Sentencia Penal Nº 2/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 49/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA , CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00002/2011

Rollo: 49/2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 81/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA Nº 2/11

ILMOS./AS SRES./AS MAGISTRADOS./AS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

DOÑA LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

En Santiago de Compostela a cuatro de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago de Compostela, integrada por D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente, DOÑA LEONOR CASTRO CALVO Y D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, Magistrados, en Juicio Oral y público el Procedimiento Abreviado nº 49/10, dimanante del Procedimiento Abreviado número 81/2010, antes Diligencias Previas 1267/07 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela , seguidos por delito de estafa, contra D. Constantino , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , nacido en Ordes el día 18 de enero de 1942, hijo de Manuel y Purificación, representado por la procuradora Doña Angeles Regueiro Muñoz y defendido por el letrado D. Andrés Malvar Pintos; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y D. Gregorio , representado por la procuradora Doña Soledad Sánchez Silva y defendido por el letrado D. Pedro Trepat y siendo ponente el Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago e Compostela las diligencias previas nº 1267/07 por un presunto delito de estafa contra D. Constantino , que fueron transformadas en Procedimiento Abreviado nº 81/2010 por auto de fecha 28/05/10 , emitiéndose por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.2 del Código Penal en relación con los art. 16 y 62 del citado texto legal, del que se reputó autor el acusado a tenor del artículo 28, párrafo primero, del Código Penal , no concurriendo en éste circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que se solicitó se impusiese al acusado la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 150 días-multa con una cuota de 60 euros con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el art. 53 del Código Penal y costas.

SEGUNDO .- Se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de apertura de juicio oral el día 20 de julio de 2010, señalando como órgano competente para el enjuiciamiento y fallo a la Audiencia Provincial. Se formuló escrito de Acusación por la defensa de D. Gregorio en los términos del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado D. Constantino alegando que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de fecha 14/12/10 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta y se convocaba a juicio oral.

CUARTO. - En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retira la acusación. La defensa del acusado y la Acusación Particular elevan sus conclusiones a definitivas.

Hechos

En diciembre del año 2002 los arquitectos Don Oscar y Don Vicente redactan dos proyectos para sendas viviendas unifamiliar, ubicados sobre fincas lindantes en el lugar de Socastro, de la parroquia de San Juan de Calo, Teo, con referencia de estudio 61202 y 71202, en los que figuran como promotores respectivamente Don Vicente y Don Anselmo ; quedando ambos visados en la delegación de Santiago de Compostela el 16 de diciembre de 2002.

Ambas parcelas proceden de la segregación de la finca identificada registralmente con el número NUM001 , resultando la número NUM002 , de 1.190,00 m2 y forma triangular correspondiente al proyecto de referencia 61202; y la número 29304, de 952,00 m2 y forma rectangular correspondiente al proyecto de referencia 71202.

Para el segundo de los proyectos, manteniendo la referencia 71202, se redacta por los mismos arquitectos unas nuevas mediciones en las que ya figura como propietario Don Gregorio , quedando visadas el 30 de diciembre de 2004. El 6 de junio de 2005 queda visado un nuevo plano de modificaciones en planta baja, donde de nuevo figura como propietario don Gregorio , y el 11 de julio de 2005 queda visado un plano reformado de situación y emplazamiento, con el mismo propietario y referencia de los arquitectos.

Don Gregorio y Doña Rita contrataron la construcción de una vivienda unifamiliar en su parcela de 952,00 m2 y de forma rectangular (proyecto 71202) con el acusado Don Constantino ("Construcciones Queiruga, S.L.") mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de constructor. Como técnicos actuaron Don Vicente (arquitecto) y Don Samuel (arquitecto técnico).

El acusado, que mantenía discrepancias con la propiedad sobre la cantidad adeudada por las obras realizadas, abandonó las mismas el 2/1/2006 y el 1/3/2006, como representante legal de Construcciones Queiruga S.L., interpuso demanda civil contra don Gregorio y doña Rita reclamando la cantidad de 58.468 euros, por obras ejecutadas, que se sigue en el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela (procedimiento ordinario nº 195/2006), suspendido por prejudicialidad penal.

A dicha demanda se aportó un proyecto técnico que se correspondía con el identificado con el nº 61202, que no se correspondía con la finca propiedad del Sr. Gregorio y esposa, pero en el que la vivienda proyectada sí era idéntica a la misma, si bien luego resultó modificado. También acompañó a dicha demanda otro documento, firmado por los arquitectos Sres. Oscar y Vicente , que contenía las mediciones correspondientes a las modificaciones y variaciones de materiales efectivamente ejecutadas en obra.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, como sostuvo la acusación particular en el acto del juicio oral, tras haber modificado el Ministerio Fiscal su inicial pretensión de condena, en el trámite de conclusiones definitivas.

En relación con el subtipo agravado de la estafa procesal, la jurisprudencia ha declarado que se incurre en ese delito cuando una de las partes engaña al juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte, debiendo reconocerse que las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio. La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, que por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del artículo 248.1 CP cuando habla de "perjuicio propio o ajeno". Sin olvidar tampoco que el fraude procesal puede producirse también cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( Ss. TS de 12 julio 2004 , 14 febrero y 18 abril 2005 , 28 octubre y 9 diciembre 2008 , 28 octubre 2009 y 9 febrero y 24 octubre 2010 , entre otras). Además, la estafa procesal debe cumplir todos los requisitos exigidos en la definición de la estafa ordinaria recogida en el art. 248.1 CP ( Ss. TS de 18 junio y 2 octubre 2007 y 24 octubre 2010 ). Y en cuanto a la agravación, se justifica porque con tales conductas se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento.

SEGUNDO. - En el presente caso se achaca al acusado que, existiendo discrepancias con el querellante, derivadas del contrato de obra que les vinculaba, formuló una demanda de procedimiento ordinario registrado con el nº 195/2006 del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Santiago en la que, como fundamento de su pretensión presentó un proyecto técnico ficticio, aparentemente similar al de la casa del Sr. Gregorio , pero que realmente no se correspondía con el proyecto en base al cual se contrató y ejecutó la obra. Sigue diciendo el escrito de acusación que ambos documentos, aunque aparentemente iguales, presentaban numerosas diferencias, pues se correspondían a parcelas diferentes y de diferentes propietarios, tampoco coincidían las fichas justificativas del cumplimiento de la normativa urbanística, ni las mediciones y presupuestos de las partidas concretas, ni el procedimiento para la realización de mediciones, ni las descripciones y precios unitarios; todo ello con el objetivo de causar un perjuicio económico al Sr. Gregorio en caso de prosperar la demanda civil.

En concreto se refiere la acusación particular al documento aportado como nº 12 junto con la querella, que lleva la rúbrica de "Memoria", que contiene un primer apartado titulado "Memoria general", en el que se describe someramente la parcela a que se refiere el Proyecto Básico y de Ejecución, se identifica a la persona que lo encargó (D. Vicente , a la sazón el arquitecto redactor del proyecto), y contiene una descripción genérica de la obra a realizar, para finalizar con una descripción de las Condiciones generales de la parcela y un Cuadro general de superficies de las distintas estancias proyectadas. Le siguen varios Anexos, sobre Cimentación y Estructura, Características de materiales y oficios, Normativa, etc., hasta un total de 7, para finalizar con las Condiciones Técnicas Generales. A este documento le seguía, sin distinción numérica que lo identificase por separado, un documento que llevaba la rúbrica "Mediciones", firmado por los arquitectos Sres. Oscar y Vicente (aunque confeccionado materialmente por el arquitecto técnico Sr. Samuel , según su declaración en el plenario), y que se correspondería con las modificaciones ejecutadas en obra sobre el proyecto inicial, tanto en su distribución (se cambiaron porches, alguno incorporándolo al salón, lo que provocó la necesidad de ejecutar en obra una zapata no prevista inicialmente; hubo también cambios relativos a los materiales, se modificó la distribución interior, y hubo algún otro cambio no esencial).

El planteamiento de la acusación particular es que el demandante ahora acusado trató de engañar, pues cuando elaboró su presupuesto inicialmente, lo hizo con base en un proyecto que no es el que aportó como relativo a la casa, ya que obvió había existido un reformado trascendente, que conocía antes de iniciar la obra, y ello con la finalidad de obtener lucro. Dicho de otra forma, si Constantino conocía el proyecto inicial, en el que se proyectaban modificaciones, y elaboró su presupuesto conociéndolas, al haber presentado un proyecto diferente y luego pretender cobrar por las modificaciones y los incrementos, obró torticeramente con la finalidad de obtener lucro.

TERCERO. - Sin embargo, las pruebas practicadas desmienten esta versión. Según la declaración del Sr. Gregorio , prácticamente coincidente con la del Sr. Constantino , éste elaboró su presupuesto a la vista del proyecto que aquél le mostró, sin atender prácticamente a las descripciones y mediciones del mismo, más que de una forma genérica, al haber dado un precio atendiendo a la superficie general. Una discrepancia se refiere a si se conocían en aquel momento las modificaciones o solamente su previsión: el propio Gregorio reconoció que el presupuesto se emitió en septiembre de 2004 y que la decisión final sobre las modificaciones se adoptó en diciembre de 2004, y que Constantino las conocía antes de iniciar las obras, mientras que Constantino , que admite el presupuesto, dice que no llegó a conocer las modificaciones, sino que se limitó a realizar en obra las instrucciones que le transmitía la dirección técnica. Aunque es lógico concluir que el constructor tuvo que conocer que se habían hecho modificaciones al proyecto inicial ya en la fase de cimentación, pues hubo de colocarse una zapata en lugar diferente ante el cambio relativo a la ubicación de los porches, no es posible establecer si ya las conocía cuando dio su presupuesto, o si solamente se había hablado de tal posibilidad, sin concretar más. En cualquier caso, ello no es determinante a los efectos que nos ocupan, que se ciñen como hemos expuesto, a la determinación de si, cuando se presentó la demanda civil y se unió la documentación anexada, el ahora acusado actuó empleando engaño o no.

Como dijimos, la respuesta a esa cuestión debe ser negativa, ante la prueba practicada en el plenario. De la prueba documental obrante en autos se desprende el relato que hizo el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, sobre existencia de dos fincas lindantes, en las que los arquitectos D. Oscar y D. Vicente habían confeccionado dos proyectos diferentes, uno en el que figuraba como promotor el propio Sr. Vicente (referencia de estudio 61202) y otro promovido por D. Anselmo (referencia de estudio 71202). El Sr. Gregorio adquirió la finca segunda, la del proyecto 71202, con este mismo proyecto, si bien se le hicieron modificaciones para adaptarlo a sus necesidades e intereses, que quedaron visadas en el Colegio de Arquitectos ya a nombre del Sr. Gregorio . La particularidad que concurre en este caso es que el Sr. Constantino presentó en el procedimiento civil el proyecto señalado con el nº 61202, con las características de la finca para la que fue elaborado, y no el proyecto 71202, que es el que correspondía a la finca adquirida por el Sr. Gregorio y su esposa. Aquí es donde resulta fundamental la declaración del arquitecto Sr. Vicente prestada en el plenario (la de la fase de instrucción no resultó clara, pudiendo dar lugar a interpretaciones equívocas): aunque había dos fincas y cada una contaba con su propio proyecto, éstos eran idénticos, ya que se habían planificado dos viviendas exactamente iguales, de tal forma que no había ninguna diferencia en que se hubiera presentado uno u otro proyecto a la hora de delimitar la obra prevista inicialmente, y la luego realizada.

Un inciso puede hacerse: el Sr. Constantino ninguna relación previa tenía con los proyectos realizados, de forma que el que presentó a juicio se lo tuvo que haber suministrado, bien el querellante para que realizase su presupuesto, bien en el despacho del Sr. Vicente , posibilidad que él mismo admitió, al ser idénticos los proyectos y llevar una identificación casi igual. En cualquier caso, se trataría de un presupuesto de los denominados en el argot como"ciegos", en tanto que no contienen los precios que los redactores obtienen de las bases oficiales, para que el cliente pueda pedir varios presupuestos a diferentes constructores, sin que los mismos tengan esa referencia, y poder obtener así mejor precio.

En conclusión, Constantino presentó el Proyecto que obraba en su poder, y presentó igualmente la documentación relativa a las modificaciones que según él se habían llevado a cabo sobre dicho proyecto, y pretendió que se le abonase la diferencia. Ningún engaño podemos encontrar en su conducta, más allá de los derivados de la usual actuación procesal de los litigantes, que no están obligados a presentar toda la documentación que obra en su poder cuando presentan su reclamación (del mismo modo actúa el demandado al oponerse, pudiéndose reservar la que no conviene a sus intereses), de forma que no es preciso aportar a juicio por ejemplo todos los planos necesarios para llevar a cabo la obra, sino sólo los que afectan a la concreta reclamación efectuada. Con relación a este caso, puede decirse que una cosa es la acción torticera, que emplea argucias (pruebas falsas o simuladas) para mover la voluntad del juez o el engaño en la otra parte para modificar su postura procesal, y otra es la aportación de un documento que no corresponde exactamente a la obra proyectada, pero sí a la presupuestada y a la realizada definitivamente, y del que se disponía posiblemente por error. Incidiendo en esta idea, y desde el punto de vista subjetivo, también el constructor pudo haberse equivocado al presentar ese documento, que se correspondía con la obra salvo en su identificación general, del mismo modo que lo hizo el querellante cuando examinó la documentación aportada con la demanda y no se dio cuenta de esa diferencia, hasta que se señaló la práctica de la prueba en el procedimiento ordinario (esto es, después de la contestación a la demanda y de la audiencia previa, por lo que procedió a presentar la querella origen de este juicio).

No considerando por tanto que haya existido engaño al presentar la citada documentación en el juicio civil origen de la querella, tal como se exige en el art. 248 CP , hemos de dictar el presente pronunciamiento absolutorio del acusado.

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas al haberse absuelto al acusado. Tampoco se imponen las mismas a la acusación particular, como solicitó el mismo, pues no hay que olvidar que la situación era inicialmente confusa, hasta el punto de que el Ministerio Fiscal sostuvo su acusación hasta el momento de formular sus calificaciones definitivas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a D. Constantino del delito de estafa procesal por el que fue acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, y a las demás partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-