Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 3/2010 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00002/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 3/2010

Procedimiento Abreviado nº 92/2008

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca

SENTENCIA NUM. 2/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Ernesto Casado Delgado (Ponente)

Sra. Vicente de Gregorio

En la ciudad de Cuenca, a seis de febrero de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cuenca y su Partido Judicial, seguida por un supuesto Delito Continuado de Apropiación Indebida, con el Procedimiento Abreviado nº 92/2008 y nº nº 3/2010 del Rollo, contra D. Casimiro , mayor de edad, nacido el 19 de agosto de 1970, con D.N.I nº NUM000 , sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Pérez Lanzar y asistido por el Letrado D. Daniel Antonio Matanza Cavero; como Responsable Civil Subsidiaria SONNEN ARQUITECTURA, S,L ; interviniendo como Acusación Particular, D. Crescencia y D. Dionisio , representados por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y asistido por el Letrado D. Dionisio ; Dª. Visitacion , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda Segovia Rubio y asistida por el Letrado D. Luis Bachiller Laserna, Dª. María Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Josefa Herráiz Calvo y asistida por el Letrado D. Jesús Sáiz Herráiz; sido parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cuenca se incoaron Diligencias Previas nº 1180/2006 como consecuencia de la querella interpuesta por Dª. Visitacion contra D. Casimiro por un presunto delito de apropiación indebida y seguido el procedimiento por sus trámites y tras la práctica de las diligencias que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por auto de fecha veinte de octubre de dos mil ocho se acordó la la transformación de las actuaciones como Procedimiento Abreviado nº 92/20087.

Segundo. - Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de acusación en el que calificaba provisionalmente los hechos como constitutivos de un Delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1º y 74 del Código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Visitacion en la cantidad de 55.890 euros, más interese legales, a D. Carlos Antonio y Regina en la cantidad de 3.000 euros más intereses legales, a Dª. Crescencia y Dionisio en la cantidad de 15.000 euros más intereses legales y a Dª. María Cristina en la cantidad de 15.000 euros más intereses legales.

Por la Acusación Particular ejercitada por Dª. Crescencia y D. Dionisio se calificaron los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un Delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1º y 74 del Código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 4 años de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª. Crescencia y Dionisio en la cantidad de 15.000 euros más intereses legales devengados desde la fecha de pago de las cantidades señaladas, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Sonnen Arquitectura,S.L".

Por la Acusación Particular ejercitada por Dª. Visitacion se calificaron los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un Delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1º y 74 del Código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 4 y 6 meses de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª. Visitacion en la cantidad de 55.890 euros más intereses legales devengados desde la fecha de pago de las cuantía señalada, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Sonnen Arquitectura,S.L".

Por la Acusación Particular ejercitada por Dª. María Cristina se calificaron los hechos, provisionalmente, como constitutivos de un Delito Continuado de Apropiación Indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1º y 74 del Código Penal , respondiendo del mismo como autor el acusado Casimiro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la pena de 4 y 6 meses de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª. María Cristina en la cantidad de 15.000 euros más intereses legales devengados desde la fecha de pago de las cuantía señalada, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Sonnen Arquitectura,S.L".

Tercero .- Por auto de fecha veintinueve de junio de dos mil nueve se acordó la apertura de juicio oral contra Casimiro por un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 249 , 250.1 y 74 del Código Penal , declarándose como responsable civil subsidiaria la entidad "Sonnen Arquitectura, S.L", y conferido que fue traslado al acusado, por su representación procesal se presentó escrito de defensa en el que interesó el dictado de sentencia absolutoria.

Cuarto.- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo, designándose ponente al Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y señalándose fecha para la celebración del juicio el día veintiocho de mayo del año en curso, acto que tuvo lugar con el resultado que obra en el acta del mismo, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales presentadas por las partes.

Quinto .- En fecha 30 de diciembre de 2010 recayó sentencia cuyo Fallo presenta el siguiente tenor:

"Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado Casimiro , como autor de un Delito Continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.1º y 74.1 del mismo Texto Legal , sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el artículo 53.1º del Código Penal , y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente, el acusado Casimiro deberá indemnizar:

- a Dª. Crescencia y aD. Dionisio en la suma de 15.000 euros.

- a D. Carlos Antonio y a Dª. Regina , e la cantidad de 3.000 euros.

- a Dª. María Cristina en la cantidad de 15.000 euros.

- a Dª. Visitacion en la cantidad de 55.890 euros.

Todo ello con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil SONNEN ARQUITECTURA, S.L.

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las generadas a la Acusación Particular.

Se abona al acusado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Sexto .- En fecha 19 de octubre de 2011 recayó sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del siguiente tenor:

"Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, con estimación del motivo tercero y sin entrar en el examen de los restantes, interpuesto por la representación del acusado Casimiro contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección Primera; y, en consecuencia, se casa y anula indicada sentencia con devolución de las actuaciones al Tribunal del que proceden para que por los mismos Magistrados dicte nueva sentencia conforme a derecho".

Séptimo .- Recibida la causa, se señaló para deliberación, votación y fallo el día quince de diciembre de 2011, habiéndose observado las prescripciones legales.

Hechos

Primero .- Se declara expresamente probado que el acusado, Casimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de junio del año 2004, como representante legal de la empresa promotora de viviendas " SONNEN ARQUITECTURA, S.L" ofertó la venta de viviendas en construcción en la parcela sita en la C/ CALLE000 nº NUM005 de la localidad de Cuenca en un solar respecto del que concertó un contrato de permuta por obra futura firmado con los propietarios del mismo, los hermanos Amanda Roman Ricardo .

Así las cosas, el acusado procedió a formalizar los siguientes contratos:

- Con fecha 17 de agosto de 2004 el acusado otorgó un contrato de reserva de vivienda con D. Damaso y Dª. Josefina que tenía por objeto la venta de la vivienda NUM006 - NUM002 , con un trastero, percibiendo a cuenta la cantidad de 6.000 euros. Posteriormente, el matrimonio formado por Dª. Crescencia y D. Dionisio (casados en régimen de gananciales) se subrogan los derechos y las obligaciones adquiridas por el matrimonio antes reseñado firmando, al respecto, un contrato de compraventa en fecha 2 de marzo de 2005 haciendo efectiva la suma de 9.000 euros, siendo por tanto el importe total de las cantidades entregadas por Crescencia y Dionisio de 15.000 euros.

- Con fecha 26 de abril de 2004, el acusado otorgó contrato de compraventa con D. Carlos Antonio y Dª. Regina , que tenía por objeto la venta de la vivienda nº NUM007 - NUM002 , habiendo percibido de los compradores la cantidad de 3.000 euros.

- Con fecha 10 de abril de 2004, el acusado otorgó contrato de compraventa con Dª. María Cristina que tenía por objeto la venta de la vivienda nº NUM001 - NUM002 , habiendo percibido de los compradores la cantidad de 15.000 euros.

- Con fecha 3 de junio de 2004 el acusado el acusado otorgó contrato de compraventa con Dª. Visitacion que tenía por objeto la venta de la vivienda nº NUM003 - NUM004 y con fecha 22 de junio de 2004 el acusado otorgó nuevo contrato de compraventa de garaje con Dª. Visitacion , habiendo percibido de la compradora la cantidad total de 55.890 euros.

Segundo .- Con motivo de los antedichos contratos, el acusado percibió las cantidades a cuenta que se han reseñado, sin cubrirlas mediante un seguro o por aval que garantizase la devolución de las mismas para el caso de que la construcción de las viviendas no se iniciase o llegasen a buen fin. Del mismo modo, el acusado no abrió cuenta especial en entidad bancaria para dar a las cantidades percibidas a cuenta el destino específico a que estaban afectas en la promoción concreta, disponiendo de dichas cantidades para fines distintos a la construcción de las viviendas de la CALLE000 nº NUM005 , promoción de la que ejecutó pequeñas partidas y unidades de obra, como movimientos de tierra ,red de alcantarillado, cimentación y estructura parcial que alcanzan un valor de 30.540,92 euros y otras cantidades destinadas al pago parcial de los honorarios del arquitecto redactor del proyecto por importe de 6.000 euros, por estudio del plan de seguridad por importe de 1.488,15 euros, y 749,64 y 2.174 euros para honorarios del arquitecto técnico. os del arquitecto ad por importe de 1.488,15 eurso, del arquitecto redactor del proyecto por importe de 6.000 euros

Tercero.- En fecha 15 de junio de 2007 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca sentencia en el Juicio Ordinario nº 676/2007 , firme en derecho, en la que se acordó la resolución del contrato de permuta celebrado en fecha 10 de febrero de 2003 entre D. Ricardo , D. Roman y Dª. Amanda y la mercantil Sonnen Arquitectura. S.L, procediendo la restitución del solar sito en CALLE000 nº NUM005 de Cuenca a los hermanos Ricardo Amanda Roman y la condena a la entidad Sonnen Arquitectura, S.L a indemnizar a los hermanos Ricardo Amanda Roman en la cantidad de 12.000 euros, y al conocer el acusado dicho pronunciamiento judicial y que el solar había sido vendido por los hermanos Ricardo Amanda Roman a la mercantil Construcciones Aparsa, S.L exigió de ésta mercantil la cantidad de 19.940 euros que le fueron abonados mediante pagaré con vencimiento el 10 de diciembre de 2007 nº 5.858.152, que fue librado contra la cuenta de ésta última sociedad.

Cuarto .- Transcurrido con exceso el plazo previsto para la entrega de las viviendas, se requirió por los compradores en varias ocasiones para la devolución del dinero entregado sin que el acusado haya devuelto cantidad alguna.

Fundamentos

Primero. - Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con lo establecido en los artículos 249 y 74 del mismo texto legal .

La valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral permite concluir, sin género alguno de duda, que el acusado percibió las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las futuras viviendas, tal como consta en la documentación obrante en autos, siendo este hecho expresamente reconocido en el acto del juicio oral, del mismo modo que el acusado reconoció no haber terminado la construcción de las viviendas ni haber devuelto las cantidades percibidas a cuenta de los compradores a pesar de haber sido requerido para ello.

Del mismo modo, se tiene por acreditado que la sociedad Sonnen Arquitectura, S.L concertó un contrato de permuta de solar propiedad de los hermanos Ricardo Amanda Roman por obra en construcción (dos viviendas con opción de compra de una tercera vivienda) en fecha 10 de febrero de 2003, contrato que fue resuelto por sentencia firme nº 8272007, de quince de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cuenca en el seno del Juicio Ordinario nº 676/2006 (testimonio de la sentencia obrante a los folios 141 a 144).

Por otro lado, se considera acreditado que los propietarios del solar, los hermanos Ricardo Amanda Roman , una vez resuelto el contrato y recuperada la posesión del mismo, vendieron el solar a la mercantil Construcciones Aparsa, S.L quién satisfizo al acusado la cantidad de 19.440 euros mediante pagaré con vencimiento 10 de diciembre de 2007 (documento consistente en copia del pagará obrante al folio 305, declaración del testigo Oscar )para poder utilizar la licencia de obras.

Es hecho reconocido por el propio acusado que no concertó contrato de seguro para la construcción de las viviendas ni entregó aval alguno a los compradores en los términos exigidos por la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera ).

Finalmente, respecto de las cantidades destinadas por el acusado a la obras respecto de las que concertó los contratos de compraventa y percibió las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, se considera probado que las obras ejecutadas ascienden a la suma de 30.540,92 euros, como se desprende del contenido del informe emitido por D. Víctor (folios 251 a 270) convenientemente ratificado y aclarado en el acto de la vista, y ello con preferencia al informe emitido por D. Luis Manuel aportado con anterioridad al acto de la vista, por la elemental razón de que el mismo se efectuó una vez estaba la obra terminada por la mercantil Construcciones Aparsa, S.L, habiéndose realizado la visita el día 27 de mayo de 2010, esto es, el día inmediatamente anterior al acto de la vista y ello, claro está, sin perjuicio del valor técnico que pueda conferirse al mismo, siendo que para este Tribunal el mismo carece del necesario rigor en atención al escaso tiempo que ha dispuesto el perito para redactarlo como en el hecho de que se apoya en documentos que le fueron suministrados por el acusado quién, sin embargo, ha sido renuente a los requerimientos efectuados por el Juzgado de Instrucción tanto para comparecer a prestar declaración, como para aportar toda la documentación que se encontrase en su poder respecto de la obra sita en C/ CALLE000 nº NUM005 .

Ello no obstante, de la documentación aportada por el acusado se desprenden otros pagos efectuados destinados a la obra que se estaba ejecutando como son 6.000 euros, por estudio del plan de seguridad por importe de 1.488,15 euros, y 749,64 y 2.174 euros para honorarios del arquitecto técnico. Así del cuadro resumen existente al folio 89 del Rollo, debemos convenir que el capítulo destinado a Obras de Demolición está integrado dentro de los 30.540,92 euros correspondientes al valor de las obras ejecutadas; respecto del capítulo de Encargos Profesionales, no pueden reputarse cantidades destinadas a la obra específica las nóminas del aparejador ni los gastos colegiales, dado que se trata de gastos generales de la empresa, dentro del Capítulo de Documentación Administrativa no puede incluirse la concesión de la licencia municipal dado que no costa documentalmente abonada y satisfecha y dentro del capítulo de la Preparación de la Obra, también debe conceptuarse como integrado en la cantidad de 30.540,92 euros del valor de las obras ejecutadas. En total el acusado percibió la suma de 88.890 euros a cuenta de los compradores y la suma de 19.440 euros por parte de la mercantil Aparsa por utilizar la misma licencia de obras, en total unos 108.330 euros habiendo destinado a la obra que se ejecutaba en la CALLE000 nº NUM005 la suma de 40.952,13 euros, siendeo que el resto de las cantidades las empleó el acusado para ir cubriendo gastos de otras promociones que estaba desarrollando en ese momento. os del arquitecto ad por importe de 1.488,15 eurso, del arquitecto redactor del proyecto por importe de 6.000 euros

Segundo .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con lo establecido en los artículos 249 y 74 del mismo texto legal .

Al respecto, es de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre dinero entregado para compra de viviendas contenida, entre otras en las SSTS 964/98 de 27 de marzo ; 768/1998, de 17 de julio ; 253/2001, de 16 de febrero , 29/2006 de 16 de enero , que señala:

" El artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece, los siguientes derechos para los compradores: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

En su artículo 6 establecía que la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , era constitutivo de falta o delito de apropiación indebida, artículo 6 que fue derogado por el CP 95 , pero nos recuerda el TS (SS 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 y 20 de julio y 11 de noviembre de 1998 )que ello no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas.

En el delito de apropiación indebida se distinguen dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Como señala la Sentencia de 17 de julio de 1998 , la fórmula utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad. Las cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas, actuando ilícitamente, como aquí acontece, en caso de proceder distinto".

A la luz de los hechos declarados probados, y en aplicación de la doctrina expuesta, la incardinación de la conducta del acusado el delito de apropiación indebida se revela inobjetable y ello en tanto el acusado percibió las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de las futuras viviendas, no terminó la construcción de las viviendas sin haber devuelto las cantidades percibidas a cuenta de los compradores a pesar de haber sido requerido para ello, o concertó contrato de seguro para la construcción de las viviendas ni entregó aval alguno a los compradores en los términos exigidos por la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (Disposición Adicional Primera ) y, lo que es fundamental, desvió una parte significativa de las cantidades percibidas a cuenta a finalidades distintas de aquéllas a las que, conforme a Ley, estaba obligado, sin haberlas depositado en una cuenta especial para garantizar su devolución en caso de que por las circunstancias que fuere la construcción no llegare a buen fin, como finalmente aconteció en el presente caso.

Procede aplicar la modalidad agravada del nº 1 del art 250 , esto es, por recaer sobre vivienda, pues todos los adquirentes manifestaron en el acto del juicio que la vivienda iba a ser destinada al domicilio habitual, eso es, no se trataba de segundas viviendas o de aquéllas otras adquisiciones concebidas como inversión (STTS 57/2005, de 26 de enero, 62/2004, de 21 de enero, 997/2007, de 21 de noviembre).

Finalmente, tampoco alberga esta Sala duda alguna respecto a que el delito de apropiación indebida señalado debe ser tomado en consideración como delito continuado, al amparo de lo establecido en el artículo 74 del Código Penal , ya que la actuación del acusado se prolongó en el tiempo, todas cuantas acciones, individualmente consideradas, se integran, sin embargo, en una ideación o proyecto global del cual cada uno de los diferentes comportamientos no son más que meras aplicaciones concretas, bajo un dolo unitario o designio único mediante el cual lo plúrime se unifica en una sola infracción.

Tercero.- El acusado Casimiro La deberá responder como autora del referido delito, conforme se establece en el artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado materialmente los hechos que se describen en el relato de los probados, manteniendo en todo momento el dominio funcional sobre los mismos.

Cuarto. - No concurre en el comportamiento del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Quinto.- Corresponde imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 3 euros.

En efecto, el delito de apropiación indebida con el subtipo agravado previsto en el en el artículo 250.1.1º del Código Penal determina la imposición de una pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses y como quiera que se trata de un delito continuado debe imponerse al pena en la mitad superior, esto es de 3 años y 6 meses a seis años y de seis a doce meses de multa, siendo obligado recordar aquí que, conforme a reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo (SSTS de fecha 25 de junio de 2007 , de 17 de diciembre de 2008 ) cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando la regla del artículo 74.1 únicamente sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, en aplicación del acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007, circunstancia que no concurre en el presente caso toda vez que la aplicación del subtipo agravado deviene inexcusable al tratarse de viviendas que iban a constituir la morada habitual.

A la luz de lo expuesto, teniendo en consideración que tanto el artículo 74.1 como el artículo 249 del Código Penal (por remisión del artículo 252) determinan la individualización de la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, las relaciones personales entre autor y víctima y los medios empleados para cometer el delito, en ausencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se estima adecuada la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión y de 9 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros dada la situación de insolvencia del acusado acordada por auto de fecha 1 de diciembre de 2009 por el Juzgado de instrucción nº 2 de Cuenca en la respectiva pieza separada de responsabilidades pecuniarias, con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 del Código Penal .

Corresponde también imponer al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

Sexto.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causado. E n el supuesto que se somete ahora a la consideración de la Sala, el acusado indemnizará:

- a Dª. Crescencia y D. Dionisio en la suma de 15.000 euros.

- a D. Carlos Antonio y a Dª. Regina , e la cantidad de 3.000 euros.

- a Dª. María Cristina en la cantidad de 15.000 euros.

- a Dª. Visitacion en la cantidad de 55.890 euros.

Todo ello con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil SONNEN ARQUITECTURA, S.L, por expresa previsión normativa contenida en el art. 120.4 del Código Penal .

Séptimo .- El acusado abonará las costas procesales, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular, dado que la presente causa se inició por querella formulada por uno de los perjudicados y su actuación a lo largo del procedimiento no puede reputarse de superflua, inútil, ni ha sostenido pretensiones absolutamente heterogéneas con las formuladas por la Acusación Pública ( art. 123 y siguientes del Código Penal , art. 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS al acusado Casimiro , como autor de un Delito Continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.1º y 74.1 del mismo Texto Legal , sin concurrir en su comportamiento circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE 9 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaría en caso de impago prevista en el artículo 53.1º del Código Penal , y con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Igualmente, el acusado Casimiro deberá indemnizar:

- a Dª. Crescencia y aD. Dionisio en la suma de 15.000 euros.

- a D. Carlos Antonio y a Dª. Regina , e la cantidad de 3.000 euros.

- a Dª. María Cristina en la cantidad de 15.000 euros.

- a Dª. Visitacion en la cantidad de 55.890 euros.

Todo ello con responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil SONNEN ARQUITECTURA, S.L.

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las generadas a la Acusación Particular.

Se abona al acusado todo el tiempo que haya permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.