Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 14/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00002/2010

Rollo Núm. ......................... 14/2.009.-

Juzg. Instruc. Núm. ..... 3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. ............. 34/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 2

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de enero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 34 de 2.008, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por delito contra la seguridad pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Hilario , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Francisco y de Teresa, nacido en Caracas (Venezuela), el día 12 de abril de 1.981, con domicilio en Talavera de la Reina c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. González Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de siete años de prisión con las accesorias legales de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 402 euros de multa más las costas del proceso, el comiso de efectos y sustancias intervenidas, dándoles el destino legal con destrucción de la droga incautada.-

SEGUNDO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados resultan de una valoración, conforme a las reglas del art. 741 de la L.E.Cr ., de las pruebas que en el acto del plenario se han practicado.

Se ha contado, en primer lugar, con la declaración del acusado a la que esta Sala no le da valor de ninguna clase puesto que si uno de los parámetros que se han de tener en cuenta para pensar en la credibilidad de una prueba personal es la persistencia en la versión ofrecida podemos ver como en este caso esa persistencia no se da puesto que el acusado, cuando declaró en fase de instrucción solo afirmó que la droga era suya y que era para su consumo, siendo que en el plenario, sin duda como forma de defensa, se pretende que en realidad la sustancia era de los tres que iban en el vehículo pero que él la había comprado, tratando de introducir un supuesto de consumo compartido, y sin haber dado una explicación, ha tratado su abogado de hacerlo, de las razones por la existe esa diferente versión de los hechos.

En cuanto a las declaraciones de los testigos, Alberto y Imanol , esta Sala cree, y por ello acordará lo que proceda, que han faltado a la verdad.

En el caso de Alberto esa afirmación parte de que en su declaración en fase de instrucción, llevada a cabo incluso a presencia de la Letrada que ejercía la defensa del acusado, dijo que ratificaba lo que le había dicho a los agentes, no en una declaración formal, que no la hubo, sino de forma voluntaria cuando los agentes le preguntaron. Pues bien lo que a los agentes le dijo es "que estaba realizando una compra de sustancia estupefaciente, concretamente cocaína al presentado como detenido", esto es, al acusado. Se pretende ahora que en realidad cuando se refería a compra lo hacía con relación a la previa adquisición llevada a cabo por Hilario sin embargo lo que no ha explicado es la indicación concreta de que la compra la hacía al acusado. Por otro lado, y ello además incide en la falta de credibilidad de la versión que se nos ofrece en el acto del juicio, si resulta que se trataba de un hipotético consumo compartido y si Alberto y Hilario son conocidos no se entiende la causa por la que cuando declaró en fase de instrucción el testigo no expuso ya que la droga era de los tres y que el acusado solo fue el que la compra para todos ellos, algo que, si fuera cierto, el acusado sin duda ya habría comunicado a su abogado.

La declaración de Imanol , que presta testimonio por primera vez en el acto del plenario, se estima falsa porque mantiene la misma versión que Alberto , y que el acusado y ya se ha explicado los motivos por los que se estima que ambos han faltado a la verdad, la conclusión es clara, tampoco él dice la verdad. En todo caso la credibilidad de su testimonio resulta muy endeble puesto que siendo, como se ha dicho, uno de los parámetros para medir la credibilidad la persistencia en la versión ofrecida cuando no es posible ese contraste queda un tanto escasa la base para la valoración que realice esta Sala.

Los únicos que se han mantenido constantes, con las ligeras y normales imprecisiones por el paso del tiempo, han sido los agentes respecto de los cuales no existe causa objetiva para dudar de su testimonio, en tanto en cuanto no se dan razones para pensar que venga motivados por razones espurias; se han mantenido, como se ha dicho, persistentes en su versión esencial de los hechos y se corrobora la misma con datos como el hallazgo de la droga y del dinero, en forma arrugada, con billetes de diversos valores.

Por lo que respecta al valor de la sustancia la acreditación resulta del informe pericial, que no se ha puesto en duda en ningún momento y ha sido ratificado en el acto del plenario y su naturaleza y riqueza del informe pericial anticipado en la fase de instrucción, que tampoco ha sido objeto de impugnación.-

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

En los hechos que esta sentencia declara probados se encuentran todos y cada uno de elementos que definen el tipo penal recogido en el inciso primero del art. 368 , contra la salud pública por tráfico de estupefacientes de sustancias que causan grave daño a la salud.

Que la cocaína es sustancia estupefaciente no admite duda, se encuentra incluida en las Listas del Convenio Único de Naciones Unidas, en concreto en la Lista I , que al formar parte del ordenamiento español, por haber sido ratificado por España, permite integrar la norma penal en blanco en que consiste en el art. 368 , que no hace un elenco, lista o relación de sustancias sino que las define por su naturaleza, han de ser estupefacientes o tóxicas.

Que la entrega a terceros es acción típica tampoco, y ello tanto si se produce de forma onerosa, a cambio de una contraprestación, cuanto si se realiza de forma gratuita, por donación; en ambos casos es una acción penalmente relevante, así lo ha recogido la jurisprudencia, entre otras, en sentencias de 19 de febrero de 2008, 17 de abril y 7 de junio de 2009 , porque el tipo se define como todo acto de favorecimiento, por lo que incluso la aportación de medios que faciliten la distribución pero sin contribuir a la entrega efectiva de la droga también constituye delito.

Pero, habida cuenta como suceden los hechos, incluso el que el acusado fuera quien compro la droga y luego la iba a distribuir entre sus amigos en este caso tampoco sería algo atípico porque no se dan los elementos del consumo compartido.

Según ha declarado el Tribunal Supremo, en su sentencia 357/2009 de 3 de abril que compendia lo dicho en resoluciones anteriores, para que exista el consumo compartidos es preciso que se den los siguientes elementos. "Así esta Sala ha venido requiriendo, para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SSTS de 31-3-2006, nº 378/2006; núm. 376/2000, de 8 de marzo; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre; y, 286/2004, de 8 de marzo ) que concurran las siguientes circunstancias:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (SSTS de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (SSTS de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (STS de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 "

Pues bien, en el caso presente ni consta que el acusado o alguno de los testigos sea adicto, consumidor, al menos Alberto , desde luego porque se iba a producir el intercambio, ni han dicho que la intención fuera hacer el consumo en ese momento o de forma inmediata en lugar cerrado, por lo que no se dan los elementos que se precisan para que se aprecie la figura del consumo compartido que se pretende por el acusado se iba a producir.-

TERCERO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , Hilario , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Es él quien tenía la sustancia en su poder y es él quien iba a hacer la entrega, frustrada por la intervención de los agentes y, en definitiva, es quien lleva a cabo la acción típica que aunque no consumado sí que pone de manifiesto cual era el fin para el que poseía la sustancia, su transmisión a terceros no debiéndose olvidar que la mera tenencia, cuando lo es con finalidad de ulterior entrega a terceros, aunque no se acredite un acto concreto, ni entre los que se consideran principales, como el cultivo o elaboración, ni entre los secundarios como el facilitar los medios para ello, por la anticipación que el tipo penal hace, que se ha definido como de consumación anticipada o tracito cortado, es constitutiva de delito; dicho de otro, la mera posesión, en este caso, en que no se acredita que el fin buscado por el acusado sea otro atípico, como el consumo propio o el compartido supone una posesión que solo puede tener como fin la ulterior entrega.-

CUARTO: En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de la de cuatro años de prisión y doscientos sesenta y ocho euros de multa, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia.

Por lo que se refiere al dinero el mismo, sin perjuicio de su ulterior destino al pago de la multa, si procede, no puede ser decomisado puesto que ni se ha probado ni tampoco el Ministerio Fiscal en su escrito lo recoge como un hecho, sea el resultado de anteriores transacciones y por ende proceda actuar conforme al art. 2127,1 del Código Penal .-

QUINTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , si bien en este caso, en que no existe ni daño que resarcir ni perjuicio que indemnizar, no procede hacer pronunciamiento sobre esta materia.-

SEXTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hilario , como autor criminalmente responsable de un delito,ya definido contra la salud pública, por tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Queda en comiso la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Firme que sea la presente resolución dedúzcase testimonio de las declaraciones de Alberto y Imanol y remítanse al Juzgado Decano por si las mismas constituyen delito de falso testimonio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.