Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 575/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00002/2012

Rollo de Apelación nº 575/11

Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

J.R nº 249/11

SENTENCIA Nº 2/2012

Audiencia Provincial de Madrid

ILMAS. SRAS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

MAGISTRADAS: DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

DÑA ANA Mª PÉREZ MARUGÁN

En Madrid , a doce de Enero de dos mil doce.-

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio Rápido nº 249/11 ,procedentes del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid seguido por delito de maltrato en el ámbito familiar siendo apelante Ángel Jesús apelado, el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña . CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid , se dictó sentencia en fecha 15 de abril de 2011 en que constan como HECHOS PROBADOS :

"Resulta probado y así se declara que, sobre las 11.00 horas del día 5 de abril de 2011, el acusado Ángel Jesús , se personó en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, lugar donde trabaja como interna su pareja sentimental Doña Brigida , y tras una previa y acalorada discusión entre ambos, aquél la agredió propinándola una bofetada en la cara, y una patada en la pierna, y cuando se encontraba en la cama, le presionó en la cara y en el pecho.

Como consecuencia de estos hechos, Brigida , sufrió tres lesiones erosivas alargadas de 2,5, 1,5 y 1 cm, en región pretorácica, hematoma en región gemelar derecha y hematoma de 1x1,5, en muslo derecho próximo a rodilla, que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa y seis días de curación no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sanando sin secuelas. No reclama por las lesiones sufridas.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, acordó mediante auto de 6 de abril de 2011 , la prohibición al imputado de aproximación y comunicación con la víctima hasta la conclusión del procedimiento."

Y con el siguiente FALLO: "Debo condenar y condeno al acusado Ángel Jesús como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Brigida , en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o lugar de trabajo, o cualquier otro que ésta frecuente, y de comunicarse con la misma por cualquier medio

durante el plazo de tres años y al abono de las costas procesales causadas, con exclusión de las de la acusación particular.

Las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en sede de Instrucción mediante auto de 6 de abril de 2011 , se mantendrán tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos, tal y como dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , hasta que recaiga sentencia firme y se acuerde su ejecución, las cuales desplegarán su vigencia para el caso de posibles permisos penitenciarios a disfrutar por el acusado o para el supuesto de excarcelación que por cualquier causa pudiera acordarse en el futuro.

Remitasé testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer al que correspondió la instrucción del presente procedimiento, haciendo constar que la misma no es firme, en cumplimiento de lo prevenido en los artículos 160.4 y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, y cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a su notificación. Asimismo, una vez que la misma sea firme deberán llevarse a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones , y/o remisiones, en los términos legalmente exigidos, a las personas y organismos correspondientes para su debida constancia, a fin de proceder a su inmediata ejecución.

Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones, archivándose el original en el Libro de Sentencias, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO: Notificada la misma , se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Ángel Jesús , que fue admitido

en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 575/11 , se señaló día para deliberación y fallo , quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia recurrida y pasarán a ser los siguientes: :

Que el día 5 de abril de 2011 sobre las 11 horas el acusado Ángel Jesús y su pareja sentimental Brigida mantuvieron una discusión en el domicilio donde Brigida trabajaba en servicio doméstico como interna, sin que haya resultado acreditado que ,en el transcurso de la misma, el acusado agrediese a Brigida ocasionándola con dicho ataque lesiones de las que curó sin precisar para ello de tratamiento médico y por las que no reclama.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el recurrente como primer motivo de apelación error en la valoración de la prueba por parte del juez " a quo" en la sentencia de instancia, aduciendo su discrepancia con el criterio del Magistrado de lo Penal de imposibilitar el acogimiento a la víctima de los hechos a que el presente

procedimiento se refiere a la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Establece el referido precepto que " Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del art. 261.

El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia."

En esta caso el juzgador de instancia , con la aquiescencia del Ministerio Fiscal y protesta de la defensa del acusado, aunque la víctima manifestó su deseo de no declarar acogiéndose la dispensa referida, no consideró que la misma estuviese facultada para hacerlo ,al haberse manifestado por la perjudicada ser novia del acusado y no convivir con él.

Si bien tal criterio es el mantenido por la circular 6/2011 de l Fiscalía General del Estado, también lo es que en el presente caso aunque se manifestase por la víctima ser novia y no convivir con el acusado al ser interrogada por primera vez a esta respecto en el acto del juicio ,también declaró , a preguntas de la defensa ser pareja del recurrente y aunque la convivencia había sido "esporádica" (no hay que olvidar que la perjudicada prestaba sus servicios en un domicilio como empleada de hogar interna) llevaban un año ,respondiendo afirmativamente al letrado del acusado cuando éste preguntó si "con vocación de estabilidad" ,extremos todos los expuestos que llevan a considerar debería haberse conferido a la perjudicada la posibilidad de acogerse a la dispensa de del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues más aparece su relación como similar a la conyugal que a la de novios sin convivencia ,no pudiendo tampoco considerar son aceptables los argumentos expuestos por el

Ministerio Fiscal apoyando la denegación en todo caso de la dispensa en su escrito de impugnación de recurso porque la relación entre acusado y víctima ya había finalizado en el momento de la celebración del juicio y ello en base a la más reciente doctrina jurisprudencial que, modificando criterios anteriores , ha extendido la posibilidad de acogerse a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a aquellos supuestos en que, como el que el que nos ocupa, la relación sentimental habida entre víctima y acusado ya hubiera finalizado en el momento de celebración del juicio, doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 según la cual " por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

Más aún, si cabe, cuando, como en este caso, la víctima no incluyó este hecho en su denuncia inicial, origen del procedimiento. Al contrario, se limitó a narrarlo a preguntas del Ministerio Fiscal en su primera declaración judicial, y a no excluirlo de un genérico ofrecimiento de acciones, que aceptó también genéricamente.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso .

Finalmente no se explicaría como puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento. "

Y añade la citad resolución que "El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado . "

Siguiendo esta doctrina, la sentencia de 14 de mayo de 2010 reitera:" Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de Febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y

familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado.

Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos."

Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de Marzo de 2009 "

Deberían ,pues eliminarse del acervo probatorio las manifestaciones de la perjudicada ,lo que habría de conducir a considerar que si se practicaron en el acto del juicio otras pruebas prueba alguna que pudiese incriminar al acusado, habiendo de llegarse a una conclusión negativa .

Y ello porque el acusado se acogió en el acto del juicio a su derecho a no declarar y si bien se ha contado con las testificales de los agentes de la policía nacional que intervinieron en las diligencias, así como con los informes médicos obrantes en al causa, tales pruebas no pueden considerarse, a juicio del Tribunal bastantes para sustentar una resolución condenatoria.

Así, cabe citar al respecto las sentencias del Tribunal Supremo de de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 . al establecer la última de ellas que "Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración

que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el

art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de

referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal."

Matizando , no obstante, la doctrina referida la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 ha señalado que "En el Juicio Oral el acusado hizo uso de su derecho a no declarar. La denunciante ejerció el suyo a no declarar contra su pareja de conformidad con el art. 707 de la LECriminal , lo que impide considerar como elemento de prueba cualquier otra declaración anterior prestada por ella contra el acusado, como ya declaró esta Sala en Sentencia 129/2009 de 10 de febrero ."

También en ese caso como en el presente " Dispuso sin embargo la Sala de instancia de otras pruebas de cargo: los testimonios de los Agentes de Policía, y de la médico que escucharon a la lesionada contar las agresiones de que en ambas ocasiones fue víctima, unidos a los informes médicos y forenses demostrativos de lesiones coincidentes con la narración escuchada por los testigos de referencia, momentos después de perpetrarse las agresiones.

1.- El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la

percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo. "

En aplicación de lo expuesto, en el caso presente, los testimonios de los agentes de policía que depusieron en la acto del juicio e intervinieron en las diligencias y los informes médicos obrantes en la causa no pueden considerarse bastantes para incriminar al acusado .

Y ello es así porque ninguno de los referidos declarantes presenciaron lo sucedido ,pudiendo solo relatar que fueron avisados de que una chica estaba siendo agredida , que encontraron al vecino que les había llamado , que procedieron a entrevistarse con el acusado ( números NUM002 y NUM003 ) el cual no les refirió ninguna agresión limitándose a manifestar que habían discutido, constatando los números NUM004 y NUM005 que la víctima presentaba arañazos en el pecho y en las manos y que, según dijo el primero de los referenciados, la perjudicada no les explicó cómo había sido agredida ,relatando el segundo que la perjudicada les dijo que se había producido un forcejeo entre ella y el acusado, descripciones de los ocurrido que, por su vaguedad e imprecisión no permitirían el dictado de una sentencia condenatoria.

Además ,a mayor abundamiento, aun aceptando que la pareja formada por acusado y perjudicada fuera de novios sin convivencia y por ello se considerase que la víctima no tendría derecho a acogerse a la dispensa del

artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tampoco sus manifestaciones ,unidas las pruebas anteriormente referidas , habrían de llevar a la condena del acusado y ello, de una parte por la imprecisión de las mismas al manifestarse la perjudicada en el acto del plenario que el acusado la "pegó poco" y le aplastó la pierna ,limitándose a contestar prácticamente con monosílabos a la mayor parte de las preguntas que se le formularon en lugar de efectuar un relato claro y coherente de lo ocurrido, y , además, difícilmente puede sustentarse una condena del acusado como consecuencia de un determinado relato de lo sucedido ,en base a la declaración de la perjudicada y de las lesiones que presentaba la víctima ,cuando también al recurrente se le apreciaron similares daños físicos que el acusado atribuyó a agresión de su pareja ,al ser interrogado al respecto por la forense , y la perjudicada, sin embargo, no ofreció explicación alguna al respecto .al negar haberse defendido, habiéndolo hecho " solo con palabras ".

Consecuentemente con lo expuesto, no considerando el Tribunal exista prueba de cargo suficiente para fundamentar una resolución condenatoria, procede la revocación de la sentencia de instancia, esto es, la libre absolución del acusado/ recurrente con declaración de oficio de las costas , de acuerdo con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, a "sensu contrario", en el artículo 123 del Código .Penal .

SEGUNDO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que , con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid , cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, absolviendo libremente al acusado/recurrente y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.