castiga el delito que nos ocupa, con la pena de 3 a 9 años de prisión y multa de tanto al triple del valor de la droga intervenida, estimando la Sala adecuado imponer a l acusada, en atención a la carencia de antecedentes penales y la cantidad de droga incautada la pena mínima prevista de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.721,70 ? interesada por el Ministerio Fiscal, y con arreglo al art 53,2 del CP , deberá quedar sujeta a la responsabilidad personal en caso de impago de cuarenta y cinco días

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 374 y 301.1 del Código Penal , se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero y de los distintos objetos y bienes intervenidos a la acusada en relación con los delitos por los que se les condena.

CUARTO. - Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ), procediendo declara de oficio la mitad de las costas y condenar a la acusada al pago de la mitad de las costas causadas. En atención a lo expuesto.

Fallo

CONDENAMOS A Paulina como autora criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS prisión, 4.721,70 ? de multa , con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 45 días de privación de libertad, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas, procediendo el decomiso y destrucción de la droga intervenido, así como del dinero ocupado a la acusada.

ABSOLVEMOS a Eleuterio del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, declarando de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Dª Nélida Cid Guede que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.