Sentencia Penal Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 51/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00002/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 51/2010

Nº. Procd. : PA 392/2009

Hecho : Robo con fuerza en las cosas

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO, Magistrados, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 2/2011

En Zamora a 10 de enero de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 392/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra los acusados Damaso , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme y asistido del Letrado Sr. González Andrés e Humberto , representado por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido del Letrado Sr. Bernaldez Miguel, en cuyo recurso son partes como apelantes los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/7/2010, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Sobre las 5:55 horas del día 9 de marzo de 2008, los acusados Humberto con DNI nº NUM000 , mayor de edad con antecedentes penales no computables y Damaso , mayor de edad, DNI nº NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otras en sentencia firme de fecha 20/10/2005 a la pena de 2 años de prisión por un delito de robo con fuerza en las cosas, con unidad de acción y de propósito se dirigieron al Restaurante San Carlos, sito en la Ctra. de Tordesillas de Zamora, propiedad de Severiano y con ánimo de obtener un beneficio económico procedieron a romper la puerta de entrada al mismo sin que consiguieran acceder al interior al ser sorprendidos por el propietario del establecimiento causando desperfectos tasados pericialmente en 1065,76 euros. Posteriormente sobre las 6:56 horas se dirigieron con idéntico propósito al establecimiento Burger Country sito en la Calle Diego de Losada nº 2 de Zamora, propiedad de Valle y tras romper el cristal de la puerta de entrada accedieron a su interior donde tras romper el cristal de la máquina tragaperras, propiedad de Indalecio se apoderaron de los cajetines de la misma con su recaudación. Los daños causados al establecimiento Burger Country han sido tasados pericialmente en 62 euros y los causados a la máquina tragaperras en 27,27 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a los acusados, Humberto con DNI nº NUM000 y Damaso con DNI nº NUM001 , como autores criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas tipificado y penado en los artículos 237, 238.2, 240 y 74 del Código Penal vigente, del cual son responsables como autores los acusados, respecto a Humberto no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y respecto de Damaso con DNI nº NUM001 concurre la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal , a las siguientes penas:

1.- Al acusado Humberto la pena de dieciocho meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena (art. 56 CP ) y al acusado Damaso , la pena de dos años de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena (art. 56 CP ).

2.- Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados por tales daños en las siguientes cantidades:

.- a Severiano como propietario del restaurante San Carlos, en la cantidad de 1065,76 euros

.- a Valle como propietaria de la hamburguesería Country en la cantidad de 62 euros por daños en dicho establecimiento, y

.- a Indalecio , como propietario de la máquina tragaperras sustraída de la hamburguesería la cantidad de 27,27 euros

3.- Con imposición de costas procesales que deberán satisfacer por mitad, al 50% cada uno".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Humberto y Damaso se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. - Contra la sentencia de instancia se interponen sendos recursos de apelación por la representación de cada uno de los condenados. El primero, con fundamento en los siguientes motivos: 1) Infracción pro aplicación indebida de los artículos 237, 238 del Código Penal , pues nadie reclamó dinero; 2 ) Infracción por aplicación indebida de los mismos preceptos en relación con el artículo 16 del Código Penal , pues en todo caso el hecho cometido en el Burguer Country sería en grado de tentativa; 3) Infracción de los mismos preceptos, pues al no saber la cuantía de lo sustraído no sabemos si es falta o delito; 4) Infracción de los artículos 27 y 28 del Código Penal , pues en todo caso el acusado Humberto habría incurrido en un delito de daños como cooperado necesario en los hechos ocurridos en la Carretera de Tordesillas.

El segundo, por la representación del condenado Damaso con fundamento en un motivo: Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como probado que el recurrente participó en la comisión de los dos hechos delictivos

TERCERO.- El primero de los motivos del primero de los recursos debe decaer, pues, el hecho de que nadie reclame nada por la sustracción, no conlleva necesariamente que no se haya cometido el hecho delictivo, pues en el supuesto de autos, aunque no se haya podio determinar el importe exacto del dinero sustraído, sí que hubo sustracción del dinero que tenía el cajetín de la máquina tragaperras, como alega la perjudicada y lo reconoció uno de los acusados, afirmando que el otro le enseñó algo mas de veinte euros que había cogido del interior de la caja.

CUARTO .-El segundo de los motivos del recurso también debe decaer, pues, aparte que ya hemos dicho que los acusados se llevaron el importe del dinero que había en el interior de la caja de la tragaperras, lo que no cabe duda es que como mínimo se habría cometido el robo en grado de tentativa, ya que en ambos supuestos forzaron la puerta de entrada , consiguiendo entrar en el establecimiento sito en la calle Diego de Losada, donde rompieron el cristal de la máquina tragaperras, actos que indudablemente comportan la practica de actos externos que objetivamente debería producir el resultado, según el artículo 16.1 del Código Penal .

QUINTO .- El tercero de los motivos debe correr igual suerte desestimatoria, pues la diferencia entre el delito de robo con fuerza y la falta de hurto estriba no en el valor de los bienes sustraídos por el sujeto activo del delito, sino en el empleo de fuerza en las cosas o violencia e intimidación en las personas, según dispone el artículo 237 en relación con el artículo 234 y 623. 1 del Código Penal .

SEXTO.- El cuarto y quinto de los motivos del recurso deben decaer, pues en efecto, el Ministerio Fiscal sólo acusó por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y otro en grado de consumación, por lo que no se podría condenar por un delito de daños, salvo que se quisiera infringir el principio de acusación. Ahora bien, es evidente que en los hechos ocurridos en la calle Diego de Losada la intención clara fue de cometer un delito de robo, pues de hecho se llevaron la caja de la tragaperras que contenía el dinero, con el dinero dentro, tirándola fuera del establecimiento, pese a que para acceder al establecimiento y al lugar donde estaba el dinero tuvieran que romper la puerta y el cristal de la máquina tragaperras; mientras que en el otro establecimiento, pese a que no lograron llevarse dada, pues fueron sorprendidos por el dueño, sí que llegaron a romper la puerta de entrada, lo que revela el propósito de acceder al interior para llevarse los objeto de valor que encontraran, pues ninguna razón existía para desplazarse a una carretera para romper la puerta de entrada a un establecimiento donde había objetos de valor, si no era para apoderarse de objetos que hubiera en su interior

La participación del recurrente Humberto en ambos hechos se evidencia, no sólo en que ha reconocido que él era el conductor del vehículo donde se desplazaron a los dos establecimientos, conociendo lo que pretendían hacer, donde intentaron, en un caso, y consumaron, en otro, sendos delitos de robo con fuerza en las costas, llevándose en uno de ellos la caja con el dinero, sino en que el acusado el día de la detención presentaba rozaduras recientes en nudillos y parte inferior de la muñeca derecha, que podían ser achacadas a las fuerza ejercida en los dos establecimientos.

SÉPTIMO .- El recurso interpuesto pro Damaso debe decaer.

En efecto el recurrente, Damaso no ha sido reconocido como el autor de los dos hechos delictivos objeto de este proceso por ninguna de las víctimas, pues en ambos casos huyeron del lugar antes de que hubiera sido vistos pro testigos, sin que tampoco se hayan huellas o vestigios relacionados con el acusado ni haya reconocido la comisión de los hechos. No obstante lo cual si que ha sido reconocida su participación en los hechos pro el otro coacusado y condenado. En primer lugar facilitando a los agentes de la Policía el apodo por el que se le conocía

Por todo ello, hay prueba suficiente sobre la identificación del acusado como partícipe en la comisión de los hechos delictivos.

En otro orden de cosas, en cuanto a al declaración del coimputado el Tribunal Constitucional como la Sala 2ª Del Tribunal Supremo Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares . A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas ", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que " la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido » ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas . Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima , y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren , no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12 , FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan".

Pues bien, aparte de que no se aprecie enemistad, ánimo de venganza o cualquier otro motivo espurio que permita dudar de la veracidad de la declaración del coimputado, pues la inculpación al coimputado no le eximiría de culpa atribuyendo al otro coimputado la participación en los hechos delictivos, ya que ha reconocido su culpa en ambos hechos delictivos, la corroboración que en el caso presente se produce, por un lado en que participaron mas de una persona, como quedó demostrado porque los restos de sangre hallados en la máquina tragaperras no pertenecía al acusado Humberto . En segundo lugar, su identificación, se hizo por los agentes de la Policía, tras los datos facilitados por el coimputado. En tercer lugar, la negativa del coimputado a reconocer, que su familia era conocida con el mote de los "tocinos". Por último la trayectoria delictiva del acusado en delitos contra el patrimonio.

OCTAVO.- Pese a desestimar el recurso se declaran de oficio las costas de este recurso, según el artículo 239 y 240 de la L. E. Criminal, pues no existe temeridad.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los procuradores don Francisco Robledo Navais y don Daniel Rodríguez Alfageme en nombre y representación de don Humberto y don Damaso , respectivamente, contra la sentencia de fecha treinta de julio de dos mil dictada dictado por SSª la Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal de Zamora.

Confirmamos dicha sentencia y declaramos de oficio las costas de este recurso

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.