Sentencia Penal Nº 2/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 716/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

SENTENCIA

Sentencia Nº: 2/2011

Fecha Sentencia: 15/02/2011

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Ramos Gancedo

Segunda Sentencia

Voto Particular

RECURSO CASACION Nº:716/2010

Fallo/Acuerdo: Sentencia Absolutoria

Señalamiento: 13/01/2011

Procedencia: Sección Primera Sala Penal Audiencia Nacional

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por: MBP

- Intervenciones telefónicas nulas de pleno derecho por vulneración de derechos constitucionales.

- La confesión de los detenidos como consecuencia de esas intervenciones. Exigencias para que se constituya en prueba

autónoma, valorable como prueba de cargo. Desconexión de antijuridicidad.

- Prueba indiciaria insuficiente para acreditar, fuera de toda duda razonable, los hechos imputados.

- Votos Particulares.

Nº: 716/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Ramos Gancedo

Fallo: 13/01/2011

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

SENTENCIA Nº: 2/2011

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Carlos Granados Pérez

D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

D. Joaquín Giménez García

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Manuel Marchena Gómez

D. Alberto Jorge Barreiro

D. José Antonio Martín Pallín

D. Siro Francisco García Pérez

D. Enrique Bacigalupo Zapater

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Rafael , Roque , Segismundo , Teodulfo y Víctor , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito de integración y colaboración con organización terrorista, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Alfaro Rodríguez, Sr. Luis Argüelles, Sra. González Rivero, Sr. Querol Aragón y Sr. Cereceda Fernández-Oruña.

Antecedentes

1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 5 instruyó sumario con el nº 2 de 2.006 contra Rafael , Roque , Segismundo , Teodulfo , Víctor y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de enero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Después de las explosiones en los trenes de Madrid que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 fueron identificadas varias redes, formadas por pequeños grupos conectados internacionalmente, que seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. 2.- Entre esas redes operaba en Santa Coloma de Gramanet un grupo ubicado en la casa de la CALLE000 , nº NUM000 , que denominaban DIRECCION000 , la Fortaleza. Durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo. En el grupo o célula Tigris estaba integrado Antonio , condenado en sentencia firme. Cornelio (o Eliseo ), que había tenido alguna participación en la matanza de Madrid, estaba entre los que había acogido y protegidos por la célula. 3.- Víctor , nacional de Marruecos, formaba parte y estaba a disposición de la célula Tigris, siendo habitual su presencia en la casa de Santa Coloma hasta que agentes policiales allanaron el lugar y detuvieron a sus moradores el 15 de junio de 2005. Inmediatamente después huyó de España y se refugió en Bélgica, donde siguió relacionado con la red internacional, ayudando a personas que eran perseguidas por los servicios policiales y judiciales de varios países por delitos de terrorismo. Con esa finalidad Víctor estaba conectado con Roque , integrado también en la red. Había convencido a Teodulfo y a Rafael de que le ayudaran en sus actividades ilegales. En sus comunicaciones se servían de ciertas palabras para camuflar la realidad de sus actividades. En agosto de 2005 un experto en explosivos argelino llamado Martin llegó a Madrid; Víctor solicitó a Rafael y Teodulfo que lo atendieran y trasladaran a Barcelona para que se entrevistara con Roque , todo ello relacionado con la fabricación de explosivos y la provisión de armas, de cara a la ejecución de posibles atentados en Europa. Víctor facilitó un pasaporte falso y setecientos euros a Cornelio para que pudiera abandonar España inmediatamente después de los actos terroristas del 11 de marzo. Posteriormente, le sostuvo económicamente, haciéndole llegar diversas cantidades de dinero, en una ocasión por mediación de Luis Francisco (que moriría en Faluya). Además, visitó a Cornelio en Amberes, en fecha no concretada del 2005, y le pidió que se quitara de en medio para no ser detenido y que se fuera a combatir a Iraq. 4.- Segismundo , de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacía más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. En ese contexto estaba relacionado con varias personas que formaban parte de dichas redes. Así, con Damaso , que fue detenido en octubre de 2003 y extraditado a Marruecos por los atentados terroristas ejecutados el 17 de mayo de 2003 contra la Casa de España y otros dos lugares, en los que fueron asesinadas cuarenta y tres personas. Con Germán , que tuvo algún grado de participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. Y con Íñigo , quien formando parte de la red Tigris prestó ayuda a los huídos del grupo que cometió los atentados del 11 de marzo, a los que proveyó de documentos falsos (fue detenido en el Reino Unido y entregado a Marruecos a principios del 2005). Segismundo utilizaba con su esposa un código de números dígitos para camuflar los correspondientes a ciertos teléfonos y eludir la vigilancia policial. El 18 de enero de 2005 Segismundo envió 330 euros a Antonio para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañando a varios hombres que habían huído de la persecución policial- después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid. Antonio fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, ensentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abrilde 2.009. 5.- Roque era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita, sin control alguno. Estaba en contacto con Segismundo y con Víctor , prestando a las redes yihadistas la ayuda que le demandaban, incluida la financiación de actividades, tanto para operar en Europa como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas. Para esos fines estaba en posesión de textos de divulgación salafista y yihadista, así como del manuel de instrucciones de seguridad, un tratado operativo de carácter militar que contenía información precisa para eludir la vigilancia policial y controlar a agentes enemigos. Entre sus papeles se ocupó una anotación manuscrita con indicaciones sobre qué hacer al arribar a la ciudad de Damasco y cómo contactar con las redes de acogida de activistas dispuestos a acceder a Iraq. En algún período trabajó para él en uno de sus establecimientos, y vivió alojado en su casa, un joven argelino llamado Adriano , que a fines del verano de 2003 abandonó la comarca y se dirigió a Iraq, donde murió ejecutando un atentado suicida contra el cuartel de los carabineros en la ciudad de Nasiriya, el 12 de noviembre de 2003. Adriano antes de marcharse dejó en el domicilio de Roque su documentación personal y otros objetos de carácter personal. Roque había ayudado económicamente a Adriano y a su familia, estando al tanto de sus proyectos. El 4 de agosto de 2005 se reunió en Barcelona con un argelino experto en explosivos, que respondía al nombre de Martin , al que guió y acompañó desde Madrid Rafael -que seguía instrucciones de Víctor -, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia. En aquél momento entregó a Rafael dos mil euros con destino a la financiación de la red. 6.- El imán de la mezquita de Vilanova era Leonardo , cargo que desempañaba desde el año 2003. Aunque dependía económica y espiritualmente de Roque , no consta que aprovechara su condición para reclutar y adoctrinar muyahidines ni que desviara fondos del establecimiento religioso para redes terroristas. 7.- Jose Manuel , marroquí que llevaba en España quince años, se desplazó en febrero de 2004 a Damasco con su mujer y sus tres hijas, menores de edad. Allí fue detenido en abril siguiente, permaneciendo en prisión hasta que fue expulsado a Marruecos en enero de 2005. Una vez libre regresó a Vilanova donde se encontraba su familia. No consta que formara parte de la red clandestina de carácter yihadista en la que operaba Roque , su vecino y amigo, ni que tuviera la intención de entrar en Iraq desde Siria para acometer un atentado suicida. 8.- Teodulfo , argelino que vivía en Parla, era imán, trabajaba en algunas mezquitas, como la de Aranjuez, y se dedicaba al curanderismo y la brujería. Estaba relacionado con Víctor al que conscientemente prestaba ayuda en las actividades ilegales que éste acometía de sostenimiento a miembros de las redes de corte alqaedista. Para ello puso en contacto al joven Rafael , marroquí de origen y nacionalidad, con Víctor que le reclutó para que realizara tareas de apoyo a la red. En ese contexto, Teodulfo y Rafael , siguiendo instrucciones de Víctor , recibieron en Madrid al experto argelino en armas, departieron con él sobre explosivos. Rafael le acompañó para que se entrevistara con Roque en Barcelona, recogiendo el dinero mencionado que entregó a Teodulfo .

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1.- Condenamos a D. Víctor como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de las costas. 2.- Condenamos a D. Segismundo como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y al pago de las costas. 3.- Condenamos a D. Roque como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, además del pago de las costas en la proporción señalada, y le absolvemos del delito de inducción al suicidio por el que fuera acusado. 4.- Condenamos a D. Teodulfo y a D. Rafael como autores de un delito de colaboración con organización terrorista a las penas de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además del pago de las costas en la proporción señalada. 5.- Absolvemos a D. Leonardo y a D. Jose Manuel de los delitos de integración en organización terrorista por los que fueron acusados y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 6.- Absolvemos a D. Pedro y a D. Ernesto al retirarse la acusación contra ellos formulada por el delito de integración en organización terrorista y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 7.- Se decomisa el dinero intervenido a los acusados al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas. Se dejarán sin efecto, si adquiriera firmeza la decisión, las medidas cautelares de todo tipo que se hubieran adoptado respecto a los acusados que resultan absueltos. Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación. Se recabarán del juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Rafael , Roque , Segismundo , Teodulfo y Víctor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Por quebrantamiento de forma. Breve extracto de su contenido: En concreto por la vía del art. 851.1 de la L.E.Cr ., al no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de precepto constitucional, del art. 24.1 y 2 de la C.E ., en cuanto al derecho a un proceso con garantías sin indefensión, y a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por indebida aplicación del art. 576 del C.P ., dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Roque , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 24.1 y 24.2 y el art. 120 y 18.3 de la C.E., 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J.; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, apartado 1 de la L.E.Cr . por entender que existe error en la apreciación de la prueba, basándonos en documentos que obran en autos, y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr . puesto no se resuelve la petición de nulidad, formulada en el escrito de conclusiones definitivas, sobre las intervenciones telefónicas en el marco de las DP 82/2005; Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Quinto.- Por quebrantamiento de forma del art. 850.4 de la L.E.Cr . puesto que el Tribunal desestimó por impertinente la pregunta referida al procesado Rafael sobre la identidad del sobrenombre Victorino asociado a Roque ; Sexto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . al haberse infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal dados los hechos declarados probados al aplicar indebidamente el delito de pertenencia a organización terrorista del art. 515.2 del C. Penal .

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Segismundo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de preceptos constitucionales a tenor de lo previsto en el art. 852 L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J. habiéndose infringido el art. 18.3 de la C.E . en relación con el art. 24.2 C.E .; Segundo.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., concretando en el art. 24.2 ; Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales conforme a lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., concretamente del art. 24.2 ; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., que así lo autoriza cuando los hechos que se declaren probados, según la resolución referida en el art. 847 de la Ley , se desprenda que se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal; Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr ., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Sexto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 , que lo autoriza cuando la sentencia no expresa clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se declaran probados o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consideran como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, indique la predeterminación del fallo.

IV.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Teodulfo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la L.E.Cr ., en relación con el art. 5, apartado 4º de la L.O.P.J ., por vulneración a un proceso con todas las garantías; Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., en relación con el art. 5, apartado 4º L.O.P.J ., por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.; Tercero .- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 576 C.P ., por no reunir la conducta de mi representado los elementos del tipo.

V.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 de la C.E ., conforme autoriza el art. 5.4 L.O.P.J ., en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, los principios de inmediación y contradicción, principios que estimamos específicamente vulnerados en la resolución impugnada por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de pruebas en las que se han vulnerado los citados principios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, basándonos en el art. 851.1º por entender que en el relato de Hechos Probados, además de predeterminar el fallo supone una manifiesta contradicción entre ellos; Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 L.E.Cr .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO.- En sentencia dictada por la Audiencia Nacional se efectuaron los siguientes pronunciamientos: " 1.- Condenamos a D. Víctor como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de nueve años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de diez años y al pago de las costas. 2.- Condenamos a D. Segismundo como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de nueve años y al pago de las costas. 3.- Condenamos a D. Roque como autor de un delito de integración en organización terrorista a las penas de siete años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, además del pago de las costas en la proporción señalada, y le absolvemos del delito de inducción al suicidio por el que fuera acusado. 4.- Condenamos a D. Teodulfo y a D. Rafael como autores de un delito de colaboración con organización terrorista a las penas de cinco años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de cuatro euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, además del pago de las costas en la proporción señalada. 5.- Absolvemos a D. Leonardo y a D. Jose Manuel de los delitos de integración en organización terrorista por los que fueron acusados y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia. 6.- Absolvemos a D. Pedro y a D. Ernesto al retirarse la acusación contra ellos formulada por el delito de integración en organización terrorista y se declaran de oficio las costas causadas a su instancia ".

Los acusados que resultaron condenados lo fueron en virtud de los Hechos declarados probados, según los cuales:

" 1.- Después de las explosiones en los trenes de Madrid que tuvieron lugar el 11 de marzo de 2004 fueron identificadas varias redes, formadas por pequeños grupos conectados internacionalmente, que seguían los métodos y las consignas de Al Qaeda y que estaban dispuestas a reclutar activistas para intervenir en diversos espacios contra intereses occidentales, incluidas las zonas que eran escenario de conflictos armados, y a dar cobertura y apoyo a quienes ejecutaban atentados en Europa asesinando e hiriendo a personas en actos indiscriminados de carácter terrorista. 2.- Entre esas redes operaba en Santa Coloma de Gramanet un grupo ubicado en la casa de la CALLE000 , nº NUM000 , que denominaban DIRECCION000 , la Fortaleza. Durante los años 2004 y 2005 dieron cobijo, cobertura económica y facilitaron la salida del país a individuos que habían intervenido en los atentados del 11 de marzo. En el grupo o célula Tigris estaba integrado Antonio , condenado en sentencia firme. Cornelio (o Eliseo ), que había tenido alguna participación en la matanza de Madrid, estaba entre los que había acogido y protegidos por la célula. 3.- Víctor , nacional de Marruecos, formaba parte y estaba a disposición de la célula Tigris, siendo habitual su presencia en la casa de Santa Coloma hasta que agentes policiales allanaron el lugar y detuvieron a sus moradores el 15 de junio de 2005. Inmediatamente después huyó de España y se refugió en Bélgica, donde siguió relacionado con la red internacional, ayudando a personas que eran perseguidas por los servicios policiales y judiciales de varios países por delitos de terrorismo. Con esa finalidad Víctor estaba conectado con Roque , integrado también en la red. Había convencido a Teodulfo y a Rafael de que le ayudaran en sus actividades ilegales. En sus comunicaciones se servían de ciertas palabras para camuflar la realidad de sus actividades. En agosto de 2005 un experto en explosivos argelino llamado Martin llegó a Madrid; Víctor solicitó a Rafael y Teodulfo que lo atendieran y trasladaran a Barcelona para que se entrevistara con Roque , todo ello relacionado con la fabricación de explosivos y la provisión de armas, de cara a la ejecución de posibles atentados en Europa. Víctor facilitó un pasaporte falso y setecientos euros a Cornelio para que pudiera abandonar España inmediatamente después de los actos terroristas del 11 de marzo. Posteriormente, le sostuvo económicamente, haciéndole llegar diversas cantidades de dinero, en una ocasión por mediación de Luis Francisco (que moriría en Faluya). Además, visitó a Cornelio en Amberes, en fecha no concretada del 2005, y le pidió que se quitara de en medio para no ser detenido y que se fuera a combatir a Iraq. 4.- Segismundo , de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacía más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. En ese contexto estaba relacionado con varias personas que formaban parte de dichas redes. Así, con Damaso , que fue detenido en octubre de 2003 y extraditado a Marruecos por los atentados terroristas ejecutados el 17 de mayo de 2003 contra la Casa de España y otros dos lugares, en los que fueron asesinadas cuarenta y tres personas. Con Germán , que tuvo algún grado de participación en los atentados del 11 de marzo en Madrid estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. Y con Íñigo , quien formando parte de la red Tigris prestó ayuda a los huídos del grupo que cometió los atentados del 11 de marzo, a los que proveyó de documentos falsos (fue detenido en el Reino Unido y entregado a Marruecos a principios del 2005). Segismundo utilizaba con su esposa un código de números dígitos para camuflar los correspondientes a ciertos teléfonos y eludir la vigilancia policial. El 18 de enero de 2005 Segismundo envió 330 euros a Antonio para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañando a varios hombres que habían huído de la persecución policial- después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid. Antonio fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de abril de 2.009 . 5.- Roque era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita, sin control alguno. Estaba en contacto con Segismundo y con Víctor , prestando a las redes yihadistas la ayuda que le demandaban, incluida la financiación de actividades, tanto para operar en Europa como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas. Para esos fines estaba en posesión de textos de divulgación salafista y yihadista, así como del manuel de instrucciones de seguridad, un tratado operativo de carácter militar que contenía información precisa para eludir la vigilancia policial y controlar a agentes enemigos. Entre sus papeles se ocupó una anotación manuscrita con indicaciones sobre qué hacer al arribar a la ciudad de Damasco y cómo contactar con las redes de acogida de activistas dispuestos a acceder a Iraq. En algún período trabajó para él en uno de sus establecimientos, y vivió alojado en su casa, un joven argelino llamado Adriano , que a fines del verano de 2003 abandonó la comarca y se dirigió a Iraq, donde murió ejecutando un atentado suicida contra el cuartel de los carabineros en la ciudad de Nasiriya, el 12 de noviembre de 2003. Adriano antes de marcharse dejó en el domicilio de Roque su documentación personal y otros objetos de carácter personal. Roque había ayudado económicamente a Adriano y a su familia, estando al tanto de sus proyectos. El 4 de agosto de 2005 se reunió en Barcelona con un argelino experto en explosivos, que respondía al nombre de Martin , al que guió y acompañó desde Madrid Rafael -que seguía instrucciones de Víctor -, con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia. En aquél momento entregó a Rafael dos mil euros con destino a la financiación de la red. 6.- El imán de la mezquita de Vilanova era Leonardo , cargo que desempañaba desde el año 2003. Aunque dependía económica y espiritualmente de Roque , no consta que aprovechara su condición para reclutar y adoctrinar muyahidines ni que desviara fondos del establecimiento religioso para redes terroristas. 7.- Jose Manuel , marroquí que llevaba en España quince años, se desplazó en febrero de 2004 a Damasco con su mujer y sus tres hijas, menores de edad. Allí fue detenido en abril siguiente, permaneciendo en prisión hasta que fue expulsado a Marruecos en enero de 2005. Una vez libre regresó a Vilanova donde se encontraba su familia. No consta que formara parte de la red clandestina de carácter yihadista en la que operaba Roque , su vecino y amigo, ni que tuviera la intención de entrar en Iraq desde Siria para acometer un atentado suicida. 8.- Teodulfo , argelino que vivía en Parla, era imán, trabajaba en algunas mezquitas, como la de Aranjuez, y se dedicaba al curanderismo y la brujería. Estaba relacionado con Víctor al que conscientemente prestaba ayuda en las actividades ilegales que éste acometía de sostenimiento a miembros de las redes de corte alqaedista. Para ello puso en contacto al joven Rafael , marroquí de origen y nacionalidad, con Víctor que le reclutó para que realizara tareas de apoyo a la red. En ese contexto, Teodulfo y Rafael , siguiendo instrucciones de Víctor , recibieron en Madrid al experto argelino en armas, departieron con él sobre explosivos. Rafael le acompañó para que se entrevistara con Roque en Barcelona, recogiendo el dinero mencionado que entregó a Teodulfo ".

SEGUNDO.- Los acusados que resultaron condenados en la instancia interponen contra la sentencia de instancia recursos de casación individualizados, formulando diferentes motivos, destacando en la mayor parte de ellos el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, íntima y estrechamente vinculado a la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el art. 18.3 C.E ., de donde se derivaría la invalidez y la total ineficacia de las pruebas obtenidas como consecuencia de dichas intervenciones que fundamentan la resolución condenatoria, que resultarían contaminadas de la inconstitucionalidad con la que se practicaron esas intervenciones telefónicas a virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J ., y, concreta y especialmente, la prueba de cargo esencial y determinante utilizada por el Tribunal a quo, consistente en la declaración prestada por Rafael ante el Juez de Instrucción en la que se autoinculpa reconociendo los hechos que en esa declaración se especifican y afirmando la intervención en los mismos de los demás acusados a excepción de Segismundo .

Así, por ejemplo, el recurso del coacusado Roque proclama enfáticamente que las declaradas por la sentencia observaciones telefónicas inconstitucionales permitió adquirir un conocimiento sobre la identidad del Sr. Rafael , sin el que no se hubiese obtenido, así como otras circunstancias relevantes de éste y otros acusados sin las que no hubiera sido posible formular la acusación proyectada sobre ellos. Las conversaciones tuvieron, así, una determinación causal en la detención del Sr. Rafael y los otros acusados. Su nulidad acarrea la de las demás diligencias que traigan su causa y así sus consecuencias invalidantes se extiende, como mínimo, a las declaraciones depuestas por el acusado, por la información obtenida por la intervención telefónica, ilícitamente verificada. Esa información fue el único elemento relevante con el que contaba la policía para proceder a la detención del Sr. Rafael y otros acusados. No puede considerarse, por ello, la confesión del Sr. Rafael como un acto de prueba procesalmente autónomo. Los efectos del evenenamiento se extienden, sin duda, a unas declaraciones autoinculpatorias que sólo existen por mor de la intervención telefónica ilícitamente obtenida. Estamos, pues, ante un supuesto defrutos del árbol envenenado que elimina, por contaminada, la única prueba de cargo que la sentencia tuvo en cuenta para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba el Sr. Roque . Efectivamente, del examen de las pruebas practicadas se deduce que, una vez excluidas las intervenciones telefónicas, las declaraciones de los coacusados, testigos protegidos y otros medios probatorios por vulneración de derechos fundamentales, la prueba de cargo que sostiene la imputación de integración del Sr. Roque en la célula terrorista de Santa Coloma se fundamenta en la declaración del Sr. Rafael .

Del mismo modo, aunque con más amplitud, se expresa el coacusado Teodulfo quien, además de denunciar la vulneración de otros derechos fundamentales, insiste en la idea de que la prohibición de valoración deba alcanzar no solo a la prueba obtenida ilícitamente sino también a todas aquellas pruebas que aún obtenidas o practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera. La ineficacia de la prueba ilícitamente obtenida debe alcanzar, también, a aquellas otras pruebas que si bien son en sí mismas lícitas se basan, derivan o tienen su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba ilegal, dando lugar a que tampoco estas pruebas lícitas puedan ser admitidas o valoradas. Según esa teoría son válidos los efectos reflejos de la prueba ilícita haciendo ilícitas todas las demás pruebas obtenidas a partir de la misma. Añade que el resumen de la doctrina establecida sería: "La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido ilícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1 de la L.O.P.J .), jurídicamente contaminados. El efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexión causal).

Por su parte el coacusado Segismundo denuncia también la vulneración del mismo derecho constitucional en un motivo casacional de extenso y meticuloso desarrollo que finaliza con la conclusión de falta de prueba de cargo que acredite los hechos que se le imputan.

Otro tanto sucede con el acusado Víctor que, aunque de forma más escueta, repudia que la condena de éste se fundamenta exclusivamente en las declaraciones testificales de quienes fueron identificados y detenidos como consecuencia de unas observaciones telefónicas declaradas radicalmente nulas por el Tribunal sentenciador.

TERCERO.- La sentencia objeto del recurso de casación establece que " la ausencia de la imprescindible autorización judicialpara la injerencia en la libertad de comunicaciones que el Sr. Rafael realizaba mediante la línea telefónica NUM001 , determina la nulidad de las conversaciones intervenidas , grabadas y traducidas que proceden de la misma, que no pueden ser aprovechadas para la prueba como consecuencia de la prohibición de valoración del art. 11.1 L.O.P.J ." (el subrayado es nuestro).

Poco antes, la sentencia ha señalado que " lo conocido en la escucha sirvió de base para solicitar y conceder la intervención del número NUM002 utilizado por el Sr. Teodulfo y del NUM003 , usado por Victorino , sobrenombre que se asocia con el acusado Sr. Roque " y, en consecuencia, establece que " esa nulidad [de la observación telefónica del Sr. Rafael ] contamina de manera directa y necesaria por su conexión material y jurídica, ya que se habían detectado las nuevas líneas de teléfono por lo conocido por ese medio, que sustentaba las nuevas diligencias de manera exclusiva -las intervenciones ... " de los citados teléfonos utilizados por Teodulfo y Roque . En este último caso, además, se declara que el auto judicial habilitante " carecía de motivación suficiente para acreditar que existieran indicios de vinculación de su titular o usuario con los hechos objeto de pesquisa " (págs. 9 y 10).

Como la propia sentencia reconoce, esas intervenciones telefónicas fueron la única fuente de obtención de pruebas contra los acusados que, concatenadas entre sí, acreditarían los hechos declarados probados. No obstante, y por las razones que señala el Tribunal a quo, decide que " únicamente acudiremos para recoger elementos incriminatorios a la declaración de Rafael ante el Juez Central de Instrucción, en la medida en que fue ratificada parcialmente en el acto del juicio " (pág. 26).

La sentencia fundamenta la utilidad probatoria de esta declaración como prueba de cargo contra el propio confesante y contra los demás acusados que resultan inculpados por dicha confesión, por cuanto, razona, " la prohibición de aprovechamiento de pruebas [expresión esta última acaso no especialmente atinada: las pruebas no se aprovechan, se valoran o no] obtenidas con violación de los derechos fundamentales se extiende a las pruebas derivadas de aquélla si entre ellas existiese una conexión natural, salvo que se afirme la independencia jurídica de la segunda -construcción de la doctrina constitucional a partir de la sentencia 81/1988 -, que debería entenderse como una pauta de excepción a la regla general de la nulidad de las pruebas reflejas , aunque la práctica ha derivado en sentido contrario. Pues bien, la razón para declarar la independencia de una prueba derivada es que fue obtenida sin vulneración de derechos, remarcando que el Tribunal entiende que las declaraciones que emitieron en el sumario y en el juicio los acusados Rafael y Teodulfo son jurídicamente ajenas a la vulneración del derecho a la libertad de comunicar y que las necesidades de tutela del derecho no exigen la prohibición de aprovechamiento de esas pruebas posteriores. Expone que se puede admitir en el caso que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora con injerencia en el secreto de las comunicaciones no se transmite a su declaración sumarial, que se viene a considerar así, con la doctrina constitucional y la jurisprudencia mayoritaria, un acto de prueba procesalmente autónomo. Si bien, precisa que en la medida en que Teodulfo denunció ante el Juez de Instrucción presiones policiales, lo que no hizo Rafael hasta el momento del juicio y en términos poco precisos -la grabación audiovisual y la transcripción literal del interrogatorio ponen de manifiesto, a juicio de la Sala, que emitió su declaración de manera voluntaria-, siguiendo la pauta establecida en el apartado anterior, sólo nos serviremos de esta última (págs. 27 y 28) ", con lo que, paladinamente, se está reiterando la exclusión de la declaración sumarial de Teodulfo del acervo probatorio de cargo.

De lo dicho se puede extraer ya una primera conclusión: que el Tribunal a quo establece que "únicamente" valorará como prueba de cargo contra los acusados, la confesión realizada por Rafael ante el Juez de Instrucción en lo que fuera ratificada en el Juicio Oral. Y que dicha valoración se justifica por la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba inconstitucional (observaciones telefónicas declaradas radicalmente ilícitas) y las derivadas de aquélla causal o materialmente pero jurídicamente independientes (confesión de Rafael que se autoinculpa e incrimina a los demás acusados en la declaración prestada ante el Juez Central de Instrucción).

CUARTO.- Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla. Así se ha venido declarando reiteradamente por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala del Tribunal Supremo (mayoritariamente) cuando entiende que la confesión del acusado, ante la autoridad judicial, debidamente asistido de letrado defensor, e informado de su derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo, se decide a realizar la declaración autoinculpatoria reconociendo su participación en los hechos delictivos que se le imputan, por considerarse que, en tal caso, la confesión es libre y voluntaria sin existencia de indicios o datos fácticos que sustenten una sospecha fundada de que se trate de unas manifestaciones forzadas. Y ello es así por cuanto nada puede obstaculizar o impedir al acusado ejercer y adoptar una decisión individual y soberana, normalmente generada en impulsos anímicos profundos que le llevan reflexiva y libérrimamente a confesar su crimen y a asumir las consecuencias punitivas de tal decisión.

A título de ejemplo, la STS de 2 de noviembre de 2.004 , recordaba que "la cuestión planteada por el recurrente ha obtenido una adecuada respuesta en la sentencia impugnada. Tal como en ella se recoge, la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la vulneración de un derecho fundamental en la obtención de una prueba trae consigo la nulidad de tal prueba y las que de ella se deriven, excepcionando aquéllas que, siendo en sí mismas lícitas, puedan considerarse desvinculadas de la primera. Desvinculación que ha de apreciarse no solo cuando no exista una conexión natural entre una y otra, sino también cuando, existiendo ésta, no se aprecia una vinculación jurídica entre una y otra prueba, lo que la citada doctrina constitucional ha reflejado en la llamada conexión de antijuridicidad.

"Esta prohibición de valoración se extiende no solo a las pruebas vinculadas de modo directo, sino también a las que lo sean de modo indirecto. De modo que solo podrán entenderse desvinculadas a los efectos de una posible valoración aquellas pruebas que, aún relacionadas causalmente con la que se ha declarado nula, su utilización no venga a suponer un aprovechamiento de cualquier clase de la vulneración del derecho fundamental.

"La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha examinado la cuestión en relación con la confesión del imputado. Así, según recuerda la STS nº 1509/2003, de 12 de noviembre , numerosas sentencias del citado Tribunal han afirmado "la desconexión de la confesión del acusado con las pruebas irregulares e ilícitas, normalmente las intervenciones telefónicas y las entradas y registro, toda vez que el haz de garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional, precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal cuya función es reconstruir un hecho ya acaecido anteriormente para lo que han de apartarse, obviamente, las pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero (RTC 2000/8), "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito"".

Citaremos también la conclusión a la que llega la STS (con cita de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de abril de 2.005 ), según la cual: "en definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad , condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación ". Subrayamos estas frases a los efectos que después se analizarán.

No se ignora que se han dictado por esta Sala dos sentencias -23/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero - que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos.

De esa construcción han de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada , en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho" ( STS, ya citada, de 12 de noviembre de 2.003 ).

En el mismo sentido la STC de 23 de octubre de 2.003 , reitera la autonomía jurídica y la legitimidad constitucionalidad de la valoración de la prueba de confesión, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada con garantías constitucionales queconstituyen medio eficaz de protección frente a cualquier medio de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones puede ser valorado (el subrayado obedece a la misma finalidad que el anterior).

QUINTO.- Los fragmentos de las sentencias que han quedado subrayados lo han sido porque, a la postre, van a resultar determinantes para la resolución del presente asunto.

Ya desde las primeras sentencias del Tribunal Constitucional que abordaban esta materia la STC nº 81/1998 establecía que "Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho penal sustantivo".

La valoración de estas afirmaciones doctrinales del Tribunal Constitucional se encuentra, entre otras, en la STS de 22 de marzo de 2010 , en la cual, además de subrayar que solamenteen supuestos excepcionales se puede valorar la prueba resultante de una intervención telefónica declarada radicalmente nula por vulnerar derechos fundamentales, por considerar que la prueba derivada es jurídicamente independiente de dicha vulneración, señala que para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: unaperspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

El Tribunal Constitucional ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

Pues bien, en el caso presente, la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas no fue de menor entidad , pues no se trataba de una habilitación judicial con motivación insuficiente, o por falta de proporcionalidad con la gravedad del delito investigado, o de necesidad al existir otros medios de investigación alternativos. La violación constitucional fue, incuestionablemente grave pues consistió nada menos que en el sacrificio del derecho fundamental mencionado sin autorización judicial siendo precisamene ésta y ninguna otra la causa única y exclusiva por la que el Tribunal sentenciador declara la nulidad de pleno derecho de las intervenciones telefónicas de manera explícita y terminante. Y, en lo que atañe a los resultados de la infracción fue de extraordinaria relevancia, pues a través de esas observaciones se identificó, se localizó, se detuvo y se encarceló a los acusados, a los que se interrogó en dependencias policiales y, de seguido, por el Juez Central de Instrucción, ante el que Rafael y Teodulfo efectuaron las confesiones que, finalmente, constituyeron la prueba de cargo para la condena, aunque, a la postre, el Tribunal a quo excluyó la "confesión" del segundo de los citados e implícitamente la del primero al advertir que únicamente admitiría esa confesión en los extremos que hubieran sido ratificados en el Juicio Oral.

SEXTO.- Pero, al margen y con independencia de las mentadas consideraciones, este Tribunal Plenario de Casación, después de ratificarse en la plena legalidad constitucional y ordinaria de la teoría de la conexión de antijuridicidad en los términos acuñados por el Tribunal Constitucional y este Tribunal Supremo, a cuya validez nada obsta ni supone impedimento alguno el art. 11.1 L.O.P.J ., debe expresar desde luego que la resolución del caso presente se fundamentará, precisamente, en la ausencia del requisito fundamental que exige la dicha teoría para que la confesión pueda ser declarada prueba válida y autónoma de la prueba ilícita de la que proviene, esto es, que esa confesión sea considerada auténticamente libre y voluntaria. Lo cual, por otra parte, se imbrica patentemente con el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando la declaración autoincriminatoria o inculpatoria respecto a otros acusados se ha obtenido sin las debidas garantías y vulnera otros derechos fundamentales del declarante.

Y declara esta Sala que ésta es la situación acaecida en el caso, a tenor del propio discurso del Tribunal a quo, según se verá de seguido.

Así, la sentencia de instancia proclama que " el proceso penal del Estado de derecho no busca ni se articula sobre la confesión del sospechoso -al que se trataría como culpable antes de la sentencia y se la haría sufrir para saber si es o no inocente-. El derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse es un principio reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos que recoge nuestra Constitución y que da sentido a la noción de proceso justo, que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo. La jurisprudencia ha dicho que sólo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente puede haber prueba en contra de su autor (ver STS 783/2007, de 1 de octubre ) . De esa forma ha de entenderse la posición del inculpado ante el poder de persecución penal del Estado. La facultad de confesar se configura como una suerte de libertad de autoincriminación, por lo que nadie puede forzar la voluntad del imputado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dijo en el caso Aksoy contra Turquía (de 18 de diciembrede 1.996), que "cuando una persona es detenida bajo custodia policial en buen estado de salud pero en el momento de su puesta en libertad presenta lesiones, le corresponde al Estado dar una explicación plausible en cuanto a la causa de las lesiones, y el incumplimiento de esta obligación suscita claramente una cuestión de violación del art. 3 del Convenio . Como métodos coercitivos o de compulsión ha de atender no solo a la violencia física, la amenaza o la coacción directa como medios para la obtención de una confesión, también a cualquier forma de actuación que suponga una coacción o compulsión -por ejemplo, el mantenimiento de la privación de libertad más allá del plazo estrictamente necesario para las averiguaciones, que establece el art. 17.2 de la Constitución- incluso una coacción de naturaleza jurídica, como podría ser el anuncio de consecuencias procesales gravosas para los intereses de la persona imputada por el solo hecho de no colaborar con la investigación (que menciona la STS 304/2008 ) ".

Señala la sentencia que " el agente NUM004 dijo en el juicio que durante el traslado de los detenidos desde Barcelona a Madrid, por razones de seguridad, se les tapaban los ojos. El testigo NUM005 , que intervino en la detención de Pedro , manifestó que el traslado de Barcelona a Madrid, unas seis horas de viaje, se hizo en coche con los encartados esposados. Lo que confirmó el testigo NUM006 : tapaban los ojos y esposaban las muñecas de los detenidos en el traslado de Barcelona a Madrid , por las mencionadas razones de seguridad .

" Todos los acusados, y muchos de los testigos que fueron detenidos en un primer momento, han denunciado ante el Tribunal que fueron objeto de torturas, fundamentalmente mediante intimidaciones, humillaciones o insultos, presiones psicológicas (sobre la detención o la expulsión de España de sus familiares), físicas y ambientales (no permitirles conciliar el sueño, obligarles a estar de pie o a desnudarse, a estar contra la pared y con los brazos en alto). Incluso el testigo protegido NUM007 comunicó al Juez Central de Instrucción que había sido presionado por los agentes ".

Y de estos datos extrae el Tribunal sentenciador una conclusión de incuestionable relevancia: " por lo que aquello que consta dijeron al médico forense y al Juez Central de Instrucción parece dudoso que pueda explicarse como una estrategia defensiva de defensa, al haber estado todos ellos incomunicados ". De este modo se advierte claramente que el Tribunal a quo alberga una fundada y racional sospecha de los malos tratos físicos y psicológicos alegados por "todos los acusados" e incluso por los testigos no imputados, previos a su comparecencia ante el Juez de Instrucción, que condicionaran las declaraciones ante el Juez.

Hasta tal punto esto es así, que es el mismo Tribunal, tras considerar que todos los acusados " se hallaban incomunicados, por un plazo superior al ordinario, privados de asistencia de letrado de confianza y de la posibilidad de una entrevista con el profesional. Se prorrogaron las detenciones incomunicadas en todos los casos. De reseñar los partes de lesiones de los detenidos ( Jose Manuel , Roque , Víctor , Roque ): "todas las lesiones de similar cronología y veinticuatro horas de evolución "..., el que, " a la vista de todas esas circunstancias, el respeto al derecho a la no autoincriminación impone en este caso una cautela máxima y un distanciamiento crítico de lo que consta en las actas de declaración, evitando hacer lecturas parciales, aisladas o fragmentarias de un párrafo, una frase o una palabra, como único método de neutralizar el riesgo de error en la reconstrucción de la hipótesis fáctica. Desde esta perspectiva, concluye, " únicamente acudiremos para recoger elementos incriminatorios a la declaración de Rafael ante el Juez Central de Instrucción, en la medida en que fue ratificada parcialmente en el acto del Juicio ", lo que equivale a declarar la ineficacia e invalidez probatoria de dichas manifestaciones sumariales, sin posibilidad legal de ratificar en el plenario, eventualmente, todo o parte de una declaración sumarial tachada de nula por el propio Tribunal sentenciador.

Es decir, se eliminan como prueba de cargo la totalidad de las declaraciones prestadas ante el Juez Central de Instrucción por todos los acusados y testigos, a excepción de la prestada por Rafael , de la que única y exclusivamente se valorarán aquellos datos incriminatorios que hubieran sido ratificados en el Juicio. Esta discriminación negativa respecto del resto de acusados que declararon ante el Juez Instructor, no tiene explicación lógica, pues si el maltrato físico o psíquico se predica por el Tribunal de todos los acusados en dependencias policiales, que habrían condicionado sus manifestaciones auto y heteroincriminatorias ante el Juez, la inclusión en el cuadro probatorio de cargo de las declaraciones sumariales de Rafael (aunque sólo las que fueron ratificadas en el plenario) no resulta comprensible, porque la -cuanto menos- sospecha fundada de coacciones policiales previas que asume la sentencia, contradice de plano la afirmación inicial de que "sólo cuando pueda afirmarse con total seguridad que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, puede hacer prueba contra su autor", anteriormente transcrita. Aquí no hay, en absoluto, seguridad de que la confesión de Rafael haya sido prestada libre y voluntariamente, sin coacciones o compulsiones.

Tampoco la confesión fue "informada", al no haber tenido el declarante conocimiento de la probabilidad de una eventual nulidad de las observaciones telefónicas y de los elementos probatorios obtenidos de ellas, que dejaría como única prueba de cargo esa confesión. Información esta esencial, que no le fue proporcionada por el Juez ni por el Letrado defensor del detenido al estar el sumario declarado secreto y tratándose de un delito de terrorismo, lo que imposibilitó al defensor examinar las actuaciones practicadas y verificar la inexistencia de la resolución judicial habilitante que legitimara las escuchas efectuadas, y que, de haberle sido posible, y visto el comportamiento procesal subsiguiente del "confesante", sin duda hubiera abortado el "suicidio procesal" que aquellas declaraciones suponían, a falta de otras pruebas de cargo.

SÉPTIMO.- Pues bien, sobre la base de las consideraciones que hasta aquí han quedado expuestas, es llegado el momento de verificar si la sentencia impugnada ha fundamentado la culpabilidad de los recurrentes (utilizado el término en sentido anglosajón) con respeto al derecho de aquéllos a la presunción de inocencia, es decir, sobre pruebas de cargo lícitamente obtenidas, legalmente practicadas y racionalmente valoradas que contengan la suficiente carga incriminatoria acreditativa de los hechos y con exclusión de toda duda razonable.

A) Rafael : La sentencia valora como tales la declaración ante el Juez y la que prestó en el juicio (pág. 91).

La primera carece de validez y eficacia probatoria según lo que ha quedado argumentado, y ha sido declarada nula por el mismo Tribunal sentenciador, señalando -como ya se ha dicho- que únicamente valoraría su contenido en la medida que éste fuera ratificado en el juicio oral. A lo que cabe responder que una declaración sumarial nula de pleno derecho por haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales del acusado declarante, no puede ser subsanada al no existir en el mundo del proceso, de manera que únicamente podrá ser valorada la declaración efectuada en el juicio oral en condiciones que garanticen que aquélla se ha prestado con total libertad y sin sospecha fundada de coacción. .

En cuanto a las manifestaciones efectuadas en el Juicio Oral, es la misma sentencia la que reseña lo que Rafael declaró en la vista oral después de alegar que en su declaración sumarial estaba bajo una enorme presión psicológica [y] que los investigadores le dijeron lo que debía declarar y a quién debía señalar en las fotos: "A Teodulfo le unía la voluntad de aprender magia para curar; era falso que éste le hubiera ofrecido marchar a Iraq o que hubiera hecho de correo entre él y Víctor . A éste le conoció en Aranjuez, estaba siendo tratado por Teodulfo porque se creía embrujado. Víctor le pidió que ayudara a un amigo argelino llamado Martin para ello solicitó la colaboración de Teodulfo . Martin quería ir a Barcelona y le acompañó en autobús, porque no sabía español; allí se vieron con Victorino , el objeto del encuentro era que le iba a alquilar una tienda, sólo hablaron de ello. Ni trataron de bombas ni recibió dinero y si reconoció la foto (de Roque ) fue porque se lo indicó la policía. Admitió, sin embargo, haber entregado a Teodulfo los dos mil euros para que se los guardara" (pág. 39).

Declaraciones absolutamente insuficientes para acreditar actividades de terrorismo islamista que se le imputan en el "factum" de la sentencia.

B) Teodulfo : La prueba de cargo contra este acusado "se basa en la declaración de Rafael , que resulta corroborada por la propia declaración de Teodulfo en el juicio " (pág. 90).

La declaración de Rafael ante el Juez de Instrucción no puede ser valorada y, por consiguiente, la declaración en juicio de Teodulfo no corrobora ni puede hacerlo una declaración jurídicamente inexistente y la prestada por el primero en el plenario es absolutamente inocua a efectos incriminatorios contra Teodulfo . Por lo demás, las manifestaciones de este acusado en el plenario aparecen citadas en la sentencia en los siguientes términos: "En el acto del juicio Teodulfo manifestó que conocía a Rafael y a Víctor debido a su trabajo como curandero, eran sus pacientes a los que atendía con terapias de grupo. Justificó la imputación que había hecho contra Víctor en la presión policial; le pegaron en la detención, no le dejaban dormir, le obligaban a estar de pie, le amenazaban con detener a su mujer. Entre la primera y la segunda declaración policial le dieron indicaciones de lo que debía responder una vez que llamasen al abogado. Ante el Juez, a causa de la presión psicológica, repitió las cosas que los policías le habían obligado a decir (le advirtieron que más vale que te acuerdes de las respuestas, porque era la única manera de recobrar la libertad). Tenía miedo por lo que pudiera ocurrirle a su familia. Posteriormente, había denunciado los hechos ante el Juzgado y ante Amnistía Internacional. La supuesta reunión en casa de Rafael con un experto en explosivos, no era más que una sesión de terapia de grupo. Debido a su autoridad como imán arreglaba bodas y buscaba novios, además atendía a pacientes con problemas que no resuelve la medicina oficial, actuando como curandero y exorcista. Rafael le dijo que le guardara el dinero, algo menos de dos mil euros, porque se iba a la playa y tenía miedo de gastárselo ".

La conclusión debe ser la misma que en el caso anterior.

C) Roque : De este acusado la sentencia dice que el análisis de los medios de prueba pone de manifiesto su integración en la misma red alquaedista en que operaba Víctor , estructura que brindaba auxilio y cobertura a activistas perseguidos por la policía y la justicia -por delitos relacionados con el terrorismo-, que mostraban interés en el manejo de explosivos y la adquisición de armas con miras a la ejecución de atentados en Europa, posiblemente también estaban orientados a la recluta y el envío de muyahidines a zonas de conflicto, algo que no se ha afirmado por falta de evidencia rigurosa (pág. 85).

A continuación se exponen esos " medios de prueba " que acreditarían los asertos mencionados. Se citan las declaraciones de Rafael ante el Juez de Instrucción que, como ya se ha explicado, no pueden ser valoradas como prueba incriminatoria.

Antes de proseguir, consideramos especialmente importante puntualizar que aunque en la hipótesis de que la confesión del acusado hubiera sido practicada con todas las garantías que avalaran su irreprochabilidad, su eficacia como prueba de cargo únicamente alcanzaría al acusado confesante. Así, la STS de 18 de julio de 2.002 , establece que "la excepción admitida para los supuestos deconfesión libre e informada del acusado, que debidamente asesorado y con plena consciencia de la ilegitimidad de la prueba decide pese a ello aceptar los hechos de forma voluntaria en el juicio oral, no puede extenderse a los efectos probatorios de dicha declaración para los coimputados que no confiesan los hechos , pues si bien la admisión voluntaria de los hechos por el acusado no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental, en cambio la utilización de la ocupación inconstitucional de la droga para que un coacusado implique a otro en su titularidad, constituye manifiestamente un aprovechamiento indirecto del resultado del acto ilícito " (el subrayado es de la sentencia citada).

No siendo así, la confesión del acusado en lo que incrimina a otros acusados no deja de ser la declaración de un coimputado que inculpa a otros. Pero para que esa declaración tuviera eficacia incriminatoria contra esos otros, es absolutamente imprescindible que éstos hayan podido ejercer su derecho de defensa contra las imputaciones del coacusado, mediante la contradicción efectiva de sus manifestaciones acusatorias, lo que en el caso no ha sucedido, pues no consta que en las manifestaciones inculpatorias efctuadas por Rafael en sede judicial hubieran estado presentes los letrados defensores de los demás acusados para poder contradecir mediante las oportunas preguntas al mismo, y la presencia de éstos en el Juicio Oral resultaba ya inane por cuanto en ese acto Rafael no incriminó a nadie.

Reseña la sentencia una serie de " datos corroboradores " de la declaración de Rafael en la que incrimina a otros acusados como miembros de la red terrorista. Se trata de datos que reforzarían la "confesión " de Rafael , pero que,como meros elementos de corroboración de una prueba ineficaz y no valorable no pueden corroborar ésta y, el propio discurso del Tribunal a quo les priva de considerarles pruebas autónomas de cargo con suficiente carga incriminatoria para acreditar por sí solo las actividades criminales que se imputan al acusado.

Y así es, ciertamente, si examinamos tales datos (págs. 86 y ss.):

1.- Que Roque manejaba dinero de la mezquita del que entregó dos mil euros a Rafael . Dice la sentencia sobre este hecho que "con destino a la red ", pero es una aseveración sin sustento probatorio alguno, pues ni siquiera en la " confesión " de Rafael se dice nada parecido, limitándose a manifestar que " Roque le dio dos mil euros para que se los entregara a Teodulfo ", pero ni en esta declaración, ni en ninguna otra de las que prestaron los acusados a todo lo largo del procedimiento, ni del resto de las pruebas practicadas, aparece mínimamente acreditado que el destino de ese dinero fuere el de financiar o coadyuvar de algún modo a actividades terroristas islámicas.

2.- Que conocía a Adriano , al que había ayudado incluso empleándole en su carnicería, albergándole en su casa y enviando dinero a él y su familia a Argelia.

Resulta que con posterioridad, Adriano , del que la sentencia dice que era un joven emigrante argelino, musulmán practicante, que estuvo varios años en la comarca y regresó a su hogar en varias ocasiones, murió en un acto de terrorismo suicida en Iraq. Este hecho, unido a que en el domicilio de Roque se halló toda la documentación de Adriano , sus documentos de identidad, los permisos de conducir, fotocopias de carta de extranjería, la tarjeta sanitaria o las libretas de ahorros, llevan al Tribunal a sostener que "cuando menos señalan la presencia devínculos de intimidad con quien murió matando en Iraq como terrorista suicida". El ascendente que el acusado tenía sobre Adriano , por edad, estabilidad económica y liderazgo religioso, desde luego no lo empleó para evitar que se convirtiera en un terrorista suicida. "De ahí que podamos afirmar, a partir de ese hecho y de la regla de inferencia, queestaba al tanto de su proyecto criminal y que, pudiendo, no intentara disuadirle ".

Este resultado valorativo es vago, impreciso y notoriamente especulativo y, además, carece de contenido incriminatorio para sostener con un mínimo de certeza su posición de dirigente de una célula terrorista en Vilanova que se le atribuye. Pero, por otra parte, es de subrayar por su indiscutible importancia que es la misma sentencia la que ofrece otra conclusión bien distinta de la ayuda de Roque a Adriano que se ha mencionado, al admitir que " el comportamiento del acusado puede entenderse adecuado para quien lidera un grupo humano en condiciones difíciles de existencia ", máxime cuando -según el Hecho Probado- el acusado era presidente de la Asociación de la mezquita Alfurkan de Vilanova, en Barcelona, localidad donde regentaba negocios de carnicería. Tenía un papel importante en la comunidad musulmana de la ciudad, en la que actuaba como líder y representante, y disponía libremente de los fondos que se recaudaban para la mezquita.

3.- Apunta también la sentencia el dato de que en su domicilio se intervino el " Manual de instrucciones para la seguridad " del que se dice que es un texto operativo militar en el que se informa de técnicas para actuar en la clandestinidad. Y también algunos otros libros y cuadernillos de contenido salafista. Señala el Tribunal (pág. 69) que esos materiales, "ignoramos su origen, si están editados o proceden de internet o forman parte del utillaje intelectual que precisaría una persona que se dedicara a reclutar y a adoctrinar a otros para que se enrolasen en grupos de corte alqaedista o yihadista". La duda es palmaria.

El dato es sugestivo, pero sólo eso. Desde luego no hay elemento probatorio alguno acreditativo de actividades de captación o reclutamiento para participar en la " guerra santa " o integrarse en el terrorismo de ALQAEDA. Por otro lado, la posesión de esa clase de libros puede obedecer a muchas causas, desde la simple curiosidad hasta la simpatía o incluso afinidad ideológica con sus contenidos, de la misma manera que la posesión del " Libro Rojo " de Mao, o " Mein Kampf " de Hitler, o el " ABC del comunismo " de Bujarin, o los textos y propaganda del anarquismo más radical y revolucionario de Bakunin y otros, movimientos revolucionarios radicales practicantes de la violencia -en algunos casos, extrema- que se desarrollan en muchos lugares del mundo, no pueden acreditar por sí solo la integración activa y efectiva de su poseedor en las acciones delictivas de quienes actúan por influjo de esas obras.

La tenencia de esos libros pudiera constituir, ciertamente, un cierto elemento corroborador de una prueba decisivamente incriminatoria, que en el caso no existe porque una cosa es la prueba en sí misma y otra muy distinta el simple dato corroborador que robustece la eficacia probatoria de aquélla pero que, en realidad, no es prueba autónoma y eficaz para acreditar por sí solo un hecho punible. Todo ello, además, al margen de que aunque fueran hallados en la vivienda de Roque ,no puede establecerse con la necesaria seguridad su pertenencia a éste , pues tales libros se localizaron en una habitación diferente a la que ocupaba el acusado, concretamente en una caja de cartón que había en la habitación número NUM007 -diferente a la que constituía el dormitorio de Roque - junto a documentos personales de Belfacem y otros efectos de su propiedad (pág. 31), lo que permite sostener la razonable presunción de que tales libros pertenecieran a éste.

Finalmente, y en lo que concierne a este "dato corroborador", tampoco podría ser valorado, pues o bien se habría obtenido a raíz de los elementos de información recabados por unas observaciones telefónicas nulas de pleno derecho, o bien como consecuencia directa de la "confesión de Rafael y Teodulfo , también declaradas nulas y sin valor cuya nulidad contaminaría indefectiblemente al hallazgo directamente derivado de aquéllas.

4.- Que el acusado conociera al coacusado Segismundo , con una intensa relación, es inocuo. En su condición de líder religioso y jefe de la mezquita de Vilanova, Roque conocía a muchas personas de origen magrebí que forman una nutrida colectividad en la zona, como así consta en la sentencia al señalar que Roque tenía un papel relevante en la comunidad musulmana de Vilanova y no cabe sorprenderse de que conociera a Segismundo cuando aquél fue su padrino de boda.

5.- Finalmente, se cita como dato corroborador, una hoja manuscrita incautada en el registro que "se encontraba en una caja de cartón junto a la documentación de Belfacem" con instrucciones para contactar en Damasco con unas personas no identificadas de las que no se consigna ninguna información sobre sus actividades; documento éste que aparece transcrito en la pág. 70 de la sentencia.

De esta hoja extrae el Tribunal la conclusión de que " vincula [a Roque ] con redes y estructuras que radican en aquella ciudad con el objeto, según los investigadores policiales, de recibir a los voluntarios que llegan, prepararlos y hacerles pasar a Iraq para intervenir como terroristas suicidas. La información que contiene ese documento sólo adquiere sentido en el proyecto de facilitar el acceso de voluntarios a Siria ". Pero como fácilmente se comprende, esta conclusión resulta en exceso atrevida por hipotética pero sin la necesaria base probatoria, y, además, también aquí surge la duda fundada y razonable de que tal nota perteneciera a Belfacem y no al acusado.

En conclusión, de todos los elementos corroboradores que avalarían la confesión de Rafael -que se declara nula de pleno derecho-, no puede sostenerse que ni analizados por separado o unitariamente, demuestren con la necesaria certeza judicial que requiere una sentencia condenatoria, y con exclusión de toda duda razonable, los hechos que se atribuyen a este acusado en la declaración de Hechos Probados, como que prestaba a las redes yihadistas la ayuda que les demandaban, incluida la financiación de sus actividades terroristas, tanto para operar en España como para auxiliar a activistas huídos y a otros que eran reclutados como terroristas suicidas, y que, en este contexto de integración en esas redes, se reunió en Barcelona con un experto en explosivos argelino llamado Martin , con el que departió sobre entrenamiento militar, fabricación de bombas y sobre la posibilidad de ejecutar algún atentado en Francia o en Italia.

D) Víctor : De este acusado se dice que encargó a Rafael recoger en Madrid a un argelino experto en explosivos, presentárselo a Teodulfo y acompañarlo a Barcelona para que se entrevistara con Roque , lo que así hicieron. Además, recababa dinero para emplearlo en auxiliar a personas huídas o perseguidas por la justicia por delitos de terrorismo y que " todo ello se desprende de la declaración de Rafael , así como que éste reconoció fotográficamente a Víctor ante el Juez de Instrucción " (pág. 79).

Sobre la base de la confesión de Rafael , el Tribunal reseña una serie de elementos corroboradores de ésta, necesarios por tratarse de la declaración inculpatoria de un coimputado. También éstos deben ser examinados, pero no como eventuales elementos periféricos corroboradores de una declaración-confesión no valorable y, por tanto, y sin valor probatorio, sino como en el caso anterior, para verificar si esos otros datos, por sí mismos, podrían constituirse en prueba de cargo contra el acusado, aunque -debe repetirse- el Tribunal no los considera como prueba directa ni indiciaria y, en este punto, es necesario recordar que tanto el T.C. como este T.S. han establecido que en el proceso de revisión de una sentencia condenatoria, sea en sede casacional o de amparo, el Tribunal Constitucional o el Supremo única y exclusivamente podrán valorar la eficacia incriminatoria de las pruebas de cargo tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, pero no otra, diferente ( STC nº 181/2002, de 14 de octubre ).

Pues bien, la sentencia alude al testimonio de Cornelio , que relató que Víctor le había ayudado en su huída de España, le había entregado un pasaporte falso y dinero, dinero que le había hecho llegar en varias ocasiones, una de ellas por medio de Luis Francisco con el que viajó a Turquía. Víctor le pidió que se fuera a combatir a Iraq y se quitara de en medio.

Se dice también que Víctor había huído de españa a Bélgica una vez que la policía allanó la casa de Santa Coloma y detuvo a varios integrantes de la red Tigres. Para sustentar ese dato ha de traerse otro hecho: Víctor se trasladó a vivir a Bélgica en el año 2005, según aceptó el mismo. La coincidencia de fechas es altamente sugestiva de la causa de dicho cambio de domicilio. Además, Cornelio declaró que Víctor había huído de la policía española, aunque " no le confesó que hubiera hecho algo ".

Pues bien, tanto las declaraciones acusatorias contra Víctor , como el reconocimiento fotográfico efectuados por Cornelio , se llevaron a cabo en otro proceso judicial que se sigue a éste en Marruecos y mediante una Comisión Rogatoria dirigida a las autoridades judiciales marroquíes por el Juez Central de Instrucción nº 6. Sin embargo, hemos podido comprobar que en esas manifestaciones de Cornelio -preso en su país por los atentados del 11 M- no estuvo presente, ni pudo participar ningún letrado defensor, no ya el del propio declarante en el procedimiento que se le seguía, sino tampoco la defensa del acusado Víctor en el procedimiento del que trae causa este recurso, lo que impidió toda posibilidad de ejercer el derecho de defensa mediante la contradicción que tampoco pudo efectuarse en el Juicio Oral al no haber comparecido el testigo. En la Comisión Rogatoria figura la declaración o interrogatorio del citado Cornelio (folios 10.291 a 10.319), pero en la que únicamente viene firmada en su redacción en árabe por el testigo deponente, el Juez marroquí y la secretaria de éste, pero no las del Letrado defensor ni las del Juez ni el Fiscal españoles que tramitaron dicha Comisión. Esta grave irregularidad la admite la sentencia misma al hablar de "las deficiencias asociadas a la falta de contradicción ", que pretende " superar, buscando elementos de corroboración " de ese testimonio. Mecánica ésta de recuperación que no compartimos pues por muchas corroboraciones periféricas que " se busquen " no podrá subsanarse una prueba testifical en la que no ha sido respetado el derecho de defensa.

Asistencia a la casa. NUM008 y NUM009 . El dato de que era habitual su presencia en la casa de Santa Coloma, donde se dice que se reunía la célula terrorista, es sumamente endeble como elemento incriminatorio indiciario. No se ha probado qué clase de actividades se desarrollaban en el citado lugar, ni cual fuera la participación en ellas de Víctor y, aunque parece sugerirse con que allí se realizaban tareas de captación y adoctrinamiento de futuros muyahidines, no existe rastro probatorio alguno que nos indique si el acusado actuaba como adoctrinador o como adoctrinado.

Por fin, y en cuanto a que Víctor se trasladara a vivir a Bélgica en 2.005, no existen elementos probatorios válidos para calificarlo de "huída " y el dato no deja de ser una suposición, pero no, en absoluto, una prueba de los hechos que se le imputan.

En conclusión, la Sala Plenaria en casación debe concluir afirmando la inexistencia de prueba de cargo lícitamente obtenida, practicada con todas las garantías constitucionales y procesales y con la necesaria carga incriminatoria que acredite los hechos por los que fueron condenados los acusados Rafael , Teodulfo , Roque y Víctor . En consecuencia procede estimar los motivos casacionales formulados por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que se disponga la absolución de los citados con todos los pronunciamientos favorables.

OCTAVO.- Segismundo : El caso de este coacusado es el único en el que la condena no se cimenta en una prueba testifical inculpatoria corroborada por otros datos circunstanciales. Ahora la sentencia no fundamenta su convicción ni en el testimonio de Rafael ni en ningún otro en el que se le implique en actividades de colaboración o integración en redes terroristas.

Estamos ante un supuesto típico de prueba de cargo indirecta, en el que la sentencia desgrana los datos indiciarios (pág. 82 a 84) para extraer las conclusiones fácticas que figuran en el relato histórico de la sentencia.

En consecuencia, la función de esta Sala de casación consiste en verificar que se trata de elementos fácticos plurales, interrelacionados entre sí y debida y suficientemente probados de los que el Tribunal de instancia llega razonable y racionalmente al juicio de inferencia que no admite otra conclusión alternativa, igualmente racional, más beneficioso para el acusado .

La sentencia menciona:

- Que en las conversaciones telefónicas mantenidas con su esposa en diciembre de 2.003 y enero de 2.004, con ocasión de un viaje a Turquía en el que pasó por Siria, " empleara códigos para camuflar alguna información ".

- Que existen datos sugestivos de que intentó combatir en Afgnistán, en pleno conflicto armado de carácter internacional, y que fue herido. Así se puede sostener a partir de la declaración de la testigo NUM010 , que tuvo la proximidad e intimidad suficiente con el acusado como para conocer esos datos, por medio de sus confidencias. Tenía en su poder una grabación audiovisual de propaganda de atentados suicidas cometidos por la red de Al Zarqawi en Iraq, denominada Vientos de la victoria, aunque se pudiera bajar de internet,estos dos datos le vinculan con una posición política y religiosa radical . Su teléfono constaba en la agenda de un sospechoso de haber intervenido en los atentados de Casablanca, el llamado Damaso ( NUM011 de la pieza separada). Tal hecho se acreditó mediante la declaración de los agentes que analizaron la documentación que le fue intervenida en el momento de su detención.

- Conocía a Antonio , que fue condenado en sentencia de la sección 2ª de esta Sala de fecha 30.4.2009 como autor de un delito de pertenencia a organización terrorista. Antonio formaba parte de una estructura organizada de apoyo a los tutores y otros partícipes de los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004 en fuga, que estaba radicada en Santa Coloma de Gramanet, a los que facilitaron la salida de España hacia Iraq. En enero de 2005, estando Antonio en Turquía Segismundo le envió 300 euros. En el registro del domicilio de Segismundo se halló un resguardo de giro de dinero de Western Union, de 18.1.2005, por dicho importe destinado a Teofilo , según el interesado su verdadero nombre. Antonio fue detenido en la casa de Santa Coloma, después de regresar a España el 15.6.2005.

Segismundo admitió en su declaración que conocía a Germán , quien según la sentencia del caso Tigris, ya citada, tuvo "algún grado de participación relevante " en los atentados del 11 de marzo en Madrid y estuvo alojado en la casa de Santa Coloma. También aceptó que conocía a Íñigo , que según la sentencia de Tigris tenía un papel "muy relevant e" en las acciones de apoyo a los huídos del grupo que cometió los atentados de Madrid, a los que proveyó de documentos falsos (hecho probado duodécimo, según se expresa fue expulsado en el año 2005 del Reino Unido a Marruecos). Estaba conectado con Damaso -otro terrorista que fue extraditado a Marruecos, estado que le perseguía por tal motivo- que tenía anotado su teléfono en sus papeles personales.

El Tribunal llega a la conclusión de que una lectura conjunta de esos elementos incriminatorios demuestra que el acusado estuvo durante un cierto tiempo -al menos desde el año 2001 en que marchó para Afganistán durante el conflicto armado, hasta la fecha de su detención- a disposición de la red o redes que operaban en la zona, alrededor de Santa Coloma de Gramanet, que mantenía conexiones internacionales, sobre todo con Turquía y Siria, a donde había viajado, realizando diversas tareas al servicio de los fines de la estructura de poder organizada (pág. 84). La expresión " diversas tareas " es en exceso ambigüa e imprecisa, así como la frase de que " mantenía conexiones internacionales " sin más concreciones ni elementos probatorios que justifiquen esas aseveraciones.

La cuestión, entonces, radica en determinar si estos elementos indiciarios pueden acreditar suficientemente y sin margen de duda los hechos probados según los cuales Segismundo de nacionalidad turca, vivía en Cataluña desde hacia más de diez años; a partir de 2003 en la ciudad de Vilanova i la Geltrú. Después de radicalizar sus ideas religiosas y políticas marchó a Afganistán a fines de 2001, en pleno conflicto armado, donde resultó herido perdiendo varios dedos del pie derecho. Regresó a España y se puso a disposición de la misma red de corte radical islamista que funcionaba en Europa, que no sólo predicaba y hacía proselitismo de la necesidad de emplear la violencia contra personas y bienes, sino que daba cobertura a terroristas. El 18 de enero de 2005 Segismundo envío 300 euros a Antonio para sostenerle en sus actividades clandestinas -estaba en Turquía acompañado a varios hombres que habían huído de la persecución policial después de intervenir en los atentados de los trenes de Madrid-. Antonio fue condenado por pertenencia a organización terrorista, en relación a la red Tigris, en sentencia de la sección segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional de fecha 30 de abril de 2.009 (pág. 5).

De hecho, algunos de los indicios manejados por la Audiencia carecen de mayor relevancia: que conociera a ciertas personas árabes y de religión musulmana a las que después se les condenó por actuaciones terroristas, no es extraño en una amplia y numerosa comunidad de inmigrantes norteafricanos como la que radica en Vilanova y Santa Coloma, de la misma forma que conocería también a otra pluralidad de personas de religión musulmana sin vinculación a actividades terroristas.

Que su número de teléfono apareciera en la agenda de Damaso , no tiene una especial significación entre otros teléfonos allí anotados, algunos de ellos encriptados, pero no el de Segismundo , siendo conocidos. La propia sentencia matiza a la baja este indicio, señalando que, "sin embargo, no se puede aceptar que después de la detención de Damaso cambiara de teléfono, o que, en su caso, lo hiciera para ocultar su relación con aquél, no hay prueba al respecto y el interesado lo negó". Es obvio y elemental que quien de manera clandestina dedica una parte de su actividad a actividades terroristas, tenga anotados en su agenda telefónicas los teléfonos, en clave o encriptados, de sus compañeros en esas tareas delictivas, pero que también tengo anotados los de otras personas (familiares, amigos, conocidos ....) ajenos a esas actividades y que no necesitan, por ello, ser anotados en clave. El dato, por tanto, es singularmente débil a efectos incriminatorios.

Del libro " Vientos de Victoria ", que podía bajarse de internet, puede aplicarse lo dicho anteriormente.

En realidad, los únicos datos indiciarios de cierta entidad son, que en sus conversaciones telefónicas con su esposa utilizara a veces un lenguaje camuflado, lo que para el Tribunal sentenciador " indica que tenía connotaciones clandestinas ", sin más. Pero la expresión "connotaciones clandestinas" abarca un espectro amplísimo de posibilidades de actividades ilegales e ilícitas, pero no necesariamente debe referirse a actuaciones terroristas, por lo que la transcrita frase adolece de una extrema ambigüedad y falta de concreción que debilita extraordinariamente su condición de indicio incriminatorio. La declaración del testigo protegido NUM010 de que intentó combatir en Afganistán, siendo éste un testimonio de referencia y, además, teñido de circunstancias que introducen al menos una sospecha de inveracidad al haber denunciado NUM010 (la ex esposa de Segismundo ) tras ser abandonada por éste y formulando denuncia contra él por no pasarle pensión alguna para la manutención de los hijos comunes.

Y, por último, el envío a Antonio en enero de 2.005 de 330 euros cuando éste estaba en Turquía, antes mencionado. El hecho es admitido por el acusado aunque justifica el envío "porque se lo debía por trabajos realizados para él en la venta ambulante ", lo cual es confirmado por Antonio .

En cualquier caso, el envío de ese dinero ciertamente podría obedecer a las actividades de Antonio como miembro de una red terrorista, pero nada excluye que esa ayuda económica pudiera haberse realizado bien como auxilio a un amigo o conocido en situación de necesidad económica o por cualquiera otras causas ajenas a sus actividades como integrante de la red.

La condena basada en la prueba circunstancial -es menester repetirlo- requiere unos indicios de sólido contenido incriminatorio, de suficiente entidad que su valoración excluya toda duda razonable de una conclusión diferente de la inculpatoria que obtiene el Tribunal. Un indicio insuficiente no se transforma en suficiente por la existencia de otro indicio insuficiente.

Este Tribunal plenario de casación por mayoría -mayoría mínima, debe decirse- estima que la valoración de los datos indiciarios referenciados no acreditan con la necesaria certeza intelectual que requiere una sentencia condenatoria, la pertenencia e integración del acusado a/en una organización terrorista.

Por ello, debe también ser estimado este recurso y, como en el caso de los demás acusados, casar la sentencia impugnada y dictar un pronunciamiento absolutorio en la segunda sentencia que dicte este Tribunal.

NOVENO.- Este Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no puede ni debe eludir o soslayar una cuestión de especial importancia. A lo largo y ancho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en el proceso del que trae causa la presente resolución, el Tribunal sentenciador, como ya se ha dicho, deja constancia con numerosas referencias, de la muy fundada y sólida sospecha de que una vez los acusados fueron detenidos y trasladados a dependencias policiales en Madrid, encerrados e incomunicados, hubieran sido objeto de maltrato físco y/o psicológico con la finalidad de que hicieran sus declaraciones ante el Juez de Instrucción en determinado sentido.

De ahí que -como exponemos en esta sentencia- la Audiencia Nacional ha excluido del bagaje probatorio dichas declaraciones. No puede dejar de señalarse que el Tribunal a quo no oculta que esos malos tratos pudieran haberse producido efectivamente y así lo expresa con meridiana claridad, razón por la cual excluye del elenco probatorio las declaraciones sumariales de los acusados, al tener indicios racionales muy sólidos de que éstas obedecieran a esas medidas de violencia física y psicológica. También expone claramente que algunas de las defensas denunciaron esos posibles hechos delictivos ante órganos jurisdiccionales (pág. 99) lo cual evidencia que el Tribunal tenía conocimiento de esas denuncias.

Expone el Tribunal, literalmente que: "Alguna defensa interesó que se remitieran testimonios de particulares al Juzgado de Instrucción de Madrid para que se investigaran y persiguieran delitos de tortura que se habrían cometido durante la detención de los acusados y otras personas. Sin embargo, ello no parece necesario ya que varios acusados y testigos -así, y entre otros, Teodulfo , Ernesto , Leonardo , Pedro - además de una defensa colectiva habían denunciado tales hechos ante autoridades judiciales y organizaciones de defensa de los derechos humanos".

No obstante, y a pesar de que la explicación refleja una plausible razón de la decisión adoptada, la racional eventualidad de una conducta ilícita y penalmente reprochable por parte de quien, por ahora supuestamente, hubieran utilizado esos medios sobre los detenidos no denunciantes, determina a esta Sala a ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal en función de la misión de promover la acción de la Justicia en defensa de la legalidad que le otorga el art. 541 L.O.P.J ., remitiéndole copia íntegra de la sentencia de instancia y de esta misma resolución a los efectos que considere oportunos puesto que lo que el Tribunal nos dice es que tiene conocimiento de que esos actos de maltrato fueron denunciados por "algunos" acusados al Juzgado de Instrucción, en virtud de lo cual se abstiene de acoger la petición de deducir testimonio de particulares y remitirlos al Juzgado. Pero lo cierto y real es que, según el discurso de la propia Audiencia Nacional, los sujetos pasivos de esas acciones ilícitas no lo habrían sido solamente los acusados y testigos que las denunciaron, sino también los que no lo hicieron, fueran finalmente absueltos o condenados, e incluso "muchos de los testigos que fueron detenidos en un primer momento", incluido un testigo protegido, de donde cabe concluir que no todos los que supuestamente hubieran sufrido tales actos, los habrían denunciado.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Rafael , Roque , Segismundo , Teodulfo y Víctor ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 11 de enero de 2.010 , en causa seguida contra los anteriores acusados y otros por delito de integración y colaboración con organización terrorista. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruiz Carlos Granados Pérez Adolfo Prego de Oliver y Tolivar

Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez

Alberto Jorge Barreiro José Antonio Martín Pallín Siro Francisco García Pérez

Enrique Bacigalupo Zapater Diego Ramos Gancedo

716/2010

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Ramos Gancedo

Fallo: 13/01/2011

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO