Sentencia Penal Nº 2/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 37/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016663

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-08/007776

Rollo penal 37/09

Atestado nº: NUM000

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 45/08

Contra: Guillermo

Procurador/a: MARTA ORTIZ DE APODACA RUBIO

Abogado/a: ESTIBALIZ USUBIAGA ROMAN

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE DÑA. MARIA JESUS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO DON MANUEL AYO FERNANDEZ

MAGISTRADO DÑA. MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA

SENTENCIA Nº 2/10

En la Villa de Bilbao, a 12 de enero de 2010

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 45 del año 2008, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , Rollo de Sala núm. 37/09, contra Guillermo , nacido el 2/11/1966 en Viana (Navarra), hijo de Mariano y de Juliana, con DNI. núm. NUM001 y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Marta Ortiz de Apodaca Rubio y bajo la dirección letrada de Dña. Estíbaliz Usubiaga Román , habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Ana Mª Sola Ibarra, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de dos delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368.1, 374 y 377 del Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición para cada uno de los delitos de la pena de prisión de 4 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago, comiso del dinero y sustancias estupefacientes y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en idéntico tramite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido, y alternativamente en la conclusión 4ª solicitó que se le aprecie la eximente completa del artículo 20.1 y 2 del código penal .

Hechos

Sobre las 10.30 horas del día 1 de febrero de 2008, Guillermo , nacido el 2/11/1966 en Viana (Navarra), hijo de Mariano y de Juliana, con DNI. núm. NUM001 , con antecedentes penales cancelables, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Conde Mirasol y Cortes de la Villa de Bilbao, tras recibir de Carlos Ramón la cantidad de 30 euros le hizo entrega a éste de un envoltorio en forma de lágrima conteniendo 0,878 gramos de heroína con una riqueza del 8,5% expresada en Diacetilmorfina base, no pudiendo ser detenido por agentes de la Ertzaintza al introducirse en el portal de una vivienda sita en la calle Miribilla.

Sobre las 19.30 horas del día 11 de febrero de 2008, Guillermo que se encontraba en la calle García Salazar de la Villa de Bilbao, tras recibir de Bartolomé la cantidad de 50 euros le hizo entrega a éste de un envoltorio termosellado conteniendo 2,105 gramos de heroína con una riqueza del 9,8% expresada en Diacetilmorfina base después de haberla adquirido con el dinero entregado de persona no determinada de raza negra que se encontraba en las proximidades.

El precio estimado de un gramo de heroína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,50 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones del acusado, testigos, peritos, pericial documentada dando por reproducida la lectura del informe pericial, y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que "la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" (STC 81/1998 , de 2 de abril, F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5; 17/2002, de 28 de enero, F. 2; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 ). Como regla presuntiva supone que "el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones" ( STC 124/2001, de 4 de junio, F. 9 ). (Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio, FJ 5 )

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre " ...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

Pues bien, en el presente caso y aunque el acusado ha negado los hechos del 1 de febrero de 2008, pero también manifestando que no los recordaba, así como los del 11 de febrero de 2008 declarando que iba a compartir la droga con otro chico y cuando estaba abriendo la bolsita que éste tenía intervino la policía encontrándole la bola, sin embargo, los agentes policiales, los agentes de la Ertzaintza núms. NUM002 y NUM003 , declararon plenamente coincidentes entre sí y con las diligencias obrantes en el atestado policial, siendo por demás sus declaraciones coherentes y sin fisuras, que el día 1 de febrero el acusado realizó una transacción de dinero por droga en la confluencia de las calles Mirasol y Cortes, tras lo cual el agente núm. NUM002 siguió al comprador que resultó ser Carlos Ramón , habiéndole intervenido una bola que dijo haberla comprado al " Palillo " que es el alias con el que se conoce al acusado, a cambio de 30 euros, mientras que el agente núm. NUM003 seguía al vendedor- el acusado- sin que procedieran a su detención en el mismo lugar para evitar ser identificados como policías, no habiendo podido detenerle al haberse introducido en un portal de la calle Miribilla donde consideran estaría viviendo y aunque le estuvieron esperando no salió por lo que esperaron a poderle ver en otra ocasión para proceder a su detención.

Este momento llegó precisamente el día 11 de febrero de 2008 en el que ambos agentes policiales detectan su presencia en la calle García Salazar y llaman a una patrulla de uniformados para detenerle, viendo entonces cómo efectuaba otra transacción entregando una bola a otra persona aunque ambos manifestaron no haber visto dinero en dicha transacción, no habiéndose procedido por ellos a la intervención de la sustancia, encargándose de esta operación los dos agentes uniformados de la Ertzaintza núm. NUM004 y NUM005 , quienes declararon que unos compañeros no uniformados -refiriéndose a los testigos que ya habían depuesto anteriormente- vieron la transacción y ellos se limitaron a hablar con el vendedor y comprador de la sustancia, habiendo sido el agente núm. NUM004 quien intervino la bola que poseía en la mano el comprador, Bartolomé , sin que hubiesen intervenido por el contrario ninguna cantidad de dinero a los intervinientes en la transacción, habiendo declarado que el comprador les manifestó que la había adquirido por 50 euros al acusado Guillermo , si bien de la conversación mantenida con el comprador entendieron que la entrega de la sustancia se había producido "fiado" como declaró el agente núm. NUM005 y por lo tanto sin una contraprestación económica en dicho momento, habiéndose eliminado cualquier duda al respecto con la declaración del testigo Bartolomé , quien, con rotundidad, manifestó que le encontraron una bola de heroína explicando que el tenía intención de consumir pero no conocía a nadie del que poder conseguir la droga y como conocía al acusado le dio 50 euros para que le hiciera el favor de conseguírsela y éste la adquirió de unos negros dándosela a él y cuando la policía llegó él ya tenía la droga, insistiendo en que no la compró al negro porque no le conocía y que la operación se llevó a cabo a un metro de donde estaba esta persona, lo que viene explicar el por qué no se hubiese intervenido al acusado dinero alguno procedente de la operación realizada.

Por último, la sustancia intervenida en ambos fechas- 1 y 11 de febrero de 2008- a los compradores del acusado tras su traslado por el agente de la Ertzaintza num. NUM006 hasta las dependencias de la Dependencia Provincial de Sanidad según consta en el acta de recepción de alijos obrante al folio 64 en que el que obra la firma del agente policial según reconoció este último en su declaración en el plenario, fue analizada pericialmente según la pericial documentada obrante al folio 63 en el que consta que se trataba de un envoltorio conteniendo 0,878 gramos de heroína, sustancia estupefaciente sometida a control internacional, con una riqueza del 8,5% expresada en Diacetilmorfina base y de un envoltorio conteniendo 2,105 gramos de heroína con una riqueza del 9,8% expresada en Diacetilmorfina base.

Por lo tanto han resultado acreditados los actos de tráfico realizados por el acusado los días 1 y 11 de febrero de 2008 habiendo existido suficiente actividad probatoria de cargo con la que se ha enervado la presunción de inocencia del acusado pudiendo declararse sin ningún género de dudas su culpabilidad.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico del artículo 368 del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la heroína que es la sustancia intervenida una de las que se estima causa grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la realización de dos actos de tráfico en dos momentos diferentes por parte del acusado al haber transmitido por dinero dos envoltorios de heroína, y concretamente habiendo entregado el día 1 de febrero de 2008 a Carlos Ramón a cambio de 30 euros un envoltorio conteniendo 0,878 gramos de heroína, sustancia estupefaciente sometida a control internacional, con una riqueza del 8,5% expresada en Diacetilmorfina base, y el día 11 de febrero de 2008 después de recibir de Bartolomé la cantidad de 50 euros, entregándole un envoltorio conteniendo 2,105 gramos de heroína con una riqueza del 9,8% expresada en Diacetilmorfina base, si bien en esta última fecha el acusado adquirió a su vez la droga de una persona de raza negra que se encontraba en las proximidades justo con anterioridad a su posterior entrega a Bartolomé .

TERCERO.- De las anteriores infracciones es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa letrada del acusado ha solicitado la aplicación de una eximente completa de anomalía o alteración psíquica (Artículo 20.1 ) o intoxicación plena (artículo 20.2 ) sin que ninguna de estas circunstancias pueda ser apreciada atendiendo a la ratificación de sus informes periciales de fecha 22 de junio, 25 de junio y 13 de noviembre del 2009 por la Médico Forense Dña. Pilar y aunque también compareció al acto de la vista oral el Médico Forense D. Carlos Daniel éste no tuvo oportunidad de emitir un informe de valoración psiquiátrica del acusado porque éste no compareció a la cita efectuada ante la Clínica Forense el día 23 de diciembre de 2009.

La perito dictaminó que no podía acreditarse su estado retrospectivamente a la fecha de los hechos y concluyó que cuando ella le vio estaba normal, consciente y no presentaba psicopatía alguna, habiendo sido tajante al expresar que cognitivamente no está afectado aunque si podría estarlo volitivamente en relación con la comisión de delitos relacionados con el consumo de sustancias estupefacientes aunque posteriormente matizó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que podrían estar afectadas en función de las referencias que le dio el acusado, por lo que se puede concluir que no hay ningún dato objetivo que permita deducir su estado de afectación psicológica por el consumo de sustancias estupefacientes o inclusive por el alcohol.

En relación con el consumo de alcohol la Médico Forense destacó su falta de afectación por dicho consumo teniendo en cuenta que no consumía bebidas alcohólicas desde hacia 6 años.

Además, obra también en las actuaciones un informe emitido por el Médico Forense D. Ángel , de fecha 11 de enero de 2010 en el que se hizo constar que no se observaban datos relevantes en la exploración psicopatológica ratificándose en las conclusiones del informe de fecha 13 de noviembre de 2009.

Por último, el dictamen del Servicio de Drogas del Instituto Nacional de Toxicología, de fecha 21 de octubre de 2009 obrante a los folios 287 y siguientes del Rollo penal, solo permiten concluir que había habido un consumo reciente de cannabis mientras que las demás sustancias detectadas eran compatibles con un tratamiento terapéutico, no cabiendo descartar el consumo esporádico y si el repetido de las drogas analizadas, por lo que no puede obtenerse del mismo ninguna conclusión relevante en orden a la afectación de las facultades del acusado.

QUINTO.- Corresponde imponer al acusado Juan por cada delito contra la salud pública del que ha sido acusado que está castigado con penas de prisión de 3 a 9 años y de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal lo que permite al Tribunal imponer la pena en la extensión adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme al artículo 66.1.6ª del Código penal y habida cuenta que el acusado no posee antecedentes penales al ser cancelables -porque de la hoja histórico penal se desprende que la causa por la que fue condenado era la núm. 88/2004 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Baracaldo repitiéndose hasta en tres ocasiones los datos referidos al delito contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos por el que fue condenado el acusado a pena de prisión de 4 meses, constando que le fue concedida la suspensión en todos los casos en fecha 23 de julio de 2004 y remitida definitivamente la pena el 2 de septiembre de 2006 aunque por error de impresión se refleje en la última ocasión que la sentencia había alcanzado firmeza el 23 de julio de 2006 después de que en dos ocasiones anteriores se hubiese concretado que tal fecha de firmeza era el 23 de julio de 2004 (folios 53 y 54 de las actuaciones), debiendo en tal caso presumir a favor del reo que ya tenía remitida definitivamente la pena y que carecía, dado el tiempo transcurrido, de los antecedentes penales que obran en dicha hoja, al margen de que no fueron computables a efectos de reincidencia - y a que el peligro para el bien jurídico protegido por el delito no resulta especialmente relevante en atención a la cantidad intervenida, debe imponerse la pena de prisión en la extensión mínima de 3 años con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el artículo 377 del Código penal y dado que, no se ha impugnado el valor fijado en el escrito de acusación, que suele responder a valoraciones de mercado, a razón de 9,50 euros el precio de un gramo de heroína, debe imponerse la multa del tanto del valor de la droga intervenida que seria en este caso de 0,70 euros y 1.95 euros teniendo en cuenta que la heroína intervenida asciende a 0,07463 gramos y 0,20629 gramos en función de pureza.

En caso de impago de las penas de multa se impondrá al acusado la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en un día de privación de libertad en caso de no ser satisfecha cada una de ellas, dado el escaso valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas pero no del dinero como solicita el Ministerio Fiscal porque este no le fue intervenido en ninguno de los casos dada la forma en que se produjeron los hechos.

SEXTO.- Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo como autor penalmente responsable de dos delitos contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de actos de tráfico, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el primer delito de PRISIÓN DE 3 AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 0,70 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN día de privación de libertad en caso de impago, y por el segundo delito a la pena de PRISION DE 3 AÑOS, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1,95 Euros, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de UN día de privación de libertad en caso de impago y al abono de las costas procesales causadas.

SE ACUERDA el comiso definitivo de la droga intervenida. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Recábese del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao la pieza de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida conforme a Derecho.

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.