Sentencia Penal Nº 2/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

Rollo apelación penal / Apelazio penaleko erroilua 11/11

N.I.G. / IZO : 20.06.1-03/002141

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª. NEKANE BOLADO ZARRAGA.

D. ROBERTO SAIZ FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a siete de Julio de dos mil once, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES y los Ilmos. Sres. Magistrados D. ROBERTO SAIZ FERNANDEZ y Dª. NEKANE BOLADO ZARRAGA ha pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación interpuesto por el la acusación particular Dª Emilia representado por la Procuradora. Sra. Begoña Urizar Aranzubia y asistido del Letrado D. Miguel Echaniz contra la sentencia de 10 de marzo de 2011 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa en el Rollo Tribunal del Jurado núm 1030/08 , seguido contra Desiderio , siendo recurrido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2011 se dictó sentencia por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzkoa en el Rollo Tribunal del Jurado núm 1030/08 , seguido contra Desiderio cuyo VEREDICTO DE HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente:

" PRIMERO A SEXTO : Desde las 5,30 aproximádamente de la mañana del día 25 de Enero del 2003, D. Desiderio se encontraba en la compañía de su tío, Gumersindo , actualmente fallecido, en la confluencia de las calles Amara y La Salud de San Sebastián, esperando la salida del domicilio de su cuñado, D. Melchor , habiendo fumado ambos durante la espera varios cigarrillos, cuyas colillas arrojaron al suelo. Estas dos personas llegaron al lugar a bordo de un turismo Volswagen Jetta Matrícula HO-....-H , propiedad de D. Victorio , padre de D. Desiderio .

Sobre las 7,15 horas de ese mismo día, 25 de enero del 2003, D. Melchor salio de su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de San Sebatián, y tras subirse a la furgonete de su propiedad, marca Opel Movano matrícula .... CNC junto con su esposa María Teresa y su hijo José Luis, de 6 años de edad, circuló unos metros por la CALLE000 , dando marcha atrás por ser una calle sin salida, hasta desembocar en la calle Amara, donde se disponía a tomar dirección hacia la plaza Easo, viajando los tres ocupantes en el asiento delantero de la furgoneta.

Cuando el acusado avistó la referida furgoneta, hallándose a unos 30-50 centímetros de distancia en la misma, disparó dos veces, de forma casi inmediata, a D. Melchor con la escopeta de cañones paralelos que portaba, impactando los proyectiles en la luna delantera izquierda de la furgoneta. Tras fracturarla, los proyectiles se adentraron en la cabeza de D. Melchor a través de su región orbitaria izquierda y de la linea media del menton, ocasionándole la pérdida de un trozo de la mandíbula inferior. Procucto de impacto se fracturó también la luna delantera derecha de la furgoneta.

La escopeta con la que efectuó los disparos era del modelo P.R. del calibre 16x70, fabricada en España, con número de serie borrado mediante punzonado de sus caracteres, y troquelada en la parte interna del guardamanos o delantera del arma y en la tabla izquierda de la báscula.

Como consecuencia de los disparos, D. Melchor quedó tendido en el asiento dela furgoneta que conducía, sobreviniéndole la muerte de forma prácticamente inmediata.

Tras efectuar los disparos, el acusado huyó corriendo del lugar arrojando la escopeta en la acera de la calle Autonomía, lugar donde fue posteriormente encontrada.

Después se subió a bordo del vehículo Volswagen Jetta matrícula HO-....-H , propiedad de Victorio , su padre, quién la había comprado días antes, el 23 de Enero, en el concesionario Ramauto de Pamplona, aunque el día de los hechos no había efectuado todavía la trasferencia del titular. Una vez a bordo del vehículo emprendió la huída a toda velocidad por la calle Moraza en dirección a la calle Urbieta de San Sebastián.

Desiderio ejecutó estos hechos con intención de matar a Melchor .

Desiderio ejecutó estos hechos a sabiendas de que Melchor , que tenía que conducir su vehículo marcha atrás para salir de la CALLE000 , estaría totalmente desprevenido en este momento por su posición y visión al efectuar esta maniobra. Al ejecutar de esta forma su acción, Desiderio conocía que Melchor no tenía posibilidad alguna de defensa.

NOVENO .- El acusado, momentos antes de disparar contra Melchor , se cubrió la cabeza con la capucha de la sudadera que vestía, tratando de ocultar su rostro con el fin de evitar su identificación. "

Y en cuya parte dispositiva se acordó :

" FALLO

1. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Desiderio como autor responsable de un delito de asesinato de los art. 138 y 139.1 del Código Penal a las penas de 17 años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, el comiso y destrucción de la escopeta intervenida .

2. En concepto de reparación del daño , deberá indemnizar a Doña Emilia en la cantidad de 90.000 euros, más los intereses, procesales de esta cantidad, desde la fecha de notificación de la presente resolución judicial.

3. Se imponen al condenado la totalidad de las costas procesales causadas incluyendo las de la Acusación Particular. "

Y por auto de aclaración de fecha 15 de Marzo de 2011, se acordó:

PARTE DISPOSITIVA

Debo condenar y condeno a D. Desiderio , además de las penas ya señaladas en la sentencia de fecha diez de marzo de 2011 , a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación a menos de 500 metros del lugar en el que resida, trabaje y frecuente, la familia de la víctima, en concreto, doña María Teresa y sus hijos, y doña Emilia , bien en San Sebastián, bien en Pamplona, por tiempo de veintidós años y medio de duración. --------------------------------------------

SEGUNDO.- La sentencia fue notificada a las partes y por la representación de la acusación particular se interpuso recurso de apelación ante la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Guipúzkoa, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de conformidad con lo establecido en el art. 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Una vez emplazadas la partes, se personaron ante esta Sala de lo Penal, tanto la Procuradora Begoña Urizar Arancibia, en nombre y representación de Dª Emilia , acusadora particular en calidad de recurrente, como el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Recibidas que fueron las actuaciones, se señaló la celebración de la vista del recurso el día 28 de junio de 2011, a las 11:30 horas de su mañana, formándose Sala para el conocimiento del recurso y de sus eventuales incidentes por tres Magistrados, y haciéndose entrega de copia de las actuaciones a los Magistrados para su instrucción.

QUINTO.- La vista se ha celebrado el día y hora señalado, con asistencia de las partes, solicitándose por el Letrado recurrente la estimación del recurso y la modificación de la sentencia en la forma y por los motivos expuestos en su escrito de Apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 10 de Marzo de 2011 , en cuya parte dispositiva se condena a: Desiderio , como autor del delito de asesinato, de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal , a las penas de diecisiete años y medio de prisión, con la accesoria de la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y el comiso y destrucción de la escopeta intervenida; condenándosele asimismo, a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación a menos de 500 metros del lugar que resida, trabaje o frecuente la familia de la víctima, en concreto Dña. María Teresa y sus hijos, y Dña. Emilia , bien en San Sebastian, bien en Pamplona, por tiempo de veintidos años y medio de duración; y a indemnizar, en concepto de reparación del daño, a Dña. Emilia , en la cantidad de noventa mil (90.000) euros, más los intereses procesales de dicha cantidad, además, de abonar las costas procesales causadas.

La representación de la parte condenada interpuso recurso de apelación con fundamento en:

1º) Lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra e) LECrim ., como primer motivo, por conculcación del principio de presunción de inocencia, en razón a que no se han respetado las reglas y garantías procesales respecto de la prueba de ADN practicada, al considerar que la toma del ADN realizada por la Policía Nacional, el día 2 de febrero de 2008, sin autorización judicial, sin informar acerca de la prueba a la que se le iba a someter, el procedimiento de la toma y del análisis, su finalidad, sobre las consecuencias jurídicas que se podían derivar, tanto de la coincidencia de las muestras como de la falta de ella, sobre la no obligatoriedad de dar la muestra de ADN solicitada y de las consecuencias de la negativa a colaborar en dicha prueba.

2º) Lo que establece el artículo 846 bis c), letra e) LECrim ., como motivo segundo, por conculcación del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo sobre la autoría suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que, a su juicio, no ha existido conexión entre los hechos que se han declarado probados y la supuesta autoría de su patrocinado.

3º) Lo previsto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., como tercer motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 CE , dado que el Jurado tomó en consideración la declaración de un testigo de referencia -de la declaración realizada por la viuda de la víctima-, cuando la testigo directo, Dña. María Teresa no identificó a la persona del acusado como autora de los disparos.

4º) Lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim por vulneración del artículo 52.1 LOTJ , en relación con la redacción del objeto del veredicto, ya que, afirma, en casi todos los hechos que se plantean al Jurado y sobre los que se tiene que pronunciar se mezclan hechos que pueden considerarse como probados y otros que deben ser objeto de valoración por parte del Jurado, en particular, el órgano jurisdiccional cuando planteas el objeto del veredicto lo hace desde una posición jurídica del hecho que la parte recurrente, los jurados y la acusación desconocían y que se refiere a la interpretación que realiza de la alevosía y de la objetivación de la misma.

5º) lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 CE , en relación a la motivación de las resoluciones, ante la inexistencia de la exposición de los elementos de convicción utilizados por el Jurado para la adopción del veredicto.

Y solicita el dictado de una sentencia por la que se decrete la nulidad del veredicto de culpabilidad, se absuelva, por falta de prueba de cargo suficiente, a Desiderio ; y, para el caso de que así no se entendiere, se decrete la nulidad de lo actuado, ordenando la nueva celebración de juicio por el Jurado, excluyendo las pruebas ilícitamente obtenidas, con los demás pronunciamiento que en derecho correspondan.

Y, en el acto de la vista oral, tras reiterar los fundamentos de su recurso de apelación, solicitó el dictado de una sentencia en los mismos términos interesados en su escrito de recurso de apelación.

La acusación particular en el acto de la vista oral desistió de su recurso supeditado de apelación por inconducente y se opuso al recurso de apelación contraalegando respecto de cada uno de los motivos de impugnación deducidos por la parte apelante; y solicitó una sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto alegando que no se ha producido conculcación alguna del principio de presunción de inocencia respecto de la prueba de ADN practicada, sosteniendo que se han respetado las reglas y garantías procesales; que existe prueba de cargo sobre la autoría suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, con base en las pruebas de ADN regular y lícitamente practicadas, y testificales; inexistente vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 CE , dado que el Jurado tomó en consideración no sólo la declaración de testigos de referencia -¿de la declaración realizada por la viuda de la víctima-, sino, además, de la testigo directo, Dña. María Teresa , que identificó a la persona del acusado como autora de los disparos en la declaración prestada en la Comisaría de Policía, declaración que no fue desmentida en el Plenario y de la que dicha testigo refirió acordarse, además de manifestar que conocía al autor del crimen, sin negar que fuera la persona del acusado, añadiendo la circunstancia de que dicha testigo -¿ esposa de la víctima- fue traída por la fuerza pública a declarar, lo hizo en una sala contigua y no en la sala de vistas donde se celebraba el juicio, manifestado que no quería perjudicar al imputado y que no podía declarar más; tampoco encuentra vulneración del artículo 52.1 LOTJ , en relación con la redacción del objeto del veredicto, ya que, de un lado, no concreta cual o cuales son los párrafos separados y numerados en que se han incluido hechos favorables y desfavorables al acusado, o bien, hechos de los que unos sean susceptibles de tenerse por probados y otros no, añadiendo en el acto de la vista oral que en el acta del objeto del veredicto se hace constar que

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación que suscita la representación de la parte acusada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra e) LECrim , se refiere a la conculcación del principio de presunción de inocencia, en razón a que no se han respetado las reglas y garantías procesales respecto de la prueba de ADN practicada, al considerar que la toma del ADN realizada por la Policía Nacional, el día 2 de febrero de 2008, sin autorización judicial, sin informar acerca de la prueba a la que se le iba a someter, el procedimiento de la toma y del análisis, su finalidad, sobre las consecuencias jurídicas que se podían derivar, tanto de la coincidencia de las muestras como de la falta de ella, sobre la no obligatoriedad de dar la muestra de ADN solicitada y de las consecuencias de la negativa a colaborar en dicha prueba; de lo que resulta que dicha prueba no se obtuvo válidamente.

Comienza la parte apelante, en desarrollo del motivo de impugnación enunciado, proponiendo el análisis de dos cuestiones: Una, relativa a la obtención del vestigio en la víctima o en el lugar del crimen, con la cobertura que ofrece el artículo 326 parr. 3º LECrim ., conforme al cual será el Juez el que ordene, en el desarrollo de la inspección ocular, la toma de vestigios, con la excepción de lo previsto en el artículo 282 LECrim ., que autoriza a la Policía a recoger muestras de la escena en los casos en los que exista peligro de desaparición o de degradación, sin necesidad de que lo haya ordenado el Juez. Dos, la que se refiere a cómo debe realizarse la recogida de muestras del sujeto sospechoso o inculpado, que la apelante sujeta a las reglas del artículo 363 LECrim .

En relación a la primera cuestión cuyo análisis propone la parte apelante, debe señalarse que, a pesar de la invocación que hace del artículo 326 parr. 3º, en relación con el artículo 282 , ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., en relación con la recogida de vestigios por la Policía del lugar de los hechos o del domicilio del inculpado, no concreta el modo o la forma en que, a su juicio, se ha cometido la infracción de dichos preceptos, pues como dicha parte afirma con razón, > . A lo anteriormente expresado debe añadirse que, tal como se recoge en la sentencia apelada -fundamento de derecho segundo, punto 3, rendimiento probatorio-, por los Agentes de la Ertzaintza, nº NUM002 , nº NUM003 y nº NUM004 , como consecuencia de la inspección ocular por ellos realizada, recogieron del suelo, en la acera izquierda de la calle Autonomía, una colilla de cigarro con filtro de color blanco, y tres colillas de cigarro de color anaranjado, referenciándose todas ellas como "evidencia 5"; dichas evidencias fueron remitidas por parte de la Sección de Lofoscopia e Inspecciones Oculares de la Ertzaintza a la Unidad de Policía Científica de la Ertzaintza. Es decir, la policía que por virtud de lo dispuesto en el artículo 282 LECrim . viene obligada a practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobar los delitos que se cometieren en su territorio, recogió muestras o vestigios del suelo en el lugar de los hechos por el peligro de su desaparición, sin necesidad de autorización judicial. Posteriormente, como también recoge la sentencia impugnada, obtenida la correspondiente autorización judicial, se recogieron del domicilio del acusado, sito en la CALLE001 , nº NUM005 , NUM005 NUM006 , de Pamplona, como evidencias, un recambio de maquinilla de afeitar, un cabezal de cepillo de dientes, cepillo para el cabello, con mango gris con pelos, y cepillo para el cabello con mango negro con pelos. Ninguna de estas diligencias de recogida de vestigios es analizada argumentalmente por la parte recurrente ni, por tanto, cuestionada, antes bien, parece del examen de sus alegaciones proclamar su adecuación a Derecho. Razones que justifican la desestimación del motivo impugnatorio.

La segunda cuestión que se suscita está relacionada con la recogida de muestras del sujeto sospechoso o inculpado, y que la apelante sujeta a las reglas del artículo 363 LECrim . y vincula a un Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 24 de julio de 2008 , por el que se resolvía el recurso contra la solicitud de sobreseimiento provisional, promovida por el Ministerio Fiscal, y se establecía -¿fundamento de derecho Cuarto- que era oportuno acordar la práctica de determinadas diligencias de prueba, entre otras, la obtención de muestras biológicas indubitadas del imputado, a fin de comparar su ADN con el de las colillas ocupadas en el lugar de los hechos. Ha de puntualizarse, sin embargo, que, en el caso que se examina, no estamos en presencia del supuesto que contempla el citado artículo 363 LECrim ., toda vez que la diligencia prevista por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, según afirman la propia parte recurrente y el Ministerio Fiscal, nunca fue llevada a efecto. Si, en cambio, se practicó, con anterioridad al dictado del Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 24 de julio de 2008 , una toma de muestra de saliva del imputado, mediante frotis bucal, por la Policía Nacional, en fecha 2 de febrero de 2008, tal como refiere la parte recurrente y sitúa su constancia al folio 1272 de las actuaciones. Y es así que dicha diligencia se realizó al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Tercera, de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre , reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, a cuyo tenor: "Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso de apelación, da cuenta del contenido de la diligencia, de fecha 2 de enero de 2008, de la que destaca el consentimiento expreso del acusado en la toma de muestra de saliva, la constancia del carácter de la prueba y su finalidad, la información al imputado de sus derechos respecto de la inclusión, cancelación, rectificación y acceso de los datos que se obtengan de dicha prueba; así parece entenderlo la sentencia apelada cuando afirma -fundamento de derecho segundo, punto 3, rendimiento probatorio- que > . Circunstancias que no han sido desmentidas ni convincentemente desvirtuadas por la parte apelante.

Se ha dicho, en relación con la cuestión relativa a la presunción de inocencia, por el Tribunal Supremo (S 22-04-2003 ) que para que pueda aceptarse la conculcación de este principio presuntivo > . De igual modo, el mismo Alto Tribunal ( STS 04-04-2003 ) señala que

Tal como se recoge en la sentencia ahora apelada, en el proceso seguido ante el Tribunal del Jurado (nº 1/2008 ), se han practicado los siguientes medios de prueba: Declaración del acusado; testifical, pericial y documental. Asimismo, constata la sentencia la valoración que de dicha prueba ha efectuado el Jurado y la suficiencia de su motivación, según queda reflejada en el Acta de votación del veredicto, de 2 de marzo de 2011. Asimismo, la sentencia apelada , en el antecedente de hecho sexto, afirma que el material probatorio y el objeto de enjuiciamiento quedó conformado por el Auto de hechos justiciables, de 8 de octubre de 2010, sin que se plantearan cuestiones previas y sin que dicho auto fuera objeto de recurso alguno por ninguna de las partes personadas

Debe, en consecuencia, concluirse, que no se han producido las infracciones que la parte apelante atribuye a la recogida de vestigios y a las tomas de muestras biológicas para la obtención del ADN, lo que lleva a desestimar el primer motivo impugnatorio.

TERCERO.- En su segundo motivo de impugnación, la parte apelante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra e) LECrim ., denuncia la conculcación del principio de presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo sobre la autoría suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, toda vez que, a su juicio, no ha existido conexión entre los hechos que se han declarado probados y la supuesta autoría de su patrocinado.

El Ministerio Fiscal ha opuesto que, admitida la eficacia y validez de la obtención de la muestra de saliva del acusado y de las periciales de genética forense queda acreditada la autoría del asesinato por parte del acusado; que la evidencia 5.1 se analizó dos veces y en ambos casos el resultado del análisis fue coincidente con el ADN del acusado; que el perfil genético del acusado se obtuvo también de varios efectos hallados en su domicilio, cuya entrada y registro se realizó con la preceptiva autorización judicial; y añade que, además de la prueba de ADN se realizó prueba testifical de la que resultó acreditada la presencia de dos personas en el lugar de los hechos que podían coincidir con la del acusado y su tío Gumersindo ; que el acusado no aporta prueba de su coartada ¿estancia en Madrid el día de los hechos-; que la testigo, esposa de la víctima, prestó declaración ante la Policía, identificando al acusado como autor de los hechos y que, aunque en el plenario se negó a contestar para no perjudicar al imputado, por miedo; ¿es traída a declarar por la fuerza pública; declara en sala contigua a la de la vista oral; manifiesta que no puede declarar más; admitió recordar la declaración prestada en Comisaría, sin desdecirse de ella.

Sin necesidad de reiterar lo ya expresado respecto del principio de presunción de inocencia y de la prueba practicada en la presente causa, sí debe recordarse que es unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando sostiene que la Sala de apelación extraordinaria en el procedimiento del Tribunal del Jurado no puede invadir la facultad soberana del Tribunal de instancia de la valoración de la prueba y mucho menos sustituir el resultado valorativo obtenido por aquél en el ejercicio de su libertad de criterio que le confiere el artículo 741 LECrim ., siempre que haya quedado verificada la validez de los elementos probatorios sobre los que el juzgador ha sustentado la convicción de lo acaecido y la razonabilidad de la valoración (STS de 11- 5-2000 [EDJ2000/8268]). En el mismo sentido, aplicándolo al procedimiento del Tribunal del Jurado, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-2000 (EDJ2000/35481), recogiendo lo señalado también por las del mismo Alto Tribunal de fecha 31-5-99 (EDJ1999/10800 ) y de 20-9-2000 (EDJ2000/30304), expresa que: "..., el Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3 LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim .) de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de Apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado, por la suya propia".

La aplicación de dicha doctrina supone, por tanto, que no le cabe a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia realizar una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, y dado que las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias, los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, en la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral ( STS 20.09.2000 [EDJ2000/30304]).

El Jurado, en el presente caso, ha realizado, una valoración de la prueba practicada para conformar su convicción, que motiva con suficiencia y razonabilidad, esto es, aportando una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, posteriormente desarrollada por la Magistrada-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados. En efecto, el Jurado, en lo que ahora interesa, ha declarado probado por unanimidad que el acusado, en compañía de su tío Gumersindo , en la mañana del día 25 de enero de 2003, se encontraba en la confluencia de las calles Amara y la Salud de San Sebastián esperando la salida de su domicilio de su cuñado, D. Melchor , habiendo fumado ambos durante la espera varios cigarrillos, cuyas colillas arrojaron al suelo; y que estas dos personas llegaron al lugar a bordo de un turismo Volkswagen Jetta, matrícula HO-....-H , propiedad de D. Victorio , padre de D. Desiderio , y que el acusado, tras producirse estos hechos salió huyendo del lugar, arrojando previamente la escopeta que portaba en la calle Autonomía, produciéndose la huída en el citado vehículo Volkswagen. Para ello tuvieron en cuenta la declaración de los testigos (protegido y carniceros) que proporciona características físicas de dos personas compatibles con la del acusado y la de su tío; además, han tomado en consideración el resultado del análisis de ADN de las muestras biológicas obtenidas en una de las colillas encontradas en el lugar de los hechos, que muestran un perfil compatible con los dos individuos descritos por los testigos. También tuvieron en cuenta, para declarar probada la autoría de los hechos por parte del acusado las declaraciones de los testigos, D. Inocencio , D. Nazario , D. Severino y D. Luis Pedro , así como la declaración de Dña. María Teresa , viuda de D. Melchor , las circunstancias en que dicha declaración se produjo y el estado anímico de la declarante.

De lo hasta ahora expuesto resulta que ha existido, en el presente proceso, prueba de cargo válida, obtenida en el juicio, que ha sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiere a los elementos nucleares del delito, particularmente la autoría del mismo por parte del acusado D. Desiderio ; quedando, por tanto, descartada la indefensión.

CUARTO .- Acogiéndose a lo previsto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., la parte apelante deduce, como tercer motivo, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24 CE , dado que, en su opinión, el Jurado tomó en consideración la declaración de testigos de referencia -¿de la declaración realizada por la viuda de la víctima-, cuando la testigo directo, Dña. María Teresa no identificó a la persona del acusado como autora de los disparos.

En primer lugar, conviene tener presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., a cuyo amparo se acoge la parte apelante, es preciso para activar eficientemente el motivo que se funda en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el procedimiento o en la sentencia, que causaren indefensión, que se haya efectuado la oportuna reclamación de subsanación o protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada; siendo así, que no consta en la causa protesta alguna ni solicitud de subsanación del hipotético quebrantamiento de las normas y garantías procesales a que se refiere la parte apelante; ni, asimismo, la justificación de que la infracción denunciada haya comportado la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. Razones que serían suficientes para rechazar el motivo de impugnación deducido.

Debe decirse a mayor abundamiento, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, que el Jurado no sólo ha tenido en cuenta y valorado la declaración de testigos de referencia, sino, también, la de la testigo directo de los hechos, Dña. María Teresa , viuda de D. Melchor , la cual manifestó recordar la declaración prestada en su día ante la Policía y en la que identificaba como autor de los hechos al imputado, Desiderio , y aunque en el Plenario se negó a declarar para no perjudicarle, no se desdijo, en cambio de aquella declaración prestada ante la Policía. Así resulta del acta de votación del Jurado, de 2 de marzo de 2011, cuando, en el punto 2º, expresan que han encontrado, por mayoría de 7 votos a 2, que lo ofrecido en el punto 2 (del objeto del veredicto) -Sobre las 7,15 horas de ese mismo día, 25 de enero de 2003, D. Melchor , salió de su domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , de San Sebastián, y tras subirse a la furgoneta de su propiedad, marca Opel Movano, matrículo .... CNC , junto con su esposa, María Teresa , y su hijo, José Luis, de seis años de edad, circuló unos metros por la CALLE000 , dando marcha atrás por ser una calle sin salida, hasta desembocar en la calle Amara, donde se disponía a tomar dirección hacia la Plaza Easo, viajando los tres ocupantes en el asiento delantero de la furgoneta. Cuando el acusado avistó la referida furgoneta, hallándose a unos 30-50 centímetros de distancia de la misma, disparó dos veces, de forma casi inmediata, a D. Melchor , con la escopeta de cañones paralelos que portaba, impactando los proyectiles en la luna delantera izquierda de la furgoneta. Tras fracturarla, los proyectiles se adentraron en la cabeza de D. Melchor a través de su región orbitaria izquierda y de la línea media del mentón, ocasionándole la pérdida de un trozo de la mandíbula inferior. Producto del impacto se fracturó también la luna delantera derecha de la furgoneta- es verdad, situando a las personas anteriormente mencionadas en el lugar de los hechos, remitiéndose a las declaraciones de Inocencio , Nazario , Severino y Luis Pedro . Concluyendo que la persona que portaba el arma y que efectuó los disparos es compatible con la descripción del individuo 1 del punto 1º, así mismo compatible con la del acusado. Y en su justificación, manifiestan que > .

Ha de concluirse, en razón a lo expuesto, que no concurre la infracción denunciada, toda vez que el Jurado no tomó en consideración únicamente la declaración de testigos de referencia, sino que la complementó con la de la testigo directo, sin que entre unas y otra se produjera contradicción. En consecuencia debe ser rechazado el motivo alegado

QUINTO .- El cuarto motivo de impugnación de suscita la parte apelante, en atención a lo que se establece en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., se refiere a la infracción del artículo 52.1 LOTJ , en relación con la redacción del objeto del veredicto, ya que literalmente afirma que > .

Frente a tal motivo, sin necesidad de reiterar lo ya expresado en el anterior fundamento de Derecho sobre la exigencia de que se haya efectuado la oportuna reclamación de subsanación o protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, debe llamarse la atención no ya sobre la falta de constancia en la causa de protesta alguna por parte del apelante o de solicitud de subsanación del hipotético quebrantamiento de las normas y garantías procesales a que se refiere, sino de su expresa aquiescencia respecto del objeto del veredicto, tal como puede inferirse de la expresión > , que suscribe la ahora apelante con su firma, obrante en el acta del objeto del veredicto (al folio 416 de las actuaciones). Razones que justifican la desestimación del motivo de impugnación deducido.

SEXTO.- Finalmente, a cobijo de lo dispuesto en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., la parte apelante denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 CE , en relación a la motivación de las resoluciones, ante la inexistencia de la exposición de los elementos de convicción utilizados por el Jurado para la adopción del veredicto. Motivo que, al igual que los anteriores, no puede encontrar acogida por este Tribunal, por las razones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, porque del mismo modo que respecto de los dos motivos impugnatorios anteriores, en que ahora se examina también es preciso para activar eficientemente el motivo que se funda en el quebrantamiento de las normas y garantías procesales en el procedimiento o en la sentencia, que causaren indefensión, que se haya efectuado la oportuna reclamación de subsanación o protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada, de conformidad con lo establecido en el artículo 846 bis c), letra a) LECrim ., lo que no consta en la presente causa, esto es, ni protesta alguna ni solicitud de subsanación del hipotético quebrantamiento de las normas y garantías procesales a que se refiere la parte apelante; tampoco la justificación de que la infracción denunciada haya comportado la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado.

De otro lado, en relación al defecto de falta de motivación, es criterio consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS., Penal, Sección 1, de 07 de junio de 2007 [ROJ:STS4031/2007]) que: "La cuestión relativa a la motivación del veredicto por los miembros del Jurado es ciertamente compleja, dada la condición de legos en materia jurídica de los mismos y la exigencia del art. 120.3 de la Constitución , según el cual "las sentencias serán siempre motivadas". Exigencia ésta que tiene por objeto que se puedan conocer públicamente las razones de las decisiones judiciales y, al propio tiempo, puedan ser sometidas al control de los correspondientes órganos jurisdiccionales superiores, con la finalidad de evitar toda posible arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (v. art. 9.3 CE ). Mas, dicho esto, es preciso reconocer también que la motivación de las sentencias no puede alcanzar el mismo nivel de exigencia para los órganos jurisdiccionales integrados por profesionales que para los Tribunales del Jurado, integrados por regla general por personas no versadas en Derecho (v. art. 8 LOTJ ). Al veredicto del Jurado no se le puede exigir con todo rigor el canon de motivación del art. 120.3 de la Constitución , pues ello podría desnaturalizar la institución del Jurado como forma de participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia ( art. 125 C.E .). Y, a este respecto, cobra sentido la exigencia legal de que, en el acta del veredicto, deba incluirse un apartado [el 4º del art. 61.1. d) LOTJ ] que deberá contener "una sucinta explicación de las razones por las que (los miembros del Jurado) han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados", así como la obligación impuesta al Presidente del Jurado -si el veredicto fuese de culpabilidad- de concretar en la sentencia "la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" (v. art. 70.2 LOTJ ), hasta el punto que se ha llegado distinguir claramente entre la motivación del veredicto (que compete a los miembros del jurado) y la de la sentencia (que compete al Magistrado-Presidente), cada uno con un alcance diferente [ art. 61.1 d) LOTJ y art. 120.3 CE , respectivamente]. Todo ello, sin olvidar (aunque se trata de una cuestión muy debatida) que el Magistrado-Presidente tiene facultad para devolver el acta al Jurado cuando estime que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación, como pudiera ser el de la falta de motivación suficiente [v. art. 63.1 e) LOTJ ].

En la presente causa, a la vista del acta de votación del Jurado, de 2 de marzo de 2011, claro resulta que los jurados han realizado una motivación suficiente y más que razonable, remitiéndose en justificación de sus decisiones a los elementos probatorios llevados a efecto en el Plenario con una adecuada concreción y pormenor en cuanto a los detalles particulares tenidos en cuenta, lo que permite sin dificultad desvelar la conexión directa entre los hechos que se demuestran en la fase de prueba y la convicción de certeza que sobre los mismos se alcanza en el proceso intelectual seguido por los jurados.

SÉPTIMO.- Procede, por lo anteriormente expuesto y razonado, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. Sin especial pronunciamiento costas procesales causadas en el trámite de esta apelación.

Vistos los preceptos señalados y demás normas de general y concordante aplicación

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y ASI DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES, SR. APALATEGUI CARASA, EN REPRESENTACIÓN DE Desiderio , CONTRA LA SENTENCIA, DE 10 DE MARZO DE 2011, DICTADA EN EL ROLLO TRIBUNAL JURADO, NUM. 1030/08, DE LA SECCIÓN 1ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA, QUE CONDENÓ A Desiderio , COMO AUTOR DEL DELITO DE ASESINATO, DE LOS ARTÍCULOS 138 Y 139.1 DEL CÓDIGO PENAL , A LAS PENAS DE DIECISIETE AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE LA INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA, Y EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA ESCOPETA INTERVENIDA; CONDENÁNDOSELE ASIMISMO A LA PENA DE PROHIBICION DE ACERCAMIENTO Y COMUNICACIÓN A MENOS DE 500 METROS DEL LUGAR EN QUE RESIDA, TRABAJE O FRECUENTE LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA, EN CONCRETO, DÑA. María Teresa Y SUS HIJOS, Y DÑA. Emilia , BIEN EN SAN SEBASTIAN, BIEN EN PAMPLONA, POR TIEMPO DE VENTIDOS AÑOS Y MEDIO DE DURACIÓN; A INDEMNIZAR, EN CONCEPTO DE REPARACIÓN DEL DAÑO, A DÑA. Emilia , EN LA CANTIDAD DE NOVENTA MIL (90.000) EUROS, MÁS LOS INTERESES PROCESALES DE DICHA CANTIDAD, ADEMÁS, DE ABONAR LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS. SENTENCIA QUE, POR ENCONTRARSE AJUSTADA A DERECHO, CONFIRMAMOS. SIN ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN EL TRÁMITE DE ESTA APELACIÓN.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Secretario Judicial, certifico.