Sentencia Penal Nº 2/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil y Penal

Rollo de Apelación de Jurado núm. 22/09

Procedimiento Jurado núm. 2/09-Audiencia Provincial de Lleida (Oficina del Jurado)

Causa Jurado núm. 1/08 - Juzgado de Instrucción núm. 2 de Balaguer

SENTENCIA NÚM. 2

Presidenta:

Excma. Sra. Dª. Eugenia Alegret Burgués

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 14 de enero de 2010

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan al margen, el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ( Juan Antonio ) y el recurso de apelación supeditado interpuesta por la representación del acusado ( Carlos ) contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2009 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Lleida, recaída en el Procedimiento núm. 2/09 del indicado Tribunal, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/08 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Balaguer. La acusación particular apelante ha sido defendida ante esta Sala por el letrado Sr. Enric Piñana Fornos y ha sido representada por la procuradora Sra. Asunción Vila Ripoll. El acusado y apelante supeditado ha sido defendido por el letrado Sr. Joaquim-Domingo Macià Tetas y representado por la procuradora Sra. Eva Morcillo Villanueva. Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero. El día 12 de junio de 2009, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en la que se hacían constar como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- En el mes de junio de 2008 Patricio , propietario del Restaurante de cocina asiática NIHAO, ubicado en la calle Urgell número 22 de Balaguer, realizó una oferta en diversos medios de comunicación y locales de Barcelona para contratar a un ayudante de cocina.

El acusado Carlos se interesó telefónicamente por este trabajo y tras llegar a un acuerdo con la esposa del propietario del restaurante, Juan Antonio , se desplazó a Balaguer la tarde del día 27 de junio de 2008 y empezó a trabajar a partir de aquel momento. Tras finalizar la jornada laboral se alojó en el domicilio de la familia Franco Alfonso Santos .

Sobre las 20,30 horas del día 28 de junio de 2008 el acusado, Carlos , se encontraba en la cocina del restaurante junto al propietario Patricio y otros trabajadores cuando cogió un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, con una hoja de 21 centímetros de largo por 10 centímetros de ancho, y le propinó un primer golpe a la altura del cuello de Patricio . Este primer golpe a la altura del cuello lo propinó el acusado, Carlos , inesperadamente y por la espalda de Patricio .

Ante esta agresión, y pese a sangrar abundantemente, la víctima intentó huir de la cocina, siendo perseguido por el acusado Carlos , quien fue clavando el arma repetidamente sobre el cuerpo de Patricio , hasta que éste cayó en el suelo del comedor del local.

En ese momento el acusado, Carlos , esgrimiendo el arma descrita, persiguió a los trabajadores que había en el local, a quienes hizo huir del establecimiento, regresando de nuevo hacía el comedor donde volvió a clavar de nuevo el cuchillo en diferentes ocasiones sobre el cuerpo de Patricio cuando éste ya estaba en el suelo.

Estos golpes que recibió Patricio cuando ya estaba tendido en el suelo los propinó el acusado, Carlos , con la intención de aumentar deliberadamente su sufrimiento.

Los golpes que el acusado, Carlos , propinó a Patricio con el cuchillo le provocaron hasta un total de 15 heridas inciso contusas en diversas partes del cuerpo, la mayoría de ellas en zonas vitales, como las que le alcanzaron la zona cervical o en el tórax, las cuales le produjeron la muerte inmediata en el mismo local en el que se produjo la agresión.

El acusado, Carlos , abandonó el local en el que se encontraba el restaurante siendo detenido en la calle Pau Casals por agentes de los Mossos d' Esquadra con el cuchillo en su poder y sus ropas manchadas de sangre.

SEGUNDO.- Patricio , quien contaba con 48 años de edad, tenía esposa y tres hijos en la fecha de los hechos.

TERCERO.- El acusado, Carlos , ha sido diagnosticado de un trastorno adaptativo que no afecta a sus capacidades volitivas y cognoscitivas.

CUARTO.- El acusado, Carlos , había sido condenado por sentencia de fecha 25 de mayo de 2008 como autor penalmente responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad a la pena de ocho meses de prisión."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

"CONDENO al acusado Carlos como autor penalmente responsable de un delito de asesinato con las circunstancias de alevosía y ensañamiento, anteriormente definidos, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena VEINTITRÉS AÑOS de PRISIÓN , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Juan Antonio en la cantidad de 103.309, 06 euros, a Franco en 43.079,19 euros, y a Santos y Alfonso en 17.231,67 euros para cada uno de ellos, intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ACUERDO el comiso y destrucción de los instrumentos empleados por el acusado en la perpetración del delito.

APRUEBO la declaración de insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

Únase a esta resolución el acta del Jurado."

Segundo. Contra la anterior resolución, la representación procesal de la acusación particular ( Juan Antonio ) y la del acusado ( Carlos ) interpusieron en tiempo y forma, la primera, un recurso de apelación, y la segunda, un recurso supeditado de la misma clase, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 11 de enero de 2010 , a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Por providencia de 11 de enero de 2010, dada la situación de baja médica de la magistrada ponente, se designó para substituirla al Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

Primero. 1. Recurre la acusación particular contra la sentencia del Tribunal del Jurado, disconforme con la individualización de la pena y al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim , por considerar que la de prisión (23 años) finalmente impuesta al acusado por razón de la comisión del delito de asesinato con alevosía y ensañamiento (art. 139.1ª y 3ª CP en relación con el art. 140 CP ) por el que resultó condenado, no es la más adecuada proporcionalmente a los hechos que el propio Jurado consideró acreditados y que el Magistrado Presidente resumió en el fundamento jurídico cuarto de su sentencia, siéndolo más la pena máxima (25 años) que en otros supuestos parecidos ha sido reconocida como correcta por el TS (se citan los de las SS TS 2ª 1767/2002 de 29 oct. y 937/2005 de 7 jul .), y -según se informó en la vista de la apelación- al no haber valorado, junto a las circunstancias que en la sentencia recurrida se exponen, que por razón del crimen "se ha dejado en la penuria a la familia de la víctima", la cual -según se nos dice- sólo pretende que la extensión de la pena sea lo más parecida posible a la que se aplica a delitos de esta naturaleza en su país de origen (China), que también lo es del acusado.

2. En punto a la determinación de la extensión de la pena, la sentencia recurrida (FJ4), después de recordar la pena tipo establecida por el art. 140 CP para los supuestos de asesinato en el que concurran al menos dos de las circunstancias previstas en el art. 139 CP y de referirse a la regla 6ª del art. 66 CP , que se remite a "las circunstancias personales del delincuente" y a "la mayor o menor gravedad del hecho", fundamenta la extensión escogida (23 años) en atención a lo "abyecto y cobarde (del) crimen cometido por el acusado, las circunstancias en las que se produjo, el deliberado propósito con el que se llevó a cabo, el modo en el que lo ejecutó, la ausencia de móvil o razón, y que el crimen se ejecutó en presencia y ante la impotencia de la esposa e hijos de la infortunada víctima".

3. Pues bien, aunque la posibilidad de revisar en apelación y en casación la determinación de la pena realizada conforme a las reglas del art. 66 CP y demás concordantes por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado está prevista por la ley -art. 846 bis c) b) LEcrim- y por la jurisprudencia -SS TS 2ª 252/1996 de 17 abr., 134/1997 de 7 feb., 1671/2002 de 16 oct., 110/2003 de 29 ene., 1346/2003 de 15 oct., 63/2004 de 21 ene. y 624/2004 de 17 may .; SS TSJC 4/2006 de 23 feb., 16/2006 de 13 nov., 14/2007 de 12 jul., 22/2007 de 19 oct. y 19/2008 de 10 jul .-, en general, los tribunales de instancia son soberanos para imponerla en la extensión que consideren más conveniente entre el límite máximo y el mínimo fijados en cada caso, con tal de que lo expliquen suficientemente (art. 72 CP ) con referencia a los condicionamientos y circunstancias que en cada supuesto se establezcan por la correspondiente regla legal.

En el presente caso, la determinación de la pena a aplicar -la del art. 140 CP- debía hacerse conforme a la regla 6ª del art. 66 CP , ante la ausencia de circunstancias distintas de las contempladas para conformar el tipo agravado de asesinato, tomando en consideración las circunstancias personales del acusado y las relativas a la gravedad del hecho diferentes de las contempladas para la tipificación del hecho, concomitantes del supuesto enjuiciado y útiles para marcar el concreto reproche penal, entre las cuales muy bien pueden hallarse las mencionadas en el sentencia recurrida (en especial, lo gratuito de la agresión y la presencia de los familiares), que sirvieron para imponer la pena ligeramente por encima de la mitad de la pena posible.

La corrección de dicha pena, por contraste con lo que disponen el art. 66.6ª CP y el art. 72 CP , convierten en revisable la individualización efectuada por el Magistrado Presidente e imponen la desestimación del único motivo del recurso de apelación.

En efecto, no cabe atender a los precedentes jurisprudenciales citados en el recurso, en el primero de los cuales (S TS 2ª 1767/2002 de 29 oct.) la determinación pena (25 años) no fue cuestionada por nadie en casación, y en el segundo (S TS 2ª 937/2005 de 7 jul.), ser advierten otros problemas concurrentes relacionados con el principio acusatorio que condujeron a que el TS considerara procedente una pena considerablemente menor (17 años) en un supuesto de asesinato con alevosía y ensañamiento.

Téngase en cuenta, en definitiva, que no existe una concreta pena tasada -y mucho menos el máximo previsto en el art. 140 CP - para supuestos similares al de autos, para los que el TS ha recordado recientemente (S TS 2ª 755/2009 de 13 jul.) que "la facultad individualizadora de la pena la posee de forma exclusiva el tribunal de instancia, que es el que conoció al detalle todos los pormenores del delito y se halla en condiciones de realizar la ponderación de la pena adecuadamente", al hilo de confirmar una pena de 22 años y 6 meses de prisión en un supuesto de asesinato similar en el que, además, concurría la agravante de parentesco; o se ha permitido imponer él mismo en otro supuesto también parecido (S TS 2ª 690/2009 de 25 jun.) una pena prácticamente idéntica a dos de los cuatros allí acusados e inferior incluso a los otros dos.

Segundo. 1. Recurre de forma supeditada la defensa del acusado, al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim en relación con el art. 139.3ª CP , por considerar que la sentencia recurrida aprecia de forma indebida la agravante de ensañamiento con base en el supuesto sufrimiento innecesario de la víctima, cuando en realidad -según el recurrente-, de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, resultó acreditado que el agredido no pudo padecer más después de recibida la primera lesión, que le produjo un "dolor máximo" y, como consecuencia, una "saturación", por lo que no experimentó más sufrimiento causa de los ulteriores "golpes" que recibió, razón por la cual no hubiera debido aplicarse al acusado la pena prevista en el art. 140 CP , proponiéndose como más adecuada la de quince años, la mínima prevista en el art. 139 CP .

2. La sentencia recurrida (FJ1), con fundamento en el veredicto emitido por el Jurado -que consideró probado que el acusado asestó a la víctima no menos de quince puñaladas causándole otras tantas heridas, "la mayoría en zonas vitales" (nuca, cuello y tórax), siendo las últimas cuando ya estaba en el suelo postrado y herido de muerte, "con la intención de aumentar deliberadamente su sufrimiento"- explica que el ensañamiento fue apreciado "al considerar que el número de heridas inferidas, el modo en que se llevó a cabo la agresión y la reiteración con la que se ejecutó el ataque, aumentaron deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito". Y en el punto de razonar sobre el elemento subjetivo de la agravación, expone que "el acusado no sólo propinó un primer golpe brutal que dirigió al cuello de la víctima con un cuchillo de enormes dimensiones sino que, a continuación, fue tras él (ella) despiadadamente sin dejar de darle nuevas cuchilladas y no dejó de hacerlo ni cuando la víctima cayó al suelo ni cuando se acercó de nuevo hasta ella para asestarle más golpes, desatendiendo los continuos ruegos de la esposa e hijos que presenciaron desesperados la brutal agresión". Por esta razón, concluye que la acción del acusado puede encuadrarse en "lo que se ha llamado maldad de lujo, que es lo que anima el ensañamiento, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño", si bien, a continuación matiza esta reflexión, incorporando la descripción más adecuada -que toma prestada de la S TS 2ª 1081/2007 de 20 dic.- como "maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesariedad de esos males para la ejecución del fin propuesto".

3. Como hemos dicho en otras ocasiones (SSTSJC 33/2008 de 15 dic. -FJ2- y 3/2009 de 2 feb. -FJ5-), para la apreciación del ensañamiento, es necesario que concurra un determinado elemento subjetivo, que supone que el autor debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos dirigidos, no de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima (S TS 2ª 775/2005 de 12 abr.), propósito que, aunque habitualmente se describa como "maldad de lujo", no puede ser confundido con el "placer morboso" que se pueda experimentar con el sufrimiento ajeno (S TS 2ª 1760/2003 de 26 dic.).

En cualquier caso, este elemento, por su propia naturaleza, ha de extraerse mediante un proceso inferencial razonable y razonado a partir de datos objetivos constatados y conforme "a las exigencias de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos, aspectos que son también revisables en casación" (SS TS 2ª 1554/2003 de 19 nov., 223/2005 de 24 feb. y 1472/2005 de 7 dic .), afirmándose su concurrencia siempre que le sea imposible ignorar al autor que, actuando en la forma en que actuó, necesariamente habrá de causar a la víctima un sufrimiento insoportable (S TS 2ª 1109/2005 de 28 sep.). Y en este punto, conectando el elemento subjetivo con el elemento objetivo de la agravación, la jurisprudencia atiende a la innecesariedad de las heridas infligidas para conseguir el resultado mortal, apreciándola en los supuestos de reiteración del ataque, cuando las lesiones exceden de las precisas para tal fin y se infieran en vida de la víctima (S TS 2ª 1221/2003 de 30 sep.), en la medida en que "la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento" (SS TS 2ª 1412/1999 de 6 oct., 1613/2001 de 17 sep. y 912/2009 de 23 sep .).

Finalmente, la conducta descrita debe dar como resultado el mayor sufrimiento de la víctima, por encima del que produce naturalmente el delito cometido, padecimiento añadido que comúnmente se califica de "lujo de males" y en el que cabe incluir tanto el físico como el moral (SS TS 2ª 803/2002 de 7 may. y 106/2005 de 4 feb .); con independencia de que la acción y el consiguiente dolor se desarrollen en un corto plazo de tiempo (SS TS 2ª 2526/2001 de 22 ene., 1749/2003 de 22 dic. y 357/2005 de 20 abr .); o aunque toda la agresión se hubiere concentrado en una única zona vital, siempre que se aprecie una sobreabundancia de golpes (SS TS 2ª 1892/2001 de 23 oct. y 803/2002 de 7 may .); o aunque la víctima no se encuentre durante la acción en un estado de conciencia plena (SS TS 2ª 751/2004 de 15 jun. y 682/2005 de 1 jun .), excepto cuando no se halle ya en condiciones de experimentar en su ánimo dolor o sufrimiento aunque inhumanamente lo pretendiera el agresor (S TS 2ª 909/2009 de 17 sep.).

4. Pues bien, por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, aun cuando sea cierto que en el acto de la vista los doctores forenses que practicaron la autopsia llegaron a declarar a preguntas de la defensa -según se recoge en el acta- que "una vez producida la primera lesión (en el cuello) no se produce más dolor, pues el dolor es máximo y hay una saturación de dolor, puede ser que incluso la víctima llegara a quedar inconsciente", no cabe ignorar que con inmediata anterioridad los propios doctores afirmaron -categóricamente- que la muerte no se produjo de modo instantáneo, lo que se compadece plenamente con sus restantes observaciones sobre la vitalidad de todas las heridas apreciadas en el cadáver y sobre los cambios de posición de víctima y agresor durante toda la acción de apuñalamiento, y también con la valoración realizada por el Jurado del conjunto de la prueba (interrogatorio del acusado, testifical y pericial).

En efecto, de esa valoración resulta inequívocamente que la víctima no se desplomó -ni por lo tanto perdió la consciencia ni la vitalidad- como consecuencia de la primera cuchillada alevosa en el cuello infligida en la cocina del restaurante donde se iniciaron los hechos, sino que continuó erguida, aunque vacilante, mientras se desangraba a ojos vista, llegando incluso a salir al comedor por su propio pie sosteniendo un "cazo" en la mano, al tiempo que el acusado perseguía hasta la calle a algunos de los testigos presenciales; de modo que, al volver aquél sobre sus pasos y entrar de nuevo en el restaurante, se la encontró allí incorporada y -según la versión ofrecida por el propio acusado en el juicio oral- en condiciones de pelearse "cara a cara" con él, llegando entonces a asestarle éste nuevas puñaladas algunas de las cuales afectaron a sus extremidades superiores y fueron calificadas por los propios forenses como típicas heridas de defensa, siendo en ese momento cuando la víctima cayó ya al suelo "sin fuerzas" ni siquiera para hablar pero todavía viva -como declararon una hija y la esposa de la víctima-, aprovechando el acusado para apuñalarla nuevamente con saña, inconmovible ante las súplicas de los familiares presentes, "para que muriera más rápido... para que acabara de sufrir" -, lo que sólo puede significar que él mismo pudo percibir el padecimiento de la víctima.

En estas condiciones, no puede sostenerse que la víctima llegara a perder la consciencia a consecuencia de la primera puñalada ni tampoco que, estando en condiciones de moverse, aunque de manera vacilante, y de defenderse, aunque débilmente, y por lo tanto con plena conciencia de su angustiosa situación, pudiera hallarse desde ese primer momento anestesiado para sentir el dolor y el sufrimiento inferido por las sucesivas puñaladas -innecesarias ya para provocar el inevitable resultado fatal-, algunas de las cuales fueron llevadas a cabo con una saña brutal y con una extraordinaria fuerza, según relatan los forenses, tanto para hundir el arma en el cuerpo como para extraerla, afectando a las vértebras cervicales y a las costillas, causando en ellas fracturas y fisuras y haciendo que se desprendieran esquirlas óseas (según explicaron al Jurado los expertos del Instituto Nacional de Toxocología), de manera que resulta inconcebible que la víctima no pudiera sentirlas.

En consecuencia, procede la desestimación del único motivo del recurso supeditado de apelación presentado por la defensa del acusado.

Tercero. No procede realizar ningún pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación de la acusación particular integrada por la doña Juan Antonio y representada ante esta Sala por la procuradora de los tribunales Sra. Asunción Vila Ripoll, así como el recurso supeditado de apelación de la defensa del acusado, Carlos , representado ante este tribunal por la procuradora de los tribunales Sra. Eva Morcillo Villanueva, interpuestos ambos contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Lleida en el Procedimiento núm. 2/09, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/08 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Balaguer, sentencia que, en consecuencia, confirmamos, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.