Sentencia Penal Nº 2/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 24/2011 de 17 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00002/2012

Rollo Núm. .................... 24/2011.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-

P. Abreviado Núm. ........... 100/09.-

SENTENCIA NÚM. 2

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de enero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 100 de 2009, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por un delito de apropiación indebida, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Samuel , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Honorio y de Vicenta, nacido en Talavera de la Reina, el 15 de diciembre de 1.973, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en CALLE000 NUM001 piso NUM002 , Puerta NUM003 , sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Rollán Corrochano.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, de conformidad con las partes, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con el artículo 250 4º del CP , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Samuel , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño prevista en el artículo 21.5º del CP , solicitando fuera impuesta la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.-

SEGUNDO: Tanto el acusado como su defensor mostraron su conformidad con la calificación jurídica del hecho, la autoría y la pena impuesta, por lo que se hizo innecesaria la continuación del juicio.-

Hechos

Se declara probado, por conformidad de las partes, que "El acusado Samuel , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año dos mil comenzó a prestar servicios en las mercantiles Laminados Carriches S.A. y Placentina de Acero S.L., de las que es legal representante Emiliano , donde, a partir de dos mil dos, con la intención de obtener un inmediato beneficio patrimonial a costa de las sociedades en las que prestaba sus servicios, y valiéndose de su condición de oficial administrativo de las mismas, comenzó a realizar transferencias bancarias, a través de Internet, desde la cuenta de las empresas a la suya propia, así como a las cuentas de terceras personas como pago de servicios particulares, llegando a incorporar a su patrimonio la cantidad de quinientos cincuenta y cinco mil euros.

El perjudicado ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder al haber sido devuelto íntegramente por el acusado".-

Fundamentos

PRIMERO: De acuerdo con el párrafo primero del núm. 3 del art. 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "...antes de iniciarse la práctica de la prueba, la acusación y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrán pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación, más grave que la del escrito de acusación. Si la pena no excediera de seis años, el Juez o Tribunal dictará sentencia de estricta conformidad con la aceptada por las partes".

Esa posibilidad puede darse con carácter anticipado, como resulta del art. 655 de la L.E.Cr ., que establece que en tales casos, si se estima necesaria la ratificación y el acusado lo hace o si no se considera necesaria la misma, el Tribunal ha de dictar la sentencia que proceda conforme a la calificación mutuamente aceptada. Y aun cuando no se prevé expresamente la posibilidad de un control previo por parte del Tribunal de esa calificación, la misma ha de producirse porque así se impone en el art. 787, 3 y 4 cuando se trata, como es el caso, de un procedimiento abreviado.

Vista la conformidad prestada por el acusado y su defensa con los hechos por los que viene siendo imputado por el Ministerio Fiscal, según las conclusiones que de forma conjunta han presentado, procede dictar sentencia condenatoria en los términos solicitados; declarando que, por conformidad de las partes, los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con los art. 250.4 y 74, del Código Penal .

Tras el examen de la calificación inicial, que luego se ha mantenido como principal, como delito de estafa se dio ocasión a las partes para que pudieran modificarla ya que entendía esta Sala que el hecho de que por parte del acusado, valiéndose del acceso que tenía a las cuentas de las empresas perjudicadas, se distrajesen fondos de las mismas, en unos casos mediante ingreso en sus propias cuentas y en otros haciendo pago de obligaciones personales propias, encajaba mejor en el delito de apropiación indebida y ello porque en este caso no existe un acto que lleve, mediante engaño, a un tercero a realizar el acto de disposición, que es la acción típica del delito de estafa, porque no hay intervención de ningún tercero sino que es el propio acusado quien lleva a cabo el acto de disposición patrimonial en perjuicio de la sociedad para la que presta sus servicios y no lo hace por mediar un engaño, puesto que es imposible el autoengaño, sino que lo lleva a cabo valiéndose del acceso que tiene a las claves bancarias de las empresas. Es irrelevante, a los efectos que ahora interesan, que tales actos de disposición, haciendo propios fondos de las empresas o satisfaciendo deudas del mismo acusado, se realice por medios telemáticos puesto que el art. 252 no establece una o varias formas que sean los medios a través de los cuales se ha de producir el acto de apoderamiento o de distracción, ambas figuras se dan en los hechos asumidos por todas las partes, de modo que tan típico es el hecho de tomar dinero de un cajón como hacer una transferencia bancaria que suponga el cambio de fondos de una cuenta a otra.

Aun cuando pudiera ser más acertado incluir la agravante específica del art. 250,5, porque es obvio que la suma objeto de disposición supera los cincuenta mil euros, lo cierto es que considerar que quinientos cincuenta y cinco mil euros es cantidad que supone una notable gravedad es también posible.

Por otro lado el art. 74 también resulta de aplicación puesto que en los hechos declarados probados se dice que la total disposición se lleva a cabo por medio de diferentes acciones, aprovechando idéntica ocasión y siguiendo un plan más general de hacerse con cuanto dinero pudiera apetecer. Ahora bien no se dice que alguna o varias de tales disposiciones superase los cuatrocientos euros, que es la frontera entre el delito y la falta, y que determina que sea el inciso primero o el segundo del art. 74 el que resulte de aplicación, esto es, si alguno de los actos por sí solo constituye delito estamos en el supuesto primero pero si la calificación de delito ha de proceder de la suma de todas las infracciones se dará el segundo y ello tiene importancia porque en el primer supuesto la pena ha considerar será desde el grado medio hasta el máximo, es decir, dos años y medio a cuatro años de prisión y multa de nueve a doce meses, pero si se trata del segundo se ha de considerar la totalidad del marco penal, de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses.

Podría pensarse que en beneficio del acusado, con la duda generada por la redacción de los hechos, habríamos de optar por la segunda de las dos opciones, es decir que estamos ante un delito continuado por el total y no por la realización de varios hechos que por sí solos constituyan delito. Sin embargo ello sería una interpretación absurda. Si tenemos en cuenta que el total dispuesto fue de quinientos cincuenta y cinco mil euros resulta que para que pudiera aplicarse el inciso segundo del art. 74, esto es para que todos y cada uno de los actos de distracción o apropiación no superase los cuatrocientos euros, era preciso que se realizaran casi mil cuatrocientas operaciones. Es tan absurda esa consecuencia que obviamente ha de ser rechazada y por tanto resulta que la continuidad procede de la realización de varios actos de disposición alguno, si no la inmensa mayoría, de por sí constitutivos de delito, siendo además que, como luego se verá, por las penas conformadas es lo que las partes han estimado también en sus conclusiones

No puede esta sala por menos de hacer una sucinta referencia a la no concurrencia de la circunstancia agravante del apartado sexto del art. 250, que se recoge en el inicial escrito de acusación. Lo primero que se advierte es que en la calificación alternativa ya no se hace mención a la misma, lo cual es de todo punto correcto dado que el delito de apropiación indebida exige que el autor abuse de su relación de confianza, cualquiera que sea el título del que provenga la misma, algo que no se da en el delito de estafa, de modo que al ser elemento del tipo de la apropiación indebida esa relación de confianza de la que se aprovecha el autor no puede luego servir para cualificar el delito.-

SEGUNDO: Por haberlo así expresamente asumido, del expresado delito resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Samuel , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

TERCERO: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia atenuante de reparación del daño, art. 21,5 del Código Penal .

El cambio en la calificación, y aun apreciando como muy cualificada la atenuante no cambia el resultado penal. Porque dado que estamos ante el tipo básico del art. 250, al que se remite el art. 252, por concurrir solo una de las agravantes específicas, y dado que como hemos dicho el art. 74 ha de ser interpretado como varios actos constitutivos de delito, el marco que se ha de contemplar va de los dos años y medio a los cuatro de prisión y multa de nueve a doce meses ya que la pena se ha de imponer en la mitad superior.

La apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada supone la rebaja en todo caso en un grado pudiendo llegarse hasta dos, art. 66,1. Por tanto la pena de prisión que en este caso se ha de examinar va del año y los tres meses a los dos años y seis meses y la multa de los dos meses y siete días a los cuatro meses y quince días. Como se puede ver las penas que las partes han acordado, dos años de prisión y tres meses multa, están dentro de esos márgenes.-

CUARTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , y dado que en este caso ya se ha procedido, según las partes han señalado, al resarcimiento de los perjuicios con restitución de una suma igual a la que objeto de disposición, no procede hacer pronunciamiento sobre el particular.-

QUINTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que, por conformidad de las partes, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Samuel , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros, cantidad que se abonará de una sola ves, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente al de la fecha de firmeza de esta sentencia, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ , en audiencia pública. Doy fe.-