Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 48/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00002/2012

Rollo de Sala núm. 48/2011

Procedimiento Abreviado núm. 28/11

Juzgado de InstruccióEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 2/2012

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres.

Presidente

En la población de BADAJOZ , a 25 de Enero de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 28/2011-; Rollo de Sala núm. 48/2011; Juzgado de InstruccióEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado de Badajoz*»] , seguida contra los inculpados Cristobal ; nacido el día 24/05/1979, hijo de JUAN ANTONIO y de FRANCISCA , natural de MADRID y vecino de BADAJOZ; con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 ; con D.N.I NUM003 ; mayor de edad, con antecedentes penales no computables a la causa; cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, y en Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ ; defendido por el letrado D JOSÉ DUARTE GONZÁLEZ; y contra el también inculpado Mateo ; nacido el día 19/02/1985, hijo de FEDERICO y de ALICIA , natural y vecino de BADAJOZ; con domicilio en PLAZA000 nº NUM004 ; con D.N.I NUM005 ; mayor de edad, con antecedentes penales no computables a esta causa; cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, y en Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales Dña BEATRIZ CELDRÁN CARMONA ; y con la misma defensa que el anterior; por el delito de «Contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud.» siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Istmo Sr D. ANTONIO LUENGO NIETO.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la Jefatura Superior de Policía y de la Guardia Civil, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción 1 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales y elevó las mismas a definitivas y consideró los hechos como constitutivos de:

Dos delitos contra la salud pública del art 368,1 inciso primero del Código Penal sustancias que causan grave daño a la salud.

Considerando a cada uno de los acusados Cristobal Y Mateo ; como responsables penalmente, en concepto de autores ( arts 27 y 28 C.P .) de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas y estimando que no concurren en los referidos inculpados circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal. Y solicitó para los mismos las siguientes penas:

Al acusado Cristobal , por un delito contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud), la pena de 5 años de prisión y multa de 1000 euros, con aplicación de responsabilidad personal subsidiaria si la impagase, y su caso. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.P ).

Al acusado Mateo , por otro delito contra la salud pública (tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud), la pena de 5 años de prisión y multa de 42.000 euros, con aplicación, en su caso, y la dejare impagada, de responsabilidad personal subsidiaria. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. ( art 56 C.P ).

En ambos casos, comiso respectivo del dinero, joyas, básculas de precisión, equipos de informática, telefonía y televisión intervenidos, procediendo a su destino reglamentario, así como de las drogas también intervenidas, a las que se dará destrucción reglamentaria ( art. 127 C.P ).

Imposición de costas procesales, proporcionalmente ( art 123 C.P ).

TERCERO.- La defensa de los inculpados se mostró disconforme con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal; elevando a definitivas sus conclusiones provisionales y con respecto a su patrocinado Cristobal , considera que sí concurre en el referido la circunstancia eximente del art 20.1º del CP , o bien en caso de no apreciarse esta, estima que concurriría la circunstancia eximente incompleta prevista en el artículo 21.1 en referencia al apartado 1º del artículo 20 del C.P ; o bien de no apreciarse tampoco esta, concurriría la atenuante apreciada como muy cualificada prevista en el art 21.6ª, e igualmente considera que sería aplicable la eximente incompleta del apartado 2º del artículo 20 del mismo cuerpo legal , o bien de no apreciarse esta última referida concurriría la eximente incompleta prevista en el artículo 20 del C.Penal . Y por último de no apreciarse tampoco ésta mencionada circunstancia eximente concurriría la atenuante apreciada como muy cualificada prevista en el artículo 21.2 del C.P , o bien en su caso de no estimarse tampoco esta atenuante, concurriría por último la atenuante apreciada como muy cualificada del artículo 21.6ª o cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, en relación con el art. 21.1 y 2 del ya tantas veces mencionado C. Penal .

Y por tanto solicitó para su defendido el acusado Cristobal la libre absolución y subsidiariamente de no estimarse así se le rebaje la pena en dos grados o subsidiariamente en uno por su gravísima toxifrenia con aplicación de medida de seguridad en centro terapeútico.

Respecto de su otro defendido el acusado Mateo , consideró que los hechos narrados referentes al mismo no son presuntamente constitutivos de un delito; y que por tanto no puede considerársele responsable penalmente como autor; estimando que no concurren en la conducta del referido, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara que:

A) El acusado Cristobal conocido con el apodo de " Burro " D.N.I NUM003 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a la causa, se dedicaba, en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 de Badajoz a la venta de sustancia estupefaciente; Así procedió el día 30 de diciembre de 2009, a la venta, a los hermanos Eusebio y Luis la cantidad de 2 gramos y medio de cocaína, a cambio de 150 euros, siendo los compradores interceptados por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía de Badajoz con carnés profesionales números NUM006 y NUM007 ; Asimismo el día 14/01/2010, el acusado, procedió a la venta de un gramo de cocaína a Jose Ramón , entregando éste la cantidad de 70 euros, siendo interceptado por el agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM008 .

Por ello, en virtud del Auto de 29/01/2010, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Badajoz , se practicó entrada y registro en dicho domicilio del acusado y su compañera sentimental Joaquina , por los agentes números NUM009 , NUM008 , NUM010 , NUM007 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , interviniéndose una bolsa con sustancia blanca, que analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2,18 gramos (85,83%) con un valor en el mercado ilícito a la venta por dosis de 356,17 € que el acusado poseía para dedicarla al tráfico ilícito; así como 177,90 euros, una báscula Tánita con restos de polvo blanco, un ordenador y diversas joyas. Objetos de los que no se ha acreditado su lícita procedencia.

B) En virtud del mismo Auto de 29/01/2010 , también se practicó entrada y registro, en el domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM014 de Badajoz, vivienda habitual entonces del acusado Mateo , con D.N.I NUM005 , mayor de edad y con antecedentes penales, si bien no computables a efectos de reincidencia y de su compañera sentimental Daniela , por los mismos agentes y que dio el resultado siguiente: Sustancia blanca, que analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 170.02 gramos (66,44%) con un valor a la venta por dosis en el mercado ilícito de 21.502,78 euros y que el acusado poseía para dedicarla al tráfico ilícito, así como balanza de precisión, con restos de sustancia blanca, cartuchos de escopetas, una escopeta de aire comprimido, una TV de plasma, dos ordenadores y joyas, varios relojes una consola. 1 motor marca KTM racing con nº de bastidor limado y 2 ruedas. Objetos de titularidad y procedencia no acreditada.

El acusado Cristobal indicó al Médico Forense ser consumidor de sustancias tóxicas (heroína y cocaína) desde hace unos cinco años, así como encontrarse sometido a tratamiento sustitutivos con Metadona desde hace un año y medio, pidiendo ser catalogado como dependiente de tipo psicológico sin que este hecho altere sus capacidades cognitivas ni volitivas en relación con los anteriores hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el debate preliminar del plenario, al amparo de lo que permite el artículo 786.2 de la L. E. Criminal se suscitaron determinadas cuestiones previas que deben ser convenientemente analizadas con carácter preferente a las de fondo comenzando por la pretendida nulidad de las resoluciones que autorizaron las diligencias de entrada y registro en los domicilios respectivamente sitos en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 y C/ DIRECCION001 nº NUM014 , ambos de esta ciudad. Según sostiene la defensa, los títulos habilitantes de ambas diligencias serían nulos de pleno Derecho al haberse dictado en base a meras sospechas a conjeturas policiales. A mayor abundamiento, se considera que el vicio de ineficacia también alcanzaría al segundo de los registros practicados ( C/ DIRECCION001 nº NUM014 ) por no haber estado presente en tal acto el morador de la otra vivienda ya imputado, Cristobal .

Se denuncian por tanto vicios que afectarían tanto a la génesis de la diligencia, por defectuosa motivación del auto que la autorizó, como por indebida ejecución de la misma.

Examinando los hechos desde una perspectiva jurídica, hemos de decir que, siguiendo la Doctrina jurisprudencial al respecto, se debe indicar que, como establece la STS 756/2000 de 5 mayo , «ciertamente la Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar».

Asimismo, el TC tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y en tal sentido, sirvan como ejemplo las SS 22/84, de 17 febrero y 110/84, de 26 noviembre , que «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública», añadiendo que «el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella». Y continúa expresando, «un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones.

No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado".

Por su parte la STS de 10 de julio de 2000 , exponente de otras muchas, establece que en el caso de registro en un vehículo que no lleva incorporado ningún dispositivo o aditamento que lo habilitase como un recinto en el que pudieran vivir sus usuarios, no supone una invasión de la intimidad domiciliaria. En este orden de consideraciones, es muy reiterada la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias 18 octubre 1996, núm. 721/1996 , 28 enero 2000, núm. 64/2000 , 20 marzo 2000, núm. 440/2000 y 5 mayo 2000, núm. 756/2000 ), que señala que los automóviles, como mera pertenencia dominical y medio de transporte, carecen de la especial protección que otorga a la intimidad domiciliaria el art. 18.2 de la Constitución Española --salvo supuestos excepcionales en que se utilicen como domicilios móviles, por ejemplo, roulottes o autocaravanas--, por lo que su inspección o registro no se encuentra sometido a los rigurosos requisitos prevenidos en los arts. 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo efectuarse en ellos diligencias de investigación policial, en las labores de prevención y descubrimiento de los hechos delictivos, sin necesidad de autorización judicial, con sometimiento en todo caso a los principios materiales de proporcionalidad y justificación. Estos controles tampoco requieren, en principio, la presencia judicial o del Letrado del interesado, por su propio carácter de meras diligencias policiales de investigación.

Por consiguiente, la ausencia de autorización judicial o de consentimiento del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, o la inasistencia de un Juez o de un letrado, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el art. 11.1 de la L.O.P.J ., precisamente por el propio carácter de meras diligencias policiales de investigación ( STS de 14 febrero 2001, núm. 193/2001 , entre otras muchas).

Otra cuestión diferente es la del valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, es doctrina jurisprudencial sentada que, al tratarse de meras diligencias de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en Derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. ( S.T.S. 64/2000 , 756/2000 , 193/2001 o STC 303/1993 ).

En el supuesto sometido a debate se viene a afirmar que las Resoluciones habilitantes de los registros practicados se basan en meras sospechas o conjeturas por lo que, consecuentemente, no están motivadas ni justificadas.

Ante todo ha de recordarse la doctrina jurisprudencial, amplia y exhaustiva, sobre las garantías que han de observarse en los registros domiciliarios, en vista de que este derecho fundamental, consagrado por el artículo 18 de la Constitución , sólo cede ante una orden judicial que deberá cumplir determinados requisitos, así el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 («en virtud de auto motivado») y 558 («el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado»). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que servirá de contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. Si no se cumplen los requisitos enunciados no podrá ser tenido en cuenta el resultado de la intervención (regla de exclusión).

En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional respecto de la vulneración de derechos fundamentales ocurrida en el proceso, así como la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo han configurado una doctrina clara y ya firme respecto de la cuestión suscitada. Tal doctrina sirve a la finalidad de delimitar estrictamente los términos en que la injerencia del Estado en el ámbito del derecho individual puede ser tolerada sin resultar incompatible con el derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, más allá de los cuales, en consecuencia, queda sólo la invasión del derecho fundamental, y las pruebas que por tal medio se hubieran llegado a conseguir, habrían de ser consideradas como pruebas ilícitas, nulas y no susceptibles de tenerse en cuenta, de conformidad con lo ordenado por el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dice que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Lo contrario determinaría además la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si las únicas pruebas de cargo tenidas en cuenta para considerar acreditada la participación en un delito fuesen aquéllas que se han declarado viciadas por la vulneración del derecho.

También se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, esto es, han de ser sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( STC 202/2001, de 15 de octubre ), pues tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público ( STC 14/2001, de 29 de enero ).

El derecho a la inviolabilidad de domicilio obliga a respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) judicialidad de la medida, ya que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad, mediante un auto motivado suficientemente y que, además, la establezca como medida temporal ( artículo 579.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); 2) excepcionalidad de la medida, que no supone un medio normal de investigación, que debe efectuarse con carácter limitado y que debe aparecer como idónea, necesaria y subsidiaria y 3) proporcionalidad de la medida, de una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar ( STS 1022/2002 de 21 de junio . ).

En el caso objeto de enjuiciamiento no es posible concluir que la autorización judicial para entrar en los domicilios que se han reseñado estuviera huérfana de justificación y basamentada en meras sospechas policiales.

Si se analiza la documentación obrante en la causa se puede comprobar cómo la solicitud de mandamiento de entrada y registro en las viviendas despliega un esfuerzo argumentativo acompañado de indicios policiales. A lo largo de los siete folios que componen tal solicitud (folios 1 a 7 de la causa) se desgranan todas las diligencias de investigación practicadas por los agentes del Grupo de Estupefacientes, comprendiendo tanto servicios de vigilancia de las viviendas en cuestión como seguimientos de sus moradores y contador de identificación e intercepción y cacheo de drogodependientes que accedían al inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Además se acompañaron actos de reconocimiento fotográficos de los moradores de esta última vivienda por parte de toxicómanos que afirmaban haber adquirido en ella sustancias estupefacientes.

La resolución que habilita la diligencia de entrada y registro en los domicilios ( folios 19 a 22 de las actuaciones) está debidamente motivada y responde a los criterios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, estimando la verosimilitud de los indicios policiales que detalla.

Las respectivas diligencias se practican con escasa diferencia horaría (la primera a las 13,00 y la segunda a las 14,50 horas) en la misma fecha y en presencia del inculpado Cristobal y su compañera sentimental la primera de ellas, y ante la moradora Daniela , quien dijo ser pareja del acusado Mateo la segunda. Tanto una como otra actividad de investigación culminó con el hallazgo de diversa cantidad de sustancias estupefacientes, que resultó ser cocaína, así como diversos útiles, instrumentos y efectos, alhajas y dinero en efectivo.

De lo anterior se colige lo siguiente: 1)Que la solicitud de autorización para entrar y registrar no se basó en meras conjeturas sino que obedeció al resultado que arrojó una laboriosa actividad policial de investigación en torno a los ocupantes de las viviendas cuyo registro se pretendía realizar. 2) Que la medida en cuestión fue autorizada por una resolución judicial motivada y suficientemente acotada en cuanto a su eficacia espacio-temporal 3) Que tal medida, de carácter excepcional, estaba justificada como medio necesario e idóneo a los fines de la instrucción penal por delitos de narcotráfico, siendo por tanto proporcional, a la gravedad de tales infracciones criminales y 4) La ejecución policial de las diligencias se hizo con escrupuloso respeto a la legalidad, y en presencia de los moradores, siendo autorizada la diligencia por fedatario judicial, por lo que no concurre el vicio de nulidad invocado.

Téngase en cuenta, por demás, que el imputado Cristobal no tenía que estar presente en la diligencia de entrada y registro practicada en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 al corresponder a otros hechos delictivos diferentes (droga con distinto grado de pureza, y distintas conductas). Bastaría para cumplir la legalidad ( ( art 558 L.E Criminal ) con que la diligencia se entendiera con un morador aunque no sea titular de la vivienda.

En cualquiera de los casos, no está de más recordar, y por lo que respecta a la invocada doctrina de los frutos del árbol empozoñado, el escaso recorrido que la misma tiene en nuestra Jurisprudencia. Baste para ello hacerse eco de los atinados razonamientos que contiene el auto del T.S.J de Madrid de fecha 27-1-2010 Ponente Pedreira Andrade:

La doctrina jurisprudencial española ha practicado un reduccionismo de la doctrina de los frutos del árbol envenenado , y en la práctica y en la realidad jurídica ha venido a negar la aplicación automática e indiscriminada de efectos directos y reflejos.

Se ha aplicado el principio de proporcionalidad en los Ordenamientos jurídicos europeos. En los países en que se ha acogido con mayor o menor amplitud la doctrina de los frutos del árbol empozoñado la jurisprudencia ha relativizado y reducido su aplicación.

Esta necesaria valoración de la proporcionalidad ha llevado a la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos a establecer en la propia ley los criterios limitativos, sea por razón de los tipos delictivos (como en Alemania, Bélgica, Finlandia o Grecia), sea por razón de la pena (como en Austria, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo o Portugal).

Para utilizar alguna de estas medidas, por imperativo constitucional, es necesario, además de que resulten necesarias y del respeto al principio de proporcionalidad, una previa autorización judicial, que se debe plasmar en una resolución que será siempre motivada, como resolución que es limitativa de un derecho fundamental ( SSTEDH de 25 de marzo 1998 (caso Kopp ) y de 30 julio 1998 (caso Valenzuela ); SSTC 299/2000 , 236 , 171 , 166 , 141 y 49/1999 , 229 y 58/1998 , 54 y 49/1996 , 85/1994 , 37/1989 , 62/1982 ó 26/1981 ), debiendo expresar el juez las razones que le llevan a autorizarla, dado su carácter excepcional ( STS de 14 de junio 1993 ), porque precisamente la intervención de un juez asegura el cumplimiento de los requisitos y de los límites de la injerencia, actuando éste en uso de su cometido constitucional de garantizar los derechos del art. 117.4 de la CE .

La doctrina europea coincide en la dificultad de aplicar la tesis norteamericana de la "exclusionary rule".

En el ordenamiento jurídico español se observa una crisis de la doctrina norteamericana al igual que en el ordenamiento jurídico europeo.

El Tribunal Constitucional español ha entendido que no hay ninguna norma en la CE que consagre un derecho constitucional autónomo a la desestimación de la prueba ilícita, y que, por tanto, "la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental". De hecho afirma que estamos aquí ante una encrucijada de intereses, por un lado hallar la verdad material en el proceso, y por otro la garantía de los derechos de los ciudadanos.

La doctrina científica española más autorizada hace constar como la interpretación extensiva (la prueba prohibida comprende también los frutos del árbol envenenado ), se mantuvo pura muy poco tiempo; hasta 1995, año inmediatamente posterior al recogimiento de la teoría de la eficacia refleja, lo que evidencia que la jurisprudencia española no tardó mucho tiempo en darse cuenta que en la práctica la adopción de la doctrina refleja dejaba en realidad en libertad a grandes criminales, autores de delitos horrendos, y empezó a buscar la manera de que ello no sucediera, sin discutir lo esencial de la doctrina del TC sentada en 1984 sobre la prueba prohibida, sólo centrándose en negar las consecuencias de la eficacia refleja, por tanto hallando una vía para que no todas las pruebas derivadas o existentes en el proceso, además de la verdaderamente ilícitas, fuesen fruto del árbol envenenado .

La doctrina procesalista especializada pone de relieve la existencia de tres criterios restrictivos, uno sentado por el propio Tribunal Constitucional, la llamada excepción de prueba jurídicamente independiente, y los otros dos por el Tribunal Supremo, la excepción del descubrimiento inevitable y del hallazgo casual. Tampoco en ello ambos altos tribunales españoles aportaron nada nuevo, pues el Tribunal Supremo de Estados Unidos ya se les había adelantado.

A) La excepción de prueba jurídicamente independiente La primera de las excepciones fue establecida, por el Tribunal Constitucional. Se recoge en la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1995, de 6 de junio , en un caso en el que los demandantes de amparo habían sido condenados como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) con base en intervenciones telefónicas practicadas sin mandamiento judicial. El Tribunal Constitucional a pesar de reconocer, como hizo el Tribunal Supremo en su día, que se había vulnerado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones de los demandantes ( art. 18.3 CE ), desestimó el amparo al entender que, sin perjuicio de ello, existía prueba de cargo suficiente, no vinculada a la intervención telefónica, consistente en la confesión de un coacusado.

Aquí el Tribunal Constitucional español todavía no había sentado su doctrina sobre la conexión de antijuridicidad, razón por la que la prueba de "confesión" del acusado tiene unas consecuencias distintas a cuando esa doctrina ya está establecida.

El Tribunal Constitucional no revoca su propia doctrina. Los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de una intervención telefónica ilegal constituyen prueba prohibida y por tanto, ni directa ni indirectamente pueden fundar una condena de los acusados, debiendo ser excluidos del proceso, pero, y aquí viene la novedad, que limita la eficacia refleja y reduce sustancialmente el garantismo que con la doctrina sobre la prueba prohibida hasta ahora seguida y aplicada en la práctica se pretendía conseguir, si existe una prueba independiente de aquéllos resultados probatorios ilegalmente obtenidos, prueba que es legal, esa prueba sí permite valorar los hechos y si es de cargo, es suficiente para destruir la presunción de inocencia. En consecuencia, todo el proceso no queda contaminado, no se produce la nulidad radical de la sentencia y por tanto y en definitiva del proceso, con la consiguiente absolución de los acusados, sino muy al contrario, sólo está contaminada la prueba ilegal y las demás sufren el juicio valorativo que corresponda. No hay pues frutos envenenados si hay prueba válida independiente.

La excepción de prueba independiente puede tener su origen, en la jurisprudencia norteamericana (independent source), y en concreto en el caso Wong Sun de 1963.

Sin embargo, la doctrina especializada más autorizada estima que la teoría es muy débil e inconsistente, porque no siempre se sabe si la prueba lícita segunda se ha obtenido de forma totalmente independiente respecto a la primera. Es más, en el caso citado el propio TC reconoce que el co-acusado confesó ante la evidencia de los resultados probatorios obtenidos como consecuencia de la intervención telefónica ilegal, pero resta valor a este hecho y se lo da a la naturalidad de la confesión, obtenida después de ser advertido de las consecuencias por la policía y prestada ante su abogado.

Esta doctrina fue confirmada casi inmediatamente por la STC 54/1996, de 26 de marzo , en otro caso de intervención telefónica ilegal por delito de terrorismo (detención ilegal), cuyos resultados probatorios fueron declarados prueba prohibida, pero insuficientes para vulnerar la presunción de inocencia al existir prueba testifical de cargo independiente que la desvirtuaba, así como una declaración del propio acusado reconociendo un hecho de cargo. Y también, entre otras, por la STC 8/2000, de 17 de enero , en un caso de tráfico de drogas en el que produce un registro domiciliario ilegal, pero cuyos resultados son corroborados mediante pruebas testificales válidas y declaraciones de co-imputados. Esta doctrina es seguida hoy en día literalmente por el TS español.

B) La excepción del descubrimiento inevitable La segunda de las excepciones proviene, no del Tribunal Constitucional sino del Tribunal Supremo, que, en su Sentencia 974/1997, de 4 de julio , estableció en un caso de tráfico de drogas en el que se obtuvieron resultados probatorios directos y relacionados como consecuencia de una intervención telefónica ilegal, a los que se habría llegado de todas maneras por vías procesales lícitas, otra restricción mucho más importante y más allá en las limitaciones de la eficacia refleja, en los siguientes términos tras recordar su propia doctrina anterior: ( SSTS 1490/1998, de 26 de noviembre ; 2210/2001, de 20 de noviembre ; 588/2002, de 4 de abril ; Y 498/2003, de 24 de abril ).

En consecuencia, la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues -con independencia de ello- las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención...".

El descubrimiento inevitable es un perfeccionamiento de la teoría de la prueba independiente, antes vista, configurándose también como una excepción a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (recordemos, doctrina de los frutos del árbol envenenado ), y sin duda alguna el inevitable Discovery proviene del caso Nix v.Williams de la jurisprudencia norteamericana, de 1984.

Su fundamento reside, pues, en que es posible llegar válidamente a una conclusión probatoria, obtenida de manera lícita (v.gr., mediante prueba testifical), de que un hecho ha existido, aunque se haya conocido ese mismo hecho por la prueba ilícita (intervención telefónica), o por la prueba derivada (declaración de co-imputado), que también es ilícita ("indirectamente"), siempre que la prueba válida sea independiente, es decir, sin conexión causal con la prueba ilícita directa o derivada. Que por la prueba lícita se llegue inevitablemente al conocimiento del hecho delictivo elimina la eficacia refleja de la prueba prohibida, pues permite, según nuestro TS, la condena del acusado.

C.) La excepción del hallazgo casual.

La última de las excepciones proviene también del Tribunal Supremo, que en su Sentencia 1313/2000, de 21 de julio , ha determinado que el hallazgo casual de una prueba es lícito y enerva la presunción de inocencia, aunque la prueba originaria sea ilícita. No es que trate por primera vez aquí los efectos jurídicos del hallazgo casual, sino que es en esta sentencia en donde lo relaciona directamente con la teoría de la prueba prohibida. Y lo ha hecho en un caso de delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en que se conoce la prueba independiente de manera totalmente fortuita mediante una interceptación telefónica efectuada en otra causa, en los siguientes términos:

"...En el presente caso, por lo tanto, la motivación resulta suficiente, dado que -como lo reconoce la Defensa- no sólo se basa en una genérica sospecha expuesta en oficio que obra al folio 5 de las diligencias, sino en un hallazgo casual que tuvo ligar en otra causa (Diligencia 1385/1996-J), que tramitaba en el mismo juzgado, corno consecuencia de las intervenciones telefónicas ordenadas el 12-3 y 21-3-1997...

La Defensa ha señalado la utilización de este hallazgo formal como un punto que a su juicio resulta de carácter concluyente para demostrar la ilicitud del procedimiento por el que se han obtenido las pruebas. Sin embargo, en el derecho procesal peral europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El párrafo 100 b) de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art. 389 CPrP (ver art. 270 del mismo código). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa..." En el Auto Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 , ha precisado que: Como lo hemos sostenido en otros precedentes, aquellas pruebas casualmente descubiertas en una investigación judicial no carecen de valor cuando han sido halladas por medio de diligencias procesales Legalmente admisibles para la investigación del delito de que se trate. ( STS de 18 de febrero de 2002 ) En el momento actual, la jurisprudencia española ha adoptado una tesis restrictiva, estableciendo tres nuevos frentes:

A) La excepción de la conexión de antijuridicidad.

Se recoge por vez primera en la STC 81/1998, de 2 de abril . En este caso el TC deniega el amparo a un condenado por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), habiéndose realizado en el proceso una intervención telefónica ilegal, pero existiendo cuatro testigos (guardias civiles) y habiéndose aprehendido la droga con ocasión del dispositivo de vigilancia montado que acabó en su detención, operación que se articuló por lo escuchado durante la intervención telefónica. La cuestión por tanto era decidir si la conexión causal existente en las últimas pruebas las contaminaba por la intervención ilegal o si, al contrario, podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes. El TC razonó, en esencia, lo siguiente: Sin embargo, a la vez que establecíamos la doctrina general que acabamos de exponer, y habida cuenta de que, como hemos dicho repetidamente, los derechos fundamentales no son ilimitados ni absolutos, en supuestos excepcionales hemos admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, las reconocimos como válidas y aptas., por tanto, para enervar la presunción de inocencia...

Según se ha dicho, tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

...el Tribunal Supremo entiende que dadas las circunstancias del caso, y especialmente, la observación y seguimiento de que el recurrente era objeto, las sospechas que recaían sobre él y la irrelevancia de los datos obtenidos a través de la intervención telefónica, el conocimiento derivado de la injerencia en el derecho fundamental contraria a la Constitución no fue indispensable ni determinante por sí solo de la ocupación de la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupación se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho.

Esa afirmación que, desde la perspectiva jurídica que ahora estamos considerando, rompe, según la apreciación del Tribunal Supremo, el nexo entre la prueba originaria y la derivada, no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. Por consiguiente, río se halla exento de nuestro control; pero, dado que, en principio, corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el examen de este Tribunal ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad del mismo y que, en el caso presente no puede estimarse que sea irrazonable o arbitrario, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías..." La conexión de antijuridicidad es sin duda, además de una depurada evolución técnica de la teoría de la prueba jurídicamente independiente que ya conocemos, la excepción más importante a la regla de la eficacia refleja de la prueba ilícita (teoría de los frutos del árbol envenenado ), y la doctrina afirma, no sin razón, que de hecho esta excepción significa prácticamente la desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal.

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en numerosas sentencias del TC, y seguida prácticamente sin matices por el TS español. Éste ha efectuado un preciso resumen de la teoría de la conexión de antijuridicidad en la STS 9/2004, de 19 de enero , en un caso de delito contra la salud pública en que se ordenó una intervención telefónica sin declarar secretas las actuaciones procesales, en los siguientes términos: "...Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relación a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observación telefónica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aquélla la llamada conexión de antijuridicidad. Decimos así en el fundamento de derecho 3.2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio: "Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este terna de la conexión de antijuridicidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal núm. 81 de 1998, de 2 de abril , que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuridicidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuridicidad:

1°. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2°. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3°. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4°. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5°. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causante de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error"...

La conexión de antijuridicidad se funda, pues, en que una prueba derivada lícita es fruto del árbol envenenado si existe una relación causal entre la prueba independiente y la ilícita (una relación natural entre ellas de manera que la primera se obtenga de la segunda), y si además existe también una conexión de antijuridicidad (las dos pruebas son ilegítimas constitucionalmente).

Obsérvese, por tanto, que ya no basta, como mantenía hasta ahora el Tribunal Constitucional, con la conexión causal o relación natural entre la segunda prueba y la prueba prohibida primera para que, por aplicación del efecto reflejo, la segunda sea considerada también prueba prohibida, sino que es necesario que se dé además otra clase de conexión, ésta de naturaleza no natural sino jurídica, la conexión de antijuridicidad.

Deberá pues analizarse en el caso concreto la existencia o no de intencionalidad o negligencia grave en la violación originaria, así como la entidad objetiva de la vulneración cometida.

Proviene también de la jurisprudencia norteamericana, pues estamos ante el deterrent efect (efecto disuasorio) que funda la excepción.

Lo importante procesalmente es que a partir de aquí el Tribunal Constitucional ha reforzado su teoría de la prueba independiente en relación con la conexión de antijuridicidad. Pero no ha sido la última evolución, pues a partir de esta nueva doctrina ha fijado ulteriormente dos supuestos en los que se da un rompimiento de la conexión de antijuridicidad si se producen:

1) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

2) La excepción de buena fe. Por su importancia los destacamos igualmente como manifestaciones propias del reduccionismo garantista en el que nos encontramos en estos momentos.

B) La excepción de confesión voluntaria del inculpado.

Esta excepción es consecuencia de la teoría de la conexión de antijuridicidad. Sin negar su validez anterior a 1998 como prueba independiente, un cambio jurisprudencial importante se produce después de sentar el TC su teoría de la conexión de antijuridicidad.

Así es, la excepción de confesión voluntaria del inculpado se recoge en la STC 161/1999, de 27 de septiembre , en un caso por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), en el que se halló la droga y los utensilios para su preparación para venta como consecuencia de un registro domiciliario declarado ilegal, pero en el que el condenado admitió expresamente la tenencia de la droga. A partir de ahí el TC sentenció que la "confesión" (en realidad admisión de los hechos criminales) voluntaria del inculpado enerva la presunción de inocencia, al no existir conexión de antijuridicidad con el registro ilegal, lo que permite la condena del acusado. En resumen: "La ilicitud constitucional del acto de investigación ejecutado en fase de instrucción tiene pues una consecuencia jurídica añadida: la exclusión probatoria cuyo alcance se detalla en dichas resoluciones, que son expresión de la doctrina sentada en las SSTC 14/1984 , 81/1998 y 49/1999 . Pero el reconocimiento de la lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no permite afirmar que "no fue hallada la droga" o que la misma "no existe, porque no está en los autos". Los hechos conocidos no dejan de existir como consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos no puedan darse judicialmente por acreditados para fundar una condena penal sino mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías.

Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada. Por ello, la pretensión acusatoria puede fundarse en un relato fáctico que parta de su existencia. Precisamente, el juicio acerca de si la presunción de inocencia ha quedado o no desvirtuada consiste en determinar si dicho relato fáctico está o no acreditado con elementos de prueba constitucionalmente admisibles, más dicha cuestión es objeto de la pretensión de amparo que será analizada en último lugar...

De las actuaciones se desprende que sobre el recurrente no se ha ejercido compulsión o constricción alguna, para que declarara en determinado sentido, lo que justificaría, por si solo, la desestimación de esta queja; pero el análisis no puede detenerse ahí pues se alega una suerte de error en el que habría incurrido al creer que se iban a utilizar contra él las pruebas derivadas del registro que evidenciaban la tenencia de la droga. Según su razonamiento, de haberse declarado en el primer momento la invalidez de la entrada y registro, sus manifestaciones hubieran sido otras, y otra hubiera sido su estrategia defensiva.

Al margen de que no puede este Tribunal reconstruir los hechos a partir de acontecimientos que no sucedieron, lo cierto es que el acusado hizo sus manifestaciones después de haber impugnado el registro de su vivienda, y consciente de que aún podría impugnarlo a través de otros remedios jurídicos -el recurso de casación contra la condena, y eventualmente el recurso de amparo-, por lo que su decisión de admitir la tenencia de la droga fue voluntaria y no el fruto de compulsión alguna. Puede ser tenida por errónea desde el punto de vista de su estrategia defensiva, pero no es un error sobre los hechos que se le imputaban, ni un error inducido por el órgano judicial. El recurrente pudo haber guardado silencio, incluso pudo haber mentido. Fue advertido expresamente en este sentido y, desde luego, había sido previamente asesorado cuando declaró en el acto del juicio oral en presencia de su Letrado. Sus manifestaciones, tendentes a acreditar la tenencia para el propio consumo, fueron fruto de una estrategia de defensa voluntariamente adoptada a la vista de las circunstancias jurídicas y fácticas concurrentes en ese momento, por ello no puede apreciarse la lesión que se invoca...

La Jurisprudencia establece, pues, la doctrina en cuya virtud la confesión voluntaria del inculpado, dados los requisitos establecidos en la misma, rompe la conexión de antijuridicidad con la prueba ilícita original. Al ser prueba válida, mediante la confesión voluntaria se incorporan al proceso todos aquellos datos probatorios que habían sido obtenidos de manera contraria a los derechos fundamentales, convalidando de esta manera el acto originario ilícito.

C) La excepción de buena fe. La doctrina más autorizada recoge la STS 22/2003, de 10 de febrero , en un caso en el que el piso de una persona es registrado con consentimiento de la esposa, hallándose un arma de fuego propiedad del acusado, decretándose la inconstitucionalidad del allanamiento, pero la validez del hallazgo del arma por la policía, porque ésta actuó sin dolo o culpa. Al respecto el TC dijo: lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril , F.5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo licito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo, que, por lo tanto, es preciso rechazar..." Ésta es la denominada doctrina de la buena fe, que tiene su origen también en la jurisprudencia norteamericana (Caso León, de 1984). El ejemplo típico es precisamente el del policía que realiza un allanamiento de morada con orden judicial que cree válida, pero que después es declarada nula, admitiéndose la prueba hallada porque el policía ha actuado de buena fe (good faith).

La excepción de buena fe neutraliza así la aplicación de la regla de exclusión. A nivel dogmático ya fue resaltada en España la buena fe del policía por la STS 994/1997, de 4 de julio , al asumir la teoría del descubrimiento inevitable, pues en ella se dice que éste "debe ceñirse a los supuestos de actuaciones policiales realizadas de "buena fe", para evitar que se propicien actuaciones que tiendan a "acelerar" por vías constitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían indefectiblemente por otras vías, pero más tardíamente..." El concepto de "buena fe" como el dolo son conceptos jurídicos indeterminados que revisten extraordinaria importancia en el Derecho europeo inspirado en el Derecho Romano se conservan una serie de conceptos jurídicos que inspiraron el Código Civil de Napoleón y a la pandectistica germánica. Así, se hace referencia a la nulidad, anulabilidad, ineficacia, invalidez, inexistencia, irregularidades no invalidantes.

Sin embargo, estos conceptos de extraordinaria importancia en orden a los efectos jurídicos no fueron recibidos como conceptos jurídicos acabados y delimitados por la Codificación. Así, en el Código Civil español se confunde la nulidad y la anulabilidad de las relaciones jurídicas contractuales, aunque la jurisprudencia y la doctrina declaran la distinción entre la nulidad de los actos civiles como diferente de la nulidad de los actos procesales.

El principio de "buena fe" fue introducido en el Derecho español como principio general de Derecho en la revisión del Título Preliminar del Código Civil de 1974.

Las llamadas prohibiciones probatorias plantean el problema más complejo del Derecho probatorio. Su eficacia automática plantea serios problemas. La pretendida traslación del efecto reflejo automático plantea graves distorsiones y dificultades.

Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, perderían su sentido si la inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y autorizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar el procedimiento los elementos de prueba -desfavorables para el imputado- obtenidos ilegítimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsión de su seno. El tema, se conoce también, en el Derecho continental europeo, bajo el epígrafe de prohibiciones de valoración probatoria y, en el derecho anglo-sajón, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusión), supresión doctrine (doctrina de la supresión), con su extensión al fruit of the poisonous tree (fruto del árbol venenoso), por el efecto principal que provoca: la decisión judicial contraria al interés del portador de la garantía no puede ser fundada en elementos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en resguardo de la garantía. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestión, al menos en el Derecho europeo-continental, no se reduce a la custodia de las garantías individuales, aunque la comprende, sino que abarca también el resguardo de las formas probatorias en general previstas por la ley.

En el Derecho procesal penal coexiste un núcleo de problemas muy conexo a la vigencia real de las garantías constitucionales, referidos a los límites de la adquisición del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres siempre con los límites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de ellos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepción de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoración probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (prohibiciones probatorias Beweisverwertungsverbote; así BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en cuenta el efecto específico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los límites de esa actividad (excluionary rule, supression doctrine o fruit of the poisonous tree).

La doctrina europea optó por la tesis del fruto prohibido, en lugar de desarrollar las tesis de Beling como punto de partida, posiblemente incurriendo en un error.

La doctrina se ha inspirado en la tesis del fruto de lo irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), plantea una enorme inseguridad jurídica.

El método que se aplica es el de la supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéticamente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato.

No siempre es posible llegar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de algún acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garantía. Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arribado también al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, incluso en disfavor del titular de la garantía. Se debe operar a conciencia de que el método de la supresión mental hipotética consiste, como su propio nombre lo indica, en una hipótesis, esto es, en imaginar aquello que hubiera sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedió; por lo tanto, no consiste en la descripción de una realidad -que ya operó de determinada manera-, sino, por el contrario, en una ficción, en la predicción racional de lo que hubiera ocurrido -y que no ocurrirá jamás-, si uno de los elementos reales hubiera faltado.

La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepción como la doctrina del "descubrimiento inevitable" (inevitable Discovery): "Conforme a ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lícitos".

Como corolario de lo anteriormente expuesto debe concluirse en que el vicio originario de unas determinadas diligencias no necesariamente las invalidan si al resultado probatorio se hubiera llegado por otros medios.

Respecto a la denunciada vulneración del derecho de defensa que se funda en el hecho de que hayan declarado por videoconferencia determinados testigos y peritos baste decir, que el testigo Eusebio reside en las Islas Baleares, distantes a unos mil kilómetros de Badajoz, y tiene una modesta economía, lo que justificaría el hacer uso de muchas tecnologías que están permitidas por nuestras leyes Orgánicas y Procesales, y resultan aconsejables para situaciones como las presentes en las que no se debe hacer recaer en el testigo una carga tan pesada como la de desplazarse a su costa y sufragar los gastos de hospedaje y manutención, cuando se puede conseguir el mismo resultado en idénticas condiciones de contradicción, intervención de partes y sin merma alguna del derecho de defensa, a través del sistema de video-conferencia. En el primer caso de los facultativos adverados al Instituto Nacional de Toxicología, el número de asuntos que atienden y el territorio tan amplio en el que sirven con sus conocimientos técnicos, igualmente aconseja, en aras de evitar suspensiones provocadas por la imposibilidad de concurrir a llamamientos judiciales simultáneos en varios Organos radicados en distintas zonas geográficas; que aclaran sus informes a través de video-conferencias, como de hecho ocurre en la práctica, sin merma alguna del derecho de defensa.

Consecuentemente no cabe apreciar la cuestión previa suscitada.

Por último el Ministerio Fiscal, tras corregir determinados errores materiales de su escrito de calificación (fundamentalmente referidos a la cuantificación del dinero hallado en la diligencia de entrada y registro practicada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 que cifró en 1772,90 € y a la concreción en dos delitos del único inicialmente objeto de calificación, de la pena de multa y del comiso), interesó que se practicara la prueba pericial de los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología que emitieron el informe obrante a los folios 150 a 155, 171 y 172.

Tal solicitud no viene sino a ser consecuencia directa de la impugnación que la propia defensa en su escrito de calificación hace del referido informe, por lo que el Ministerio Público se hace eco de la proposición que dicha parte hace de la prueba pericial (apartado IV Pericial de su escrito, folio 206 de la causa); manteniendo su inicial proposición como prueba documental. Ninguna indefensión ocasiona la admisión como prueba pericial de lo que inicialmente se interesó como documental y tal posibilidad está admitida en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en los Apartados A y B son legalmente constitutivos de dos delitos contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo del Código Penal . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia ( Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , por todas), la concurrencia de tres elementos:

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el plenario.

En primer lugar los agentes adverados al Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Extremadura que han depuesto en el plenario que, tras montar un dispositivo destinado a la detección del tráfico de cocaína en las inmediaciones de las viviendas sitas en las C/ DIRECCION000 nº NUM000 y DIRECCION001 nº NUM014 de esta ciudad, observaron como numerosos drogodependientes entraban y salian de la primera de ellas. Igualmente observaron contactos entre el acusado Mateo y el imputado Cristobal y como aquel se desplazaba a la vivienda de este tras frecuentar otra vivienda conocida por los agentes policiales por traficarse con drogas a gran escala.

Los agentes vigilaban la actividad que se desarrollaba en la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 desde un inmueble vecino e interceptaron a varios toxicómanos que entraban y salían de la vivienda, algunos de los cuales ( Eusebio y Luis y Jose Ramón ) portaban una cierta cantidad de cocaína que manifestaron haber adquirido en la vivienda indicada por las cantidades de dinero indicadas en el "factum".

Si bien en un primer momento identifican en diligencias policiales en los ficheros fotográficos que les son exhibidas al inculpado apodado " Burro " alías que corresponde al acusado Cristobal , posteriormente en el acto del juicio tal reconocimiento fotográfico no se ha visto ratificado. El Inspector Jefe del Grupo de estupefacientes (con indicativo profesional NUM015 ) indicó al declarar en la vista oral que la puerta del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 permanecía abierta de par en par y entraban y salían los toxicómanos; así como que cuando el acusado Mateo (proveedor a mayor escala del inculpado Cristobal que procedía a la venta al menudeo), llegaba a la vivienda visitaban la misma más compradores de droga. En el registro practicado en aquella vivienda se hallaron amen de 2,18 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína, útiles empleados para su corte, manipulación, pesaje y distribución: Bascula Tanita, tijeras, restos de bolsas, resto de polvo blanco; así como diversos enseres calificables como efectos del delito: Ordenador, joyas diversas y una cantidad de 1772,90 € en dinero efectivo.

Según el Jefe Policial, la mujer del acusado Cristobal no es toxicómana y no se dio razón alguna de la procedencia del dinero. El agente adverado al Grupo de Estupefacientes con carnet nº NUM008 declaró en la vista oral haber interceptado al toxicómano Jose Ramón , al salir de la vivienda en que moraba el acusado y llevaba encima 1 gramo de cccaína que reconoció haber comprado a aquel.

Previamente participó en el servicio de vigilancia de la vivienda y comprobó la afluencia de numerosos compradores de droga y alguna visita del acusado Mateo , a quien hizo un seguimiento en vehículo desde su morada ( C/ DIRECCION001 nº NUM014 ) hasta la de el coacusado Cristobal .

El agente indicado manifestó haber participado en las entradas y registros.

La Secretaria Judicial consignó en la que tuvo lugar en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 que la ocupante Daniela dijo ser pareja de Mateo , teniendo el testigo la convicción de que dicho acusado vive en ese inmueble.

Indicó que la diligencia se practicó en viernes, cuando Mateo no tenía obligación de pernoctar en dicha vivienda para cumplir con el régimen impuesto para la concesión del tercer grado penitenciario.

El agente con carnet NUM010 manifestó haber visto a Mateo entrar en la casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 coincidiendo en lo demás su declaración con lo indicado por el agente anterior.

El agente con indicativo profesional nº NUM007 , declaró haber intervenido los gramos de cocaína a los hermanos Eusebio , quienes reconocieron fotográficamente al imputado Cristobal como el vendedor. La suma de 150 € correspondiente, si bien dicho reconocimiento no se ratificó en la vista oral. El testigo también vio al acusado Mateo entrar en la vivienda del coacusado. Los anteriores testimonios han sido corroborados por lo depuesto por el resto de los agentes policiales con carnet nº NUM009 , y NUM016 .

Del conjunto de datos objetivos anteriormente descritos y que se concretan en las detalladas y contundentes manifestaciones de los agentes policiales intervinientes, en relación a las transacciones que tuvieron lugar, la inmediatez con la que se ocupan las sustancias estupefacientes, a los compradores, y el hallazgo en los registros de drogas, vestimentas y efectos, sólo cabe concluir que se dan todos los elementos del tipo del artículo 368 del Código Penal .

Ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal

Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91 ). Esta última sentencia señala que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 establece que "la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 )."

Dichas declaraciones son objetivas e imparciales e identifican claramente a los acusados, en relación a la posición que cada uno ocupaba en la comisión del delito, correspondiendo a Cristobal la actividad de intercambio de dinero por droga y a Mateo la de proporcionar a mayor escala las sustancias estupefacientes que el interior distribuía al menudeo si bien las dos conductas constituyen dos delitos independientes.

Por demás este Tribunal entiende que se dan elementos suficientes como para estimar que el acusado Mateo residía en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 de esta ciudad y era poseedor de las sustancias estupefacientes hallada en dicho inmueble. Así: 1) La fedataria judicial hizo constar en el acta de entrada y registro que la moradora Daniela dijo ser pareja de Mateo 2) no resulta verosímil la coartada del referido acusado relativa a su presencia coyuntural en tal vivienda para cumplir con los deberes que le fueron impuestos para concederle el tercer grado penitenciario 3) los agentes policiales que realizaron los servicios de vigilancia y seguimiento lo han visto entrar y salir siempre de dicha vivienda y en ocasiones contadas con el coacusado en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 4) Las declaraciones del acusado Mateo en lógico afán exculpatorio están plagadas de elementos inciertos, siendo el primero de ellos su repetida manifestación de no conocer al coacusado, cuando queda evidenciado lo contrario. "Item" más, este Tribunal llega al convencimiento de que el acusado Mateo ostenta el dominio funcional del hecho y distribuye cantidades de droga que luego a pequeña escala vende el coacusado Cristobal . En tal sentido, no se otorga verosimilitud a las manifestaciones prestadas por los dos testigos propuestos por la defensa, al adolecer de circunstancias de incredibilidad subjetivas. No obstante las dos conductas enjuiciadas constituyen delitos independientes.

Todo ello permite inferir la predestinación al tráfico de la sustancia aprehendida y supone la concurrencia de los elementos anteriormente expuestos, tanto objetivo como subjetivo, integrantes del tipo.

En cuanto a la sustancia aprehendida, resulta probado que se trata de cocaína, y así se desprende del informe expedido por el Instituto Nacional de Toxicologia folios 150 a 155 y 171 y 173, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con los pesos y purezas reflejadas en los hechos probados. Siendo sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18-6-02 , 16-5-02 15-4-02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 ... etc.) y que aparece en la relación de sustancias prohibidas incluidas en los Anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971, suscritos por España.

TERCERO.- Del delito descrito en el "factum" en el apartado A) es responsable en concepto de autor el acusado Cristobal por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, y del desarrollado en el apartado B) el coacusado Mateo , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP .

Ninguna duda cabe respecto a la autoría del primero de ellos dado el resultado que arroja la testifical practicada en la que los agentes policiales han sido constantes en indicar como los toxicómanos subían a la vivienda habitada por Cristobal sita en la C/ DIRECCION000 º NUM000 de Badajoz y al abandonarla y ser cacheados les era incautada la droga que habían adquirido en ella. Por demás si bien es cierto que la droga aprehendida en la diligencia de registro no alcanzó un pesaje excesivo, también lo es que se intervinieron numerosos útiles empleados para el corte, pesaje, y embalado de la sustancia estupefaciente y numerosos efectos propios de su venta, tales como una importante cantidad de dinero, alhajas etc...

Respecto del coacusado, ninguna duda alberga este Tribunal de que habitaba en la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 de esta ciudad: así lo indicó indirectamente la propia moradora Daniela al responder a preguntas de la Secretaria ser la pareja de Mateo (folio 28 de la causa), así lo indicaron los agentes policiales que depusieron en el plenario y, a mayor abundamiento, el domicilio consignado (c/ DIRECCION001 nº NUM014 ) figura en las actuaciones como el del acusado hasta que, en fecha reciente, se expresa el que dice ser su nuevo domicilio en la PLAZA000 . Añádase a lo anterior que este Tribunal no tiene constancia de la existencia de la que se afirma es la esposa actual del coacusado, llamada, al parecer, Agustina .

Tampoco resulta verosímil otra razón por lo que se reseñará como domicilio habitual el sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM014 ; para cumplir con las exigencias propias del tercer grado penitenciario; que no sea sino que ese era su verdadero domicilio; y si no fuera así, los motivos por los que no se expresó el que realmente correspondiera.

En suma el acusado Mateo era morador de la vivienda en la que fue hallada una sustancia estupefaciente (cocaína) en cantidad muy superior a la que podría tenerse para consumir; sin que se tenga constancia de terceras personas a las que pudiera pertenecer la droga.

CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni referente a la drogadicción del coacusado.

Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( S. S.T.S. 493/2000 y la citadas en la misma, 992/1999 , 1374/2002 ó 1351/2003 ), en palabras de la primera, la drogadicción puede originar:

A) La exención completa en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto que produzca la total eliminación de sus facultades de inhibición.

B) La exención incompleta en los casos ordinarios de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como pueden ser leves oligofrenias psicopáticas, y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad; y

C) Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente s la aplicación de la atenuante analógica sin que sea aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta. Esta tradicional doctrina sigue siendo en lo sustancial aplicable bajo la vigencia del Código Penal de 1995 con algunas precisiones:

A) como causa de exención la relevancia de la drogadicción descansa en la concurrencia de dos condiciones necesarias:

a) un sustrato biopatológico consistente en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas o estupefacientes; o en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto -supuestos previstos en la eximente núm. 2 del art. 20 -; o en el deterioro psico-orgánico que en el sujeto haya provocado ya la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías o alteraciones psíquicas, es decir un verdadero y crónico deterioro mental-supuesto propio de la eximente del núm. 1 del art. 20 -;

b) el efecto psicológico consistente en que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (núms. 1º y 2º del art. 20 ) dando lugar entonces a la exención si la carencia es plena o total, es decir si tales facultades están completamente eliminadas; y a la exención parcial con el valor privilegiado de la eximente incompleta del artículo 21.1 , si la creencia es parcial pero grave, esto es, cuando al perturbación sin ser absoluta es intensa y de especial significación y gravedad, superior a la mera alteración leve.-

B) Como atenuante ordinaria la drogadicción se apreciará:

a) en los supuestos de alteración leve o ligera de las facultades cognoscitiva y volitiva del sujeto, es decir cuando los efectos psicológicos de la adicción sean menores que los precisos para apreciar la eximente incompleta, aplicándose entonces la atenuante por analogía con ella;

b) con la particularidad no obstante de que gran parte del ámbito atenuatorio ordinario cubierto hasta ahora por la atenuante analógica se encuentra hoy incorporada a la esfera de la nueva atenuante nominada prevista en el número 2º del artículo 21 , que se configura por su relevancia motivacional, es decir por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea "grave" y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido.

En el presente caso no puede admitirse la concurrencia de la circunstancia alegada por la defensa, ni tan siquiera como atenuante, según la jurisprudencia citada ya que aunque el imputado Cristobal refiere ser comprador de opiáceos no consta no sólo que dicho dato haya influido en su conducta, sino ni siquiera que sea toxicómano dado que ni sus facultades psico- físicas están alteradas, refiere consumir drogas desde hace sólo cinco años y tampoco se objetiva tal circunstancia aparte de sus propias e interesadas declaraciones habida cuenta de que el Médico Forense Sr Estanislao , al aclarar su informe en la vista oral, manifestó que el acusado Cristobal es solamente consumidor esporádico de opiáceos, y no de larga evolución, siendo su dependencia psicológica, lo que no compromete en modo alguno sus facultades intelectivas y volitivas.

Las anteriores consideraciones no se ven contradichas por el resultado que pudiera arrojar la documental aportada por la defensa en fase de conclusiones.

Con independencia de la inoportunidad procesal del momento de proposición de dicha prueba, se corresponde con una simple fotocopia de un parte de asistencia médica por una posible crisis emocional no objetivada por consumo de cocaína y heroína.

QUINTO.- Al tratarse la cocaína de sustancia que cause grave daño a la salud, la pena tipo prevista en el artículo 368 del CP , párrafo primero, en su redacción dada por L.O 5/2010 L.O 22 de Junio, aplicable "pro reo" es de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación de la regla 6ª del artículo 66.1 del CP procede imponer las siguientes penas:

-Al acusado Cristobal la mínima legalmente prevista cifrada en 3 años de prisión; con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1000 €uros con responsabilidad de 2 meses de arresto para el caso de impago.

-Al acusado Mateo , teniendo en cuenta que su conducta reviste un "plus" de gravedad, al haber tenido a su disposición una cantidad de droga notoriamente superior a la que se le intervino al otro acusado, la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 42000 €uros con arresto sustitutorio de 3 meses para el caso de impago. Y en ambos casos pago de costas.

SEXTO.- Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, incluídas las muestras, en su caso, remitidas al Instituto Nacional de Toxicología; se acuerda el comiso del dinero, joyas, demás efectos e instrumentos del delito que hubieran sido intervenidos en la causa. Los que tengan valor serán remitidos a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo ordenado en la Ley 17/2003, de 29 de mayo; si carecieren de valor o fueren de ilícito comercio se procederá a su destrucción en la ejcutoria.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a las penas de prisión de 3 años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 € con arresto sustitutorio de 2 meses para el caso de impago.

Al acusado Mateo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor de otro delito de la misma naturaleza a las penas de prisión de 4 años, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 42000 € con responsabilidad personal sustitutoria de 3 meses para el caso de impago.

Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, incluídas las muestras, en su caso, remitidas al Instituto Nacional de Toxicología; se acuerda el comiso del dinero, joyas, demás efectos e instrumentos del delito que hubieran sido intervenidos en la causa. Los que tengan valor serán remitidos a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo ordenado en la Ley 17/2003, de 29 de mayo; si carecieren de valor o fueren de ilícito comercio se procederá a su destrucción en la ejecutoria.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, le será de abono a los penados el tiempo que hubieran estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Se imponen a los acusados las costas procesales por mitad.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa;; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 25 de Enero de dos mil Doce.