Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 22/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00002/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEGOVIA, Sección Única

Ilmo. Sr. Presidente

D. Andrés Palomo del Arco

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Ignacio Pando Echevarría

D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza

SENTENCIA Nº 2 / 2010

PENAL

Rollo de Sala Nº 22 / 2009

Diligencias Previas Nº 453 / 2006

Juzgado de Instrucción Nº 2 de Segovia

En la ciudad de Segovia a once de Febrero de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta ciudad, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto en juicio oral y público, la causa reseñada también en dicho margen procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Segovia por un delito de estafa y otro de falsedad en documento mercantil, causa en la que ha sido parte como acusado Paulino con DNI nº NUM000 , nacido el Las Palmas de Gran Canaria el día 3 de Febrero de 1969, hijo de Eligio y de María Asunción, con domicilio en Valladolid, PLAZA000 Nº NUM001 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Rosa María Pascual Gómez y defendido por el Letrado don Félix Sánchez Montesinos; como acusación particular la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM004 y DIRECCION001 Nº NUM005 , representado por la Procuradora doña Sara Gil Iglesias y asistido por el Letrado don Antonio Fernández Monjas; con la intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, en la que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Rafael de los Reyes Sainz de la Maza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por atestado del Cuerpo Nacional de Policía, Comisaría de Segovia, con fecha 15 de Mayo de 2006, el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Segovia, incoó diligencias previas por una presunta estafa. Por auto de fecha 27 de Junio de 2006, se acordó continuar la tramitación de las diligencia por los trámites del procedimiento abreviado, dándose traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular para que formularan escrito de acusación, solicitasen la apertura de juicio oral o bien el sobreseimiento de la causa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones, y tras describir los hechos, calificó los hechos de un delito de estafa tipificado en artº 248, 250.1.3 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en los arts. 390.1.1º y 392 del CP ; ambos en concurso medial del artº 77.1 del CP y con el Acuerdo del Pleno de Jurisdicción de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2002 , del que es responsable en concepto de autor el acusado Paulino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitaba imponer al acusado por el delito de estafa, dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa a razón de de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, arts. 250.1.3º, 61 y 66.6ª, 56.1.2º y 53 CP; por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses de multa a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, arts. 392, 61 y 66.6ª, 56.1.2º y 53 CP; así como al abono de las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 y de la c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Segovia en la suma de 1.000 euros, más los intereses legales.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Nº NUM004 y DIRECCION001 nº NUM005 , en su escrito de conclusiones, y tras describir los hechos, calificó los hechos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del CP y un delito de estafa del art. 248 del CP , del que es responsable en concepto de autor el acusado Paulino , con la concurrencia agravante abuso de confianza. Solicitaba imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de doce meses por un delito de falsedad en documento mercantil y dos años de prisión por el delito de estafa. En cuanto a la responsabilidad civil, debería indemnizar a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM004 y DIRECCION001 nº NUM005 por la cantidad de 1.000 euros, más los intereses legales.

TERCERO.- Por auto de fecha 8 de Julio de 2008, el Juzgado de Instrucción dictó auto de apertura de juicio oral formulando acusación contra Paulino por un delito de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil.

En escrito de conclusiones provisionales de la defensa del acusado, tras describir los hechos, mostró su total disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

CUARTO.- En el acto de juicio oral que se celebró el día 9 de Febrero de 2010, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, incluyendo una nueva alternativa de un delito de apropiación indebida del artº 254 CP , interesando, subsidiariamente, la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Hechos

El día 7 de abril de 2.006, el acusado Paulino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales computables, se presentó en el domicilio de Dña. Dulce , Secretaria de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 y de la c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Segovia, al objeto de que le abonase una factura girada por la revisión y cambio de 4 extintores que había realizado para dicha Comunidad en fecha 30 de marzo de 2.006. El importe de los trabajos ascendió a 348,58 €.

Unos días antes había llevado a cabo para dicha Comunidad otros trabajos de revisión de extintores por importe de 169,01 €; y para el cobro de los mismos, se había dirigido a la Sra. Secretaria de la Comunidad, quien le indicó que rellenara un cheque con el importe de los trabajos a abonar, que ella posteriormente lo firmaría. El acusado en ese momento le entregó una copia de la factura emitida, y quedándose él con otra firmada.

Sabedor que Dña. Dulce había confiado en él, y que le firmó el cheque sin revisarlo y sin comprobar que el importe que en él figuraba se correspondía con el de la copia de la factura girada y entregada, cuando el día 7 de abril fue a cobrar los trabajos descritos en el primer párrafo, con intención de ilícito beneficio y aprovechándose de la buena fe de la Sra. Secretaria, ante el requerimiento de la Sra. Secretaria, volvió a rellenar el cheque que ésta le entregó para el pago; y previendo que no iba a comprobar si el importe de la factura coincidía con la cantidad escrita en el cheque, en lugar de girarlo por la cantidad de 348,58 €, lo giró por 1.348,58 €, entregándole a cambio una copia de la factura por el importe real de los trabajos, pasándole para la firma otra por ese otro importe, que el acusado guardó firmada por aquélla. El día 10 de abril de 2.006, el acusado hizo efectivo el importe del cheque girado mediante el cobro en la Oficina Urbana nº 2 de Caja Segovia, estampando su firma y DNI en su reverso.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiere rellenado inicialmente el cheque por el importe real de la factura a cobrar, y que posteriormente lo manipulara anteponiendo un 1 y la palabra mil a la cifra en números y a la cantidad expresada en letras.

Fundamentos

PRIMERO.- El acusado debe ser absuelto del delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1.1º y 392 del CP que le imputan tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal. Y es que no se ha practicado en autos prueba incriminatoria suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE .

Desgraciadamente no se pudo oír a la Sra. Secretaria de la Comunidad, por haber fallecido incluso antes de poder declarar ante el Juzgado de Instrucción, y quien podría haber aclarado los hechos.

Sólo se cuenta con los informes periciales emitidos por el perito calígrafo adscrito al TSJ de Castilla y León en fecha 3 de marzo de 2.008 y 29 de enero de 2.010, ratificados en el plenario, que en ningún momento resultan concluyentes para fundamentar la condena.

El primer informe fue emitido a instancias del Ministerio Fiscal, quien interesó la siguientes cuestiones: 1º) Si el talón había sido íntegramente rellenado por una sola mano, y en particular, si lo fue por el acusado o por la Sra. Dulce ; y 2º) Si en el caso de que la autoría no fuese de la Sra. Dulce , si resultaba técnicamente posible afirmar o negar que la palabra "mil" y el dígito "1" empleados al reflejar el importe del talón en letra y números, respectivamente, fueron escritos en unidad de acto con el resto de palabras del mismo, o por el contrario en momentos diferentes. Aunque en el primer informe se concluyó que Dña. Dulce no había rellenado el citado cheque, nada se dijo sobre la posible autoría del acusado, por cuanto no pudo ser localizado para formar el correspondiente cuerpo de escritura. A pesar de ello, el propio acusado reconoció haberlo hecho, a instancias de la propia Dña. Dulce , en el acto de Juicio. Sin embargo, y aunque el perito aclarase en el acto de Juicio que el cheque no llegó a ser realizado en unidad de acto, ya que como expuso en su informe de 3 de marzo de 2.008, se observó una diferencia algo mayor de presión en la palabra mil que en el resto de la muestra cuestionada, lo cierto es que no pudo precisar si la palabra mil y el dígito 1 fueron estampados con posterioridad y una vez que el cheque ya había sido inicialmente rellenado por un importe de 348, 58 €, ya sea por encontrarse diferencias en la antigüedad de las tintas o por cualquier otro motivo. Por tanto, nada permite concluir que tal palabra y el dígito 1 fueren puestos por el acusado, tras la entrega del cheque firmado por la Sra. Dulce . Además, esa falta de unidad de acto en la escritura pudo ser debida a múltiples razones, sin que necesariamente haya de responder a una manipulación posterior del cheque, ya que no es descartable que pudiese haber interrumpido el acto y la grafía por cualquier motivo, y tras haber sido estampada la primera palabra, o incluso el primer dígito. Otras diferencias en el color de la tinta también se aprecian en el cheque, como son en la "A" de abril, o en el número 3 y en el punto y coma de la cifra expresada en números, y no se discute que fueren estampados en un momento anterior a ser firmado el cheque por la Sra. Dulce .

SEGUNDO: Por el contrario, los hechos que se declaran probados sí se consideran constitutivos de un delito de estafa del art 248 del CP , que no de la estafa agravada del art. 250.1.3º , al no haberse acreditado suficientemente que se hiciere un uso perverso e ilícito del mismo o que fuere manipulado como medio de engaño y para obtener el acusado el ilícito beneficio.

Según el citado precepto cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, apreciándose en el caso de autos la concurrencia de todos los elementos configuradores del tipo.

Conforme a reiterada Jurisprudencia, el delito de estafa requiere un engaño precedente o concurrente, factor nuclear que la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. Dicho engaño se construye sobre una representación o escenificación, que crea una apariencia que produce un error en la persona que sufre el perjuicio, no precisando que sea de una especial complejidad. En la estructura del tipo, el engaño causante del error ha de ser antecedente en el tiempo o concurrente al acto de desplazamiento patrimonial, porque si comparece con posterioridad se destruye el encadenamiento causal y sólo podrá imputarse un ilícito civil.

En este caso se aprecia que efectivamente el acusado utilizó el engaño para obtener a través de la Sra. Dulce , un ilícito beneficio.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en autos, atendiendo fundamentalmente a la propia declaración prestada por el acusado, y partiendo de que no se ha demostrado que llegara a falsificar el cheque de 7 de abril de 2.006, ha quedado acreditado que en fechas anteriores a su entrega, y como el propio acusado reconoció, fue a cobrar otros trabajos realizados para la Comunidad de Propietarios por importe de 169,01 €, pudiendo comprobar cómo la Sra. Secretaria de la Comunidad deudora le solicitó, ya fuese a por su propia iniciativa, o a la del propio acusado, que le rellenara el cheque con el importe de la deuda, para posteriormente firmarlo; conocedor de tal circunstancia, y previendo que podría volver a ocurrir, cuando nuevamente se presentó para cobrar otros trabajos por valor de 348,58 €, al objeto de poder lograr un beneficio ilícito de 1.000 €, preparó una factura con el importe correcto de la deuda, para el caso de que la propia Sra. Dulce la revisara, e igualmente una copia manipulada, que era la que iba a pasar a la misma para que estampara su firma de conformidad y que pensaba guardar; en esta copia manipulada, tras especificarse la misma orden de trabajo, la misma descripción de los servicios prestados y el mismo importe que figuraban en la factura a entregar a la Secretaria de la Comunidad, sin embargo se alteró el total de la factura, anteponiendo "1." al importe correcto y que era de 348,58 €. Efectivamente y como había previsto, la Sra. Dulce le pidió que le rellenase el cheque con el que iba a hacer el pago; y aunque hubiese comprobado que el importe de la factura que le entregó el acusado respondía a la realidad de los trabajos facturados, lo cierto es que ante la apariencia de confianza dada por éste, firmó el cheque que había rellenado, en la creencia de que el importe coincidía con el de la factura que le entregaba, que sí era la correcta. Al estampar igualmente la firma en la copia manipulada, obtenía de manera torticera la conformidad del cobro.

A no otra conclusión puede llegarse, - habida cuenta que no se ha acreditado que el acusado falsificara el cheque, - al haber reconocido en el acto de Juicio que el único trabajo que realizó en esa ocasión, - y que por lo tanto era lo único que podía pender de cobro, - era el cambio de cuatro extintores, y que sabía que el importe de los mismos no era el que hizo figurar en el cheque. Adujo que todo pudo deberse a un error por cuanto pensó que podría haber otros trabajos pendientes de facturar, pero lo cierto es que nada acreditó en ese sentido. Y es que no aportó ninguna orden de trabajo o pedido diferente a los ya facturados, que por otro lado no constan fuesen más de dos, siendo el primero de ellos abonado sólo una semana antes (30-3-06, según se desprende del cheque entonces entregado y que obra al folio 99). Tanto en la factura correcta como en la copia manipulada que presentó, sólo se describen esos trabajos, por lo que cualquier posible error, - que difícilmente pudo producirse por los escasos trabajos que constan encargados, - se pudo haber evidenciado y aclarado en ese mismo momento, habida cuenta que fue él quien rellenó el cheque con el importe a abonar, lo que implica que necesariamente tendría que haber examinado la factura, no siendo extensa o compleja como para no poder advertirlo. En un simple golpe de vista se aprecian tanto los trabajos facturados - una sola línea, - como su importe. Por otro lado, si como también manifestó, en la copia de la factura que firmó la Secretaria de la Comunidad sólo se cometió un error, y que era el que se refería al importe a cobrar, siendo conocedor del importe de los mismos, como también reconoció, no se entiende cómo pudo rellenar el cheque con otra cantidad que sabía que no correspondía a los trabajos facturados. La única explicación lógica apunta a concluir que la puso en la confianza de que la Sra. Dulce no se iba a percatar, y obviamente para obtener, como definitivamente logró, un ilícito beneficio.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Paulino , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución. Y se llega a tal conclusión tras analizar y valorar la prueba practicada en el acto de Juicio según lo establecido en el art 741 LECr , y como anteriormente ha quedado expuesto.

CUARTO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por tanto y de conformidad con el art 66 CP , no constando antecedentes penales en el acusado, esta Sala atendiendo a lo establecido en el art 249 del citado cuerpo legal, considera adecuado imponerle una pena de un año de prisión, y habida cuenta que lo defraudado no es una cantidad especialmente significativa.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente conforme al art 109 y concordantes del CP y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales.

Respecto de éstas, y de conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECr, se impondrá al acusado el pago de la mitad de las costas causadas, declarando de oficio la otra mitad, al haber quedado absuelto del delito de falsedad en documento mercantil que también se le imputaba

Y en relación con las responsabilidades civiles, deberá indemnizar a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 y de la c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Segovia, en la cantidad de 1.000 €, con abono de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha en que hizo efectiva la cantidad defraudada, y que es el 10-4-06, como se desprende del extracto de la cuenta corriente obrante al folio 6 de las actuaciones.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Paulino como autor responsable de un delito de estafa ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas causadas, así como a que indemnice a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 y de la c/ DIRECCION001 nº NUM007 de Segovia, en la cantidad de 1.000 €, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 10-4-06. Igualmente debemos absolver y absolvemos al imputado del delito de falsedad en documento mercantil que igualmente se le imputaba, declarándose de oficio el pago del resto de las costas.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y al penado. Anótese en los libros de Secretaría y remítanse las correspondientes notas de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.