Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 168/2011 de 10 de Enero de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 168/2011.

JUICIO ORAL Nº 63/2010.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALCALA DE HENARES.

S E N T E N C I A nº 2/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 10 de Enero de 2012.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 28 de Julio de 2010 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 28 de Julio de 2010 , siendo su relación de hechos probados como sigue: " Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, sobre las 18: 50 horas del día 2 de marzo de dos mil diez, don Indalecio , con ánimo de lucro, se apoderó de un total de quinientos cincuenta euros de la cartera del camarero de la cafetería, don Modesto , quien al percatarse de ello, requirió al acusado para que le devolviera su dinero. El acusado en un primer momento le devolvió trescientos euros, y después doscientos euros más. A continuación se produjo un forcejeo entre ambos, para evitar que el acusado se marchara de la cafetería, y finalmente don Modesto pudo recuperar los cincuenta euros restantes, sacándolos del bolsillo del acusado.

La cantidad sustraída por el acusado, fue recuperada por su propietario, don Modesto , por lo que nada reclama ".

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: " Condeno a don Indalecio , como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en el Art. 234 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de condena. Finalmente, impongo las costas de este procedimiento al condenado ".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el M. Fiscal recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 6 de Junio de 2011, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 9 de Enero de 2012, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida a los que se AÑADE el siguiente párrafo: " Indalecio ha sido ejecutoriamente condenado, entre otros, por un delito de hurto en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés declarada firme el 4 de Julio de 2009 , a la pena de cuatro meses de prisión, sustituida por la de siete meses y cuatro días de multa, con una cuota diaria de tres euros, pena que quedó extinguida el 20 de Julio de 2009".

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la infracción de un precepto penal por inaplicación del mismo, pues en la realización del delito de hurto intentado concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8º del C. Penal , desde el momento en que, a la vista de la hoja histórico penal del acusado, éste ha sido condeno por un delito de hurto, antecedente vigente y computable. A lo expuesto añade que, en todo caso, la pena máxima a imponer por un delito de hurto intentado es la de cinco meses y veintinueve días de prisión, y no los seis meses de prisión impuestos en la sentencia recurrida.

El motivo tiene que prosperar. El Art. 22-8º del C. Penal , señala que " Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo" .

Aunque nada señala el Juez a quo en la sentencia recurrida, aparece en el caso de autos que el acusado ha sido condenado por un delito de hurto en sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Leganés declarada firme el 4 de Julio de 2009 , a la pena de cuatro meses de prisión, sustituida por la de siete meses y cuatro días de multa, con una cuota diaria de tres euros, pena que quedó extinguida el 20 de Julio de 2009, de manera que estamos, no sólo, ante un delito comprendido en el mismo título, sino ante el mismo delito, pues no debe olvidarse que en la sentencia ahora recurrida se condena al acusado por un delito intentado de hurto.

Y este antecedente no está cancelado ni era cancelable. El Art. 136 del C. Penal establece como requisito para la cancelación que haya transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, el plazo de dos años para las penas que no excedan de 12 meses, como es el caso de autos (cuatro meses de prisión), debiendo contarse este plazo desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, es decir, el 20 de Julio de 2009. Y dado que el delito enjuiciado en la sentencia que ahora se recurre se cometió el 2 de Marzo de 2010 , es evidente que no ha transcurrido el referido plazo de dos años, por lo que el antecedente estaba vigente a la fecha de la comisión del delito.

SEGUNDO .- También se produce un error en la fijación de la pena, como acertadamente señala el M. Fiscal, pues si el delito de hurto lo es en grado de tentativa, se debe imponer la pena inferior en uno o dos grados por así señalarlo el Art. 62 del C. Penal , y no la seis meses de prisión, como ha hecho el Juez a quo. Si la pena base para el delito de hurto es la de seis a dieciocho meses de prisión, la pena inferior en un grado es la de tres a cinco meses y veintinueve días de prisión ( Art. 70.1.2º del C. Penal ), siendo ésta la pena a imponer en el caso de autos por estar ante una tentativa acabada. Y dado que concurre una circunstancia agravante, la pena a imponer es la expuesta en su mitad superior ( Art. 66-3º del C. Penal ), es decir de cuatro meses y quince días a cinco meses y veintinueve días de prisión, resultando procedente imponer la pena mínima ante la escasa gravedad de los hechos.

Por lo tanto procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida, para condenar al acusado Indalecio , como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la primera instancia, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, de fecha 28 de Julio de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, para condenar al acusado Indalecio , como autor penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la primera instancia, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.