Sentencia Penal Nº 2/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA CIV/PE

ALBACETE

SENTENCIA: 00002/2012

Apelación Tribunal del Jurado 4/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Excmo. Sr. Don Vicente Rouco Rodríguez

Presidente

Ilmo. Sr. Don Jesús Martínez Escribano Gómez

Ilma. Sra. Doña M. Carmen Piqueras Piqueras

Magistrados

En Albacete, a treinta de enero de dos mil doce

Vistos en grado de apelación los presentes autos, seguidos ante la Audiencia Provincial de Toledo por el Procedimiento de la Ley del Jurado con el número 2/11 (dimanante de los autos del Tribunal del Jurado 1/10, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina), por asesinato y tenencia ilícita de armas, siendo partes apelantes el Ministerio Fiscal y doña Ana María , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar González Velasco, siendo parte apelada don Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Naranjo Torres; habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Doña M. Carmen Piqueras Piqueras.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 28 de septiembre de 2011, por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado se dictó Sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del tenor siguiente: "HECHOS PROBADOS. De acuerdo con el veredicto del Jurado se declara probado que "El acusado, Alfonso, el día once de junio de dos mil nueve, en hora no determinada, se personó en el bar "Nelly", sito en la Calle Santa Águeda número 3 de Talavera de la Reina , en unión de otra persona contra la que no se dirige el procedimiento por haber fallecido el día diez de diciembre de dos mil diez. En el bar se encontraba Gonzalo, quien se dirigió a Alfonso y a su acompañante diciéndoles "hola primos" , iniciándose entre ellos una discusión. En el bar Nelly Alfonso y su acompañante efectuaron otras consumiciones, consistentes en chupitos de wisky y cerveza. Anibal, que tenía una bolsita con medio gramo de cocaína , dijo a Alfonso que se fueran al cuarto de baño, consumiendo cada uno de ellos varias "rayas". A continuación el acusado y su tío salieron del bar para fumarse un cigarrillo de cocaína que se habían preparado en el cuarto de baño, lo que hicieron a cierta distancia del bar para no ser vistos. Al regresar al interior del establecimiento Gonzalo se dirigió al acusado y a su tío llamándoles "primos", recriminándole por ello Alfonso, lo que provocó que entre ambos se entablara una breve discusión en el curso de la cual Gonzalo dijo "me cago en tus muertos", lo que provocó que Alfonso propinara a Gonzalo una bofetada, cogiendo Gonzalo un taburete y sacando Alfonso un puñal que portaba. Algunas de las personas que había en el bar se interpusieron entre ambos, logrando que cesara la pelea y cuando estaban ya separados, de forma inesperada Anibal sacó la pistola que portaba y disparó cinco veces contra Gonzalo , de las que le alcanzaron tres siendo uno de los disparos mortal de necesidad al impactar en su corazón. Una vez realizados los hechos el acusado y su acompañante abandonaron el bar corriendo, siendo detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que por allí pasaban, ocupando a Alfonso el puñal de veinte centímetros, que ocultaba entre sus ropas. También intervinieron al acompañante de Alfonso la navaja de quince centímetros de hojas, que ocultaba en una de sus axilas y una pistola de la marca Star, Modelo DK, recamarada para cartuchos de 8,8 x 17 mm , con el número de serie limado , apta para disparar, sin que ni el acusado ni su acompañante estuvieran en posesión de la licencia de armas ni guía del arma en cuestión. " FALLO: Que , de acuerdo con el veredicto del Jurado, ABSUELVO LIBREMENTE A Alfonso, de los hechos de que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas. Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de diez días , para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de justicia de Castilla la Mancha. Así por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interponen sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la acusación particular, de los que se dieron traslado a la parte recurrida , a fin de que en el plazo legal formulase, si así lo estimaba oportuno, el correspondiente recurso supeditado de apelación, sin que transcurrido el plazo concedido la parte apelada manifestase nada al respecto.

TERCERO .- Emplazadas las partes en legal forma ante esta Sala y personadas las mismas dentro del plazo legal, por diligencia de ordenación de fecha 19 de diciembre de 2011 se señaló para la celebración de la vista el día 11 de enero de 2012 a las 11,30 horas; la cual tuvo lugar con la asistencia del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, exponiendo por su orden lo que estimaron pertinente, tanto en apoyo de los recursos, como de la impugnación de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que absolvió libremente al acusado, Alfonso, de los hechos de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se alzan en apelación estas dos últimas partes.

El recurso del Ministerio Fiscal se articula a través de dos motivos. El primero, al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para solicitar la nulidad del juicio celebrado ante el Tribunal del Jurado y la celebración de un nuevo plenario con nuevo Jurado y nuevo Magistrado-Presidente, al entender infringidas normas procesales ( arts. 60, 63 y 64 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ) , cuyo vulneración le ha causado indefensión. El segundo motivo lo formula al amparo procesal del artículo 846 bis c), apartado a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 52.1.a) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por defectuosa redacción del objeto del veredicto.

Por su parte, el recurso de la acusación particular se articula a través de seis alegaciones, sin amparo procesal en ninguno de los apartados del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La primera alegación o motivo se dedica a justificar la falta de protesta respecto de las objeciones al acta del veredicto. En la segunda alegación o motivo la parte apelante alega infracción de lo dispuesto en los artículos 61.b) y 59 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, al no constar en el acta de jurado un apartado específico para los hechos que el Jurado considera no probados, así como por incompatibilidad entre distintos hechos del objeto del veredicto. El motivo o alegación tercera tiene por objeto la denuncia de incongruencia entre el acta de veredicto y la Sentencia , por cuanto el Magistrado-Presidente en la Sentencia declara probados hechos del objeto del veredicto que no alcanzaron los votos suficientes para ello. En el motivo o alegación quinta denuncia falta de motivación del veredicto. Y por último, en el motivo o alegación sexta, de forma subsidiaria , manifiesta que las pruebas practicadas en el plenario son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y para considerar al acusado autor, o subsidiariamente, cómplice, de un delito de asesinato , al concurrir las agravantes de alevosía y ensañamiento.

SEGUNDO .- Antes de comenzar el análisis de los recursos, se ha de hacer alguna manifestación sobre la ausencia de las formalidades legales en el modo de proponer los motivos del recuso.

Es cierto, como alegó el letrado de la defensa en el acto de la vista, que todos los motivos o alegaciones del recurso de la acusación particular y el primero del formulado por el Ministerio Fiscal están huérfanos de amparo procesal en algunos de los motivos de apelación recogidos en los apartados a) al e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No obstante, una vez que la Sala ha comprendido el contenido de los mismos y las pretensiones que con ellos se persiguen, entrará sobre el fondo, no sin haber advertido también que con ello no causa indefensión a la defensa, como lo muestra la intervención realizada en el acto de la vista en impugnación de los recursos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO .- En el motivo primero , con invocación del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el Ministerio Público solicita la nulidad de la Sentencia recurrida con devolución de la causa a la Audiencia Provincial para la celebración de un nuevo juicio, alegando que, al no haber alcanzado el veredicto de culpabilidad/no culpabilidad los votos exigidos por el artículo 60 LOTJ, el Magistrado Presidente debió haber devuelto el acta de votación al Jurado, tal como prevé el artículo 63 de dicho texto legal, previa Audiencia a las partes prevista en el artículo 64 del mismo texto legal .

CUARTO .- Para dar respuesta a la cuestión que plantea el Ministerio Fiscal, debe recordarse que , según la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en la votación del Jurado sobre los hechos , para que éstos se declaren probados, tal como fueron formulados por el Magistrado-Presidente en el objeto del veredicto, se requieren siete votos, al menos , cuando fuesen contrarios al acusado, y cinco votos, cuando fuesen favorables (art. 59.1). Si se hubiese obtenido la mayoría necesaria en la votación sobre los hechos se someterá a votación la culpabilidad o inculpabilidad, siendo necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para la inculpabilidad (art. 60.1 y 2). Si no se hubiese pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad el Magistrado-Presidente devolverá el acta al Jurado (art. 63.1 b); devolución que puede llegar a repetirse hasta tres veces, dando lugar en ese caso a la disolución del Jurado y convocatoria de juicio oral con un nuevo Jurado y Presidente (art. 65.1).

Se trata, según la doctrina, de una regulación poco afortunada que ha dado lugar a posiciones o interpretaciones encontradas, todas ellas opinables, en cualquier caso , entre quienes defienden una interpretación literal de los preceptos antes señalados, en el sentido de considerar que el Magistrado-Presidente debe devolver el acta de votación al Jurado si éste no se ha pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado/s, hasta tres veces si es necesario , y si a la tercera no se han conseguido los votos necesarios para declarar la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, disolver el Jurado y convocar un nuevo juicio oral con nuevo Jurado. Y quienes , por el contrario, sostienen que el Magistrado-Presidente debe dictar una Sentencia absolutoria aun cuando el Jurado no se haya pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado en el caso de que los hechos sobre los que habría de fundamentarse dicho veredicto no hayan obtenido los votos necesarios para considerar probado el hecho base de la culpabilidad.

En este último sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en la Sentencia 595/2008, de 3 de octubre (RJ 20085477) que casó la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de septiembre de 2007, alegada por el Ministerio Público, en un caso similar al que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala , en el que se juzgaba también la participación de un acusado en la muerte de la víctima causada por otro; concretamente, se debatía si el acusado aportó el arma utilizada para causar la muerte; siendo votado este hecho por seis jurados como probado y tres como no probado, sin pronunciamiento sobre la culpabilidad o no culpabilidad; dictándose por el Magistrado-Presidente Sentencia absolutoria que fue anulada por el Tribunal Superior de justicia de Cataluña en Sentencia de 10 de septiembre de 2007, al considerar ineludible que el Jurado vote y se pronuncie en todo caso sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, finalmente revocada en casación por el Tribunal Supremo mediante la Sentencia 595/2008, antes referida.

Así pues , la cuestión que se planteó ante el Tribunal Supremo y que éste resolvió en dicha resolución, consistió en determinar si, cuando el hecho desfavorable para el acusado que constituye la base imprescindible para la declaración de culpabilidad no alcanza los votos necesarios para considerarlo probado de acuerdo con el régimen de mayorías del artículo 59.1 LOTJ, es necesario o imprescindible un pronunciamiento sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado.

Y así, una vez expuestas con detalle las posiciones de las partes , el Tribunal Supremo se decanta por el criterio adoptado por el Magistrado-Presidente que no devolvió el acta al jurado sino que dictó Sentencia absolviendo al acusado, añadiendo a las razones expuestas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, no solo el distinto tratamiento que dicha cuestión habría tenido respecto de la que hubiera adoptado un tribunal técnico sino, fundamentalmente, por el carácter extraordinario o excepcional con el que debe ser estimada la nulidad de la Sentencia de instancia en supuestos como el presente - criterio expuesto por este mismo Tribunal en la Sentencia de 14 de noviembre de 2001 (RJ 20023485) que invoca- , dadas las graves consecuencias a las que conduciría la celebración de un nuevo juicio, porque al tratarse de una Sentencia absolutoria, la repetición íntegra del juicio ante un nuevo Jurado y Magistrado supondría que "quien ya fue juzgado, con todas las garantías y requisitos legales para ello , tanto materiales como formales, obteniendo un indiscutible pronunciamiento fáctico, adoptado también de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia Ley, que declaraba la insuficiencia de acreditación de su participación delictiva en los hechos enjuiciados, todo ello conforme a la convicción de un Jurado compuesto expresamente para ese enjuiciamiento, ahora se enfrentaría a la eventualidad contradictoria de ser hallado partícipe en ellos, por un nuevo y distinto Tribunal , y lo que pudiera resultar aún más insoportable , incluso con una nueva calificación jurídica de lo acaecido ...".

Se trata de una solución absolutamente razonable. El hecho de que la propuesta fáctica sobre la que ha de fundarse el veredicto de culpabilidad no haya alcanzado el número de votos exigidos por el artículo 59.1 LOTJ, significa tanto como declarar no probada dicha propuesta. En consecuencia, es lógico que los jurados no se pronuncien sobre la culpabilidad o no culpabilidad - como ocurre en este caso-, y en consecuencia, es ajustado a Derecho que el Magistrado-Presidente dicte Sentencia absolutoria, en cuanto dicho pronunciamiento está basado en la falta de prueba de los hechos principales desfavorables para el acusado.

Por ello, a juicio de la Sala, éste es el criterio que ha de aplicarse al presente supuesto , dada la similitud existente entre el caso resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia referida y el que ahora nos ocupa, en el que igualmente se enjuicia la participación del acusado en la muerte de la víctima, causada por otra persona (en este caso fallecida), habiendo obtenido los hechos principales desfavorables para la declaración de culpabilidad del acusado solo 6 votos frente a 3; e igualmente, el Jurado no se pronunció sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, dictándose Sentencia absolutoria por el Magistrado- Presidente.

En consecuencia, debe rechazarse el criterio mantenido en el recurso por el Ministerio Fiscal , por cuanto es de ver que las resoluciones judiciales sobre las que sostiene el mismo, una -la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de septiembre de 2007 - ha sido casada por el Tribunal Supremo -por la 595/2008 citada-; y otra - S.T.S. 1276/2004 de 11 de noviembre (RJ 20047649)-, además de ser anterior en el tiempo, resuelve un supuesto que , aun guardando cierto parecido con el presente, es diferente, o al menos carece de la similitud o semejanza que ofrece el supuesto de hecho y el devenir procesal del asunto resuelto en la Sentencia 595/2008, cuyo criterio interpretativo acoge esta Sala para entender que en este caso el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado decidió de forma ajustada a derecho al no devolver el acta de votación al jurado y dictar Sentencia declarando la libre absolución del acusado.

Y es que, además de las razones expuestas por el Tribunal Supremo en la Sentencia 595/2008 sobre la que sostenemos nuestro parecer, en el presente supuesto concurren fundamentos añadidos para desestimar el motivo de apelación, en el siguiente sentido.

Ha de hacerse ver que los únicos hechos principales desfavorables para el acusado que el Jurado declara probados (9/0) son los siguientes:

"El acusado, Alfonso , el día once de junio de dos mil nueve, en hora no determinada, se personó en el bar "Nelly", sito en la calle Santa Águeda número 3 de Talavera de la Reina, en unión de otra persona contra la que no se dirige el procedimiento por haber fallecido el día diez de diciembre de dos mil diez. En el bar se encontraba Gonzalo, quien se dirigió a Alfonso y a su acompañante diciéndoles "hola primos", iniciándose entre ellos una discusión". (Hecho 1º , desfavorables para el acusado).

"Una vez realizados los hechos el acusado y su acompañante abandonaron el bar corriendo, siendo detenidos por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que por allí pasaban, ocupando a Alfonso el puñal de veinte centímetros, que ocultaba entre sus ropas. También intervinieron al acompañante de Alfonso la navaja de quince centímetros de hoja, que ocultaba en una de sus axilas y una pistola de la marca Star. Modelo DK, recamaraza para cartuchos de 8 ,8 y 17 mm., con el número de serie limado, apta para disparar , sin que ni el acusado ni su acompañante estuvieran en posesión de licencia de armas ni guía del arma en cuestión." (Hecho 6º, propuesto por las partes).

Tales hechos muestran que el acusado, Alfonso , no participó de ninguna forma en la muerte de la víctima.

El resto de los hechos principales desfavorables para el acusado (hechos 2º y 4º) solo fueron votados a favor por seis de los jurados, y en contra por tres. Tales hechos decían:

"Instantes después Alfonso y su compañero, molestos tras la discusión mantenida con Gonzalo abandonaron el bar con el firme propósito de regresar al mismo para acabar con la vida de Gonzalo, al haber interpretado Alfonso y su acompañante como una afrenta hacia sus personas el saludo que le hizo Gonzalo .

Ambos se dirigieron a un lugar desconocido en donde se hicieron con una pistola, en perfectas condiciones de disparar, un puñal de veinte centímetros de hoja y una navaja cabritera de quince centímetros de hoja" (Hecho 2º desfavorable para el acusado).

"Una vez que tuvieron en su poder la pistola y las navajas, siendo aproximadamente la una treinta horas, regresaron al bar Nelly, con el ánimo de acabar con la vida de Gonzalo , entrando el acusado portando la navaja y el puñal antes mencionados, hasta llegar a la altura de Gonzalo , a quien dio una bofetada a la vez que sacaba la navaja para clavársela, mientras que Gonzalo se defendía con un taburete.

Mientras tanto la persona que acompañaba al acusado, de común acuerdo con este, entró en el bar, quedándose a la entrada del mismo para impedir que pudiera huir Gonzalo , portando la pistola, e inmediatamente después, sacó la pistola de forma sorpresiva y disparó cinco veces contra Gonzalo, sin darle posibilidad de defenderse, acabando con su vida al alcanzarle tres de los cinco disparos, siendo uno mortal de necesidad por alcanzarle el corazón." (Hecho 4º, desfavorables para el acusado).

Siendo ello así, la devolución del acta al jurado para que se pronunciara sobre la culpabilidad o no culpabilidad del acusado, no resolvería el problema planteado , en cuanto la causa del no pronunciamiento sobre este extremo se debe, como expresan los Jurados en el acta, a la falta de elementos de convicción, y en definitiva al hecho de no haber alcanzado los votos suficientes los hechos desfavorables para el acusado 2º y 4º de objeto del veredicto transcritos. De manera que, insistir en que el Jurado se pronuncie sobre la culpabilidad o inculpabilidad exigiría que previamente el Jurado alcanzara el consenso necesario en número de votos para declara probados (o no probados) los hechos 2º y 4º, dando lugar así a una suerte de persecución para obtener a toda costa un veredicto en uno o en otro sentido, aun a riesgo de tener que disolver ese Jurado y convocar juicio con uno nuevo , con las graves consecuencias que ello podría producir en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo en la sentencia 595/2008 citada.

Frente a ello lo cierto es que al no haber declarado como probado el Jurado los hechos 2º y 4º del objeto del veredicto, en los que se recoge la participación del acusado en la muerte de la víctima, puede colegirse, al margen de cuestiones de semántica jurídica, que se trata de hechos no probados, y en consecuencia que el Magistrado-Presidente dicte Sentencia absolutoria. En todo caso, esto es lo que haría un juez o tribunal profesional si tras el desarrollo del juicio oral no tuviera elementos de juicio suficientes para declarar la culpabilidad de un acusado. La presunción de inocencia, o en todo caso el principio in dubio pro reo se revelaría en este momento como eje principal del proceso penal aplicable al supuesto que nos ocupa , de manera que si el jurado ha entendido que las pruebas practicadas en el juicio le ofrecen una duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, lo que procede es sino la absolución.

Otra cosa sería la motivación de ese veredicto. Es decir la existencia de una expresión suficiente de las razones por las que el jurado considera que no puede emitir veredicto de culpabilidad o inculpabilidad. Pero esta es una cuestión que será analizada más adelante, al hilo del análisis de uno de los motivos del recurso formulado por la acusación particular.

Por lo expuesto se desestima el primer motivo del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

QUINTO .- Bajo cobijo procesal en el artículo 846 bis c) apartado a) en relación con el artículo 52.1.a) LOTJ, en el segundo motivo del recurso el Ministerio Fiscal denuncia defectos legales en la redacción del veredicto, alegando que de las proposiciones que se hicieron al jurado no se desprendía claramente la compatibilidad o incompatibilidad de las mismas, a los efectos de evitar pronunciamientos contradictorios, como así ocurre -afirma- entre los hechos 5º con 4º y 2º.

El ilustrísimo representante del Ministerio Fiscal en su intervención en la vista en defensa del recurso no realizó alegación alguna en defensa del segundo motivo , lo que bien puede ser prueba de la propia inconsistencia del citado motivo. No obstante, dado que en dicho acto se ratificó en el escrito de formalización del recurso en su totalidad, la Sala pasa a dar respuesta este segundo motivo , para desestimarlo por una razón de peso, como es que el representante del Ministerio Público en el procedimiento seguido ante la Audiencia Provincial de Toledo, no mostró su desacuerdo con el objeto del veredicto, ni propuso su modificación o corrección de aquellas cuestiones que ahora dice que resultan contradictorias , como puede comprobarse claramente en el acta de la sesión de audiencia a las partes del escrito objeto del veredicto prevista en el artículo 53 LOTJ, levantada por el Secretario judicial, en la que puede leerse: "Por el M. Fiscal nada se tiene que objetar al objeto del veredicto".

La jurisprudencia es unánime al respecto. A título de ejemplo, pueden citarse Sentencias del Tribunal Supremo de 14 octubre 2002 - RJ 20029572-; 264/2005 de 1 de marzo - RJ 20053176-; 960/2006 de 17 de octubre - RJ 20066610-; 1721/2002 de 14 de octubre - RJ 20029572-; de 18 de octubre de 2007 -RJ 2008540-.

Por las razones expuestas se desestima el segundo motivo del recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal, y con ello, el recurso mismo.

RECURSO ACUSACION PARTICULAR

SEXTO .- En el primer motivo o alegación, sin cobijo procesal alguno, la parte apelante solicita la nulidad del juicio al amparo del artículo 238 de la LOPJ por vulneración de los artículos 59 a 63 y 64 LOTJ . Sin embargo , las alegaciones que formula a lo largo del mismo tienen por objeto justificar la falta de protesta previa ante la vulneración de normas o garantías procesales , alegando que dicha parte no pudo efectuar protesta previa, porque tuvo conocimiento de la vulneración que ahora denuncia con la lectura de la Sentencia que contiene el veredicto. Alega en apoyo de su pretensión la Sentencia TS 1652/1998, de 11 de marzo .

Para dar contestación a la cuestión de la falta de protesta como requisito necesario para que pueda prosperar la nulidad por vulneración de normas o garantías procesales, resulta procedente recordar el Tribunal Supremo tiene declarado constante y reiteradamente, por todas Sentencia 357/2005, de 22 de marzo (RJ 20054049) y las que en ella se citan, especialmente la de 31 de mayo de 1994 (RJ 19946560) que "no toda vulneración de una norma procesal tiene relevancia constitucional al no producirse en algunos casos indefensión ni , por ello, ataque al Derecho fundamental al proceso justo , debido legalmente o con todas las garantías que establece el art. 24 de la Constitución Española . Así lo ha declarado el TC, al señalar, de un lado ( SST.C., entre varias , 145/1990 , 106/1993 y 366/1993 ), que no toda infracción o vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al Justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus Derechos con el consiguiente perjuicio, y de otro modo, que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus Derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un defecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del Derecho de defensa ( SS.T.C. 155/1988 y 290/1993 ). La indefensión , como indica tal doctrina jurisprudencial, requiere la privación, al menos parcialmente , a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso , justificar sus Derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del Derecho de contradicción">.

Sigue diciendo la misma Resolución: "Pero además y en segundo lugar, la privación o limitación del Derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir , la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el artículo 24.1 CE (...) porque el Derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 59/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 )">. Es razonable, por tanto, que el artículo 846 bis c) letra a) condicione la admisibilidad de dicho motivo (quebrantamiento de normas o garantías del procedimiento) a que se haya formulado "la oportuna reclamación de subsanación" ( art. 846 bis c) letra a), y en caso de ser desestimada la misma , la correspondiente protesta ( art. 846 bis c) in fine LECr .

En resumen, para comprobar si se ha producido una vulneración de norma o garantía del procedimiento, se exige la concurrencia de tres requisitos cumulativos: incumplimiento de norma o garantía del procedimiento; que dicho incumplimiento haya causado indefensión, y por último que, además , se haya formulado solicitud de subsanación y/o protesta en el momento procesal oportuno. Es cierto que en algunos casos, este último requisito no es exigible; ahora bien, determinar si nos encontramos en alguno de esos casos, constituye un acto posterior a la comprobación en primer lugar de si se han cumplido los dos anteriores requisitos (incumplimiento de norma procesal e indefensión) , lo que en el presente supuesto significa que resulta innecesario entrar a resolver en este momento la cuestión planteada de la justificación de la falta de protesta previa, dado que antes habrá que determinar si se ha producido la infracción de normas o garantías del procedimiento que denuncia la recurrente; y si, en su caso, ello ha generado indefensión, para constatar finalmente si era exigible la solicitud de subsanación y/o la protesta previa. De manera que solo en caso de que la Sala estimase concurrentes los dos primeros requisitos, procederíamos al análisis de este motivo, que resultará innecesario en caso contrario.

SÉPTIMO .- Dicho esto , pasamos al estudio de la segunda alegación o motivo , en el que sin amparo procesal adecuado, la parte apelante denuncia la infracción de los artículos 61.1 b) LOTJ, porque no se consignó en el acta del jurado un segundo apartado destinado a señalar los hechos no probados; y del artículo 59 del mismo texto legal, al entender que los hechos 2º y 5º no han alcanzado las mayorías exigidas por dicho precepto para declararse probados, y que existe contradicción entre algunos de ellos.

Sobre la vulneración alegada del artículo 61.1 b) LOTJ, la cuestión ha de analizarse teniendo en cuenta que se trata de una norma reguladora de la estructura del acta de votación del jurado , cuyo incumplimiento en algún aspecto de su contenido debe ser analizado a la luz de la indefensión material que haya podido producir a quien alega el mismo. Y en este caso, siendo cierto que el acta de votación del jurado no se consigna un apartado b) dedicado a declarar los hechos que el jurado considera no probados, ello no significa que directamente se haya producido indefensión alguna a la acusación particular que ahora lo alega como motivo de apelación sin expresar, además, en qué ha podido consistir el menoscabo real y efectivo del Derecho de defensa que le ha producido el hecho de que en el acta de votación no se haya consignado un apartado b) en el que consten los hechos que el jurado considera que no han resultado probados , cuando del contenido del acta, especialmente del número de votos obtenidos los hechos contrarios, puede deducirse mediante una simple operación matemática. Con carácter general, los hechos declarados no probados serán la otra cara de la moneda , es decir serán los que no hayan sido declarados probados; sin perjuicio de que en casos como el presente, el problema adquiera otro cariz en cuanto una buena parte de los hechos principales del objeto del veredicto (todos salvo 1º y 6º) no han alcanzado los votos exigidos por el artículo 59 LOTJ, pero se trata de un problema que se dirige hacia las consecuencias que ello ha de tener en relación con los artículos 60, 63 y 65 LOTJ, es decir hacia la cuestión planteada en el motivo o alegación cuarta que coincide con el motivo primero del recurso del ministerio fiscal, ya analizado. En consecuencia, aun en este caso, resulta meridianamente claro que la falta de consignación en el acta de votación de un apartado dedicado a los hechos declarados no probados por el jurado no constituye un incumpliendo de norma o garantía del procedimiento susceptible de causar la nulidad solicitada , porque ninguna indefensión causa a la parte que pretende dicha nulidad.

OCTAVO .- Por lo que respecta a la infracción del artículo 59 LOTJ, al entender la parte apelante que los hechos 2º a 5º del objeto del veredicto no alcanzan las mayorías exigidas por la Ley; y que existe incompatibilidad entre algunos hechos; es de ver, en primer lugar que la Sentencia apelada no ha infringido el artículo 59 LOTJ ; simplemente, lo que ha ocurrido es que el jurado no ha emitido los votos necesarios para declarar probados los hechos señalados. Otra cosa es que la parte apelante difiera de las consecuencias que esto haya de producir (devolución del acta al jurado frente a la decisión adoptada por el Magistrado- Presidente de dictar Sentencia absolutoria), pero se trata, entonces, de otra cuestión que ya ha sido tratada al resolver el primer motivo del recurso del ministerio fiscal , a cuya solución nos remitimos íntegramente para evitar repeticiones innecesarias.

Y, en segundo lugar, las contradicciones entre hechos del veredicto que alega, no pueden ser admitidas, porque como ya ha quedado dicho al dar respuesta al segundo motivo del recurso del ministerio fiscal, la parte apelante nada manifestó al respecto en la sesión de Audiencia a las partes del escrito con el objeto del veredicto ( art. 53 LOTJ ) , como lo prueba el acta de dicha sesión levantada por el secretario judicial en relación con lo recogido en la correspondiente grabación en la que consta que representación letrada de la acusación particular se hicieron alegaciones pero ninguna de ellas fue dirigida a subsanar las deficiencias en el objeto del veredicto que ahora denuncia, por lo que, en el mismo sentido y por las mismas razones expuestas al dar contestación al motivo segundo del recurso del ministerio fiscal , procede la desestimación de esta cuestión, y del resto de las planteadas en el motivo o alegación segunda.

NOVENO .- El tercer motivo o alegación, de nuevo sin amparo procesal adecuado , además de sin cita de infracción de precepto alguno, la acusación particular denuncia la existencia de incongruencia entre el veredicto y la Sentencia, dado que el Magistrado Presidente declara probados hechos que no lo han sido según el jurado (H. 3º y 5º).

Es verdad que el Magistrado-presidente declara probados en la Sentencia los hechos 3º y 5º del objeto del veredicto, pese a que, tratándose de hechos desfavorables para el acusado ninguno de los ellos obtuvo al menos 7 votos (el hecho 3º obtuvo 1 voto a favor y 8 en contra; y el hecho 5º no obtuvo ningún voto a favor y sí 9 votos en contra). Ahora bien, de la lectura de la Sentencia se desprende sin lugar a duda alguna que se trata de un error sin trascendencia real en el resultado del enjuiciamiento, como se muestra claramente en el fundamento de Derecho 6º de la Sentencia, en el que comienza afirmando: "lo que el jurado no ha declarado probado es que cualquiera de las formas de participación que se sometieron a deliberación haya sido realizado por el acusado, Alfonso " , respondiendo a todas las propuestas de las acusaciones, no solo , por cierto, a las contenidas en los hechos 3º y 5º. Dicho de otro modo, si estos hechos hubieran sido acogidos por el Magistrado- presidente para fundamentar la Sentencia, el resultado habría sido de condena y en ese caso, sí que podría haber sido causa de estimación del eventual recurso que hubiera planteado entonces , no esta parte, lógicamente, sino la defensa.

Lo que resulta claro es que no puede declararse la nulidad de una Sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, porque ésta haya declarado como probados hechos que no lo han sido por el jurado, cuando ello no tienen trascendencia real alguna en el fallo de la Sentencia, como ocurre en este caso.

Por último, se ha de decir que no puede admitirse la argumentación, realmente confusa, que realiza la apelante al final de este motivo consistente en dar su propia interpretación del hecho 4º con el 5º , en primer lugar, porque, acogiendo dichos hechos distintos grados de participación del acusado en la muerte de la víctima, ni uno ni otro alcanzaron los votos necesarios para declararse probados (6/3 y 0/9, respectivamente), por lo que esta Sala no alcanza a comprender el sentido y alcance de tales alegaciones. Pero es que, además , si su sentido fuera el denunciar la existencia de contradicción entre ambos hechos o que deberían haberse formulado de otro modo, así debería haberlo puesto de manifiesto la parte apelante en el momento procesal oportuno ( art. 53 LOTJ ), como dijimos más atrás.

En consecuencia, y por todas las razones expuestas, se desestima el tercer motivo/alegación.

DÉCIMO .- En el cuarto motivo o alegación la acusación particular solicita la nulidad de la Sentencia recurrida, al entender - en síntesis- que el Magistrado-presidente debería haber devuelto el acta de votación al jurado al observar que éste no se había pronunciado sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.

Procede la desestimación de este motivo por las razones expuestas al dar contestación al primero del recurso del ministerio fiscal, con el que coincide, a las que nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

UNDÉCIMO .- En el quinto motivo o alegación , la parte apelante denuncia la falta de motivación del veredicto dado por el jurado, al considerar así la explicación: "Encontramos falta de elementos de convicción para llegar a una decisión en cuanto al punto "C" sobre la culpabilidad, al no llegar a la votación necesaria (7 votos o 5 al resultado 6 y 3 y por tanto no emitimos veredicto".

En el caso de Sentencias absolutorias, como es éste, la línea jurisprudencial mayoritaria se muestra particularmente flexible en los supuestos de veredictos de no culpabilidad derivados de la duda razonable de los miembros del jurado y vinculados al principio "in dubio pro reo". Así se ha sostenido que la exigencia de motivación resulta menos intensa que en los veredictos condenatorios en la medida en que únicamente responde a la exigencia derivada del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) así como de la exigencia de motivación de las Sentencias ( art. 120.3 CE ) por mucha diferencias que puedan hallarse entre las judiciales y las populares ( STS 644/2002 de 22 de abril -RJ 20027013-), sin comprometer directamente el Derecho a la presunción de inocencia. Se afirma, en consecuencia , que la motivación del veredicto absolutorio se satisface en cuanto se expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación de la presunción de inocencia garantizada constitucionalmente, de manera que la duda es por sí misma un fundamento suficiente de absolución ( Ss TS 23 diciembre 1998 - RJ 19989850-; 29 mayo 2000 - RJ 20005755-; 5 febrero 2001 -RJ 2001269- , entre otras). Ello hace innecesario que el jurado exteriorice los diversos elementos probatorios que lo han llevado a la duda o que explique la duda misma, si bien es cierto que a veces, sobre todo cuando haya prueba directa de gran carga incriminatoria o existan hechos probados con gran fuerza indiciaria, será preciso justificar la duda , es decir explicar las razones por las que el jurado duda de una de una versión que a primera vista aparece rayana en la certeza ( ST.S. 19 abril 2001 -RJ 20012990-), para de que este modo pueda comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad. En todo caso, de los criterios jurisprudenciales expuestos se desprende que ""i>que no puede medirse el nivel de exigencia de motivación con parámetros generales y abstractos, sino en función de cuales fueron los debates, las dudas, las incertidumbres y las tesis contrapuestas en el caso concreto, de tal modo que un observador imparcial y ajeno a la deliberación esté en condiciones de "apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad "> ( Ss TS 29 mayo y 22 noviembre 2000 -RJ 20009553 -; ó 1046/2005 de 13 de septiembre -R.J. 20058656-).

Aplicando lo expuesto a la Resolución del la cuestión planteada en el presente supuesto, a juicio de la Sala la expresión del Jurado: "Encontramos falta de elementos de convicción para llegar a una decisión en cuanto al punto "C" sobre la culpabilidad , al no llegar a la votación necesaria (7 votos o 5 al resultado 6 y 3 y por tanto no emitimos veredicto" es suficiente para tener por cumplido el requisito de la motivación del veredicto , dado que en el presente supuesto dicha explicación no se encuentra contradicha por prueba alguna que se haya practicado en las presentes actuaciones y que pudiera poner en entredicho la opinión del Jurado. Es significativo que nada se alegue al respecto por la parte apelante que ni en el escrito de recurso ni en su intervención en el acto de la vista ofreció explicación sobre la existencia de alguna prueba o pruebas que pudieran destruir la duda puesta de manifiesto por el Jurado, ofreciendo elementos de juicio suficientes para analizar la motivación del veredicto del Jurado. Al no haber sido así, la Sala no puede más que analizar la expresión vertida por el Jurado en el acta de votación a la luz de doctrina jurisprudencial expuesta sobre los cánones de motivación de las Sentencias absolutorias, para llegar a la conclusión expuesta.

Por todo ello, procede la desestimación del quinto motivo del recurso de la acusación particular.

DUODÉCIMO .- El último motivo o alegación se plantea, sin amparo procesal como los anteriores, y de forma subsidiaria , para manifestar que en el presente supuesto ha quedado enervada suficientemente la presunción de inocencia, y en consecuencia solicitar la condena del acusado como autor , y subsidiariamente como cómplice, de un delito de asesinato cometido con alevosía y ensañamiento, previsto en el artículo 139.1 y 3 del Código Civil, y por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 º y 2.º del Código Penal .

En este motivo , la falta de amparo procesal en algunos de los apartados del artículo 846 bis c) LECr, al contrario de lo que ha ocurrido con los anteriores, en los que se ha hecho una interpretación antiformalista guiada por el Derecho al recurso y, en último término, por el Derecho de tutela judicial efectiva, en éste motivo sí que ha de ser considerada razón suficiente para desestimar el mismo. Y ello, porque la regulación legal del recurso de apelación de Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado se configura como un recurso extraordinario ( Sentencia 364/ 1998, de 11 de marzo - RJ 19982355-), de cognitio limitada solo a los motivos recogidos en la Ley , ninguno de los cuales es susceptible de acoger la pretensión de la parte apelante. Obsérvese que el único motivo que contempla el artículo 846 bis c) LECr . más próximo a lo que persigue la recurrente es el señalado con la letra e): "Que se hubiese vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta" , se refiere a las Sentencias condenatorias, no a las absolutorias , como la presente. Y es que no existe un Derecho a la presunción de inocencia inversa. La aplicación al recurso de apelación contra Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado de la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada por las Sentencias 167 y 170/2002 seguidas de las posteriores que hasta la fecha se han dictado, no hace sino consolidar la imposibilidad de revisar ante el Tribunal superior de Justicia las Sentencias absolutorias en la instancia, sobre todo, y al margen de la interpretación que haya de hacerse de la ausencia de previsión legal de un motivo que tenga por objeto la revisión de los hechos probados -cuestión esta sobre la que no vamos a detenernos- , porque la configuración legal de este recurso, aunque resulte preceptiva la celebración de vista, no permite la práctica de pruebas ni el interrogatorio del acusado ni el Derecho a la última palabra, pues esto es cosa del juicio oral no del recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Realmente lo que la parte apelante pretende con este motivo es que este Tribunal realice una nueva y distinta valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral por el Jurado, y sustituya la que hizo éste por la personal e interesada de aquélla, lo que la Sala no puede admitir so pena de incurrir en grave infracción de principios básicos de nuestro sistema penal inspiradores de preceptos constitucionales ( art. 24 CE ) y legales (la propia regulación del recurso de apelación de Sentencias del Tribunal del Jurado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todas las razones expuestas , procede la desestimación del último motivo del recurso formulado por la acusación particular, y por ello, del recurso mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora de los Tribunales doña PILAR GONZÁLEZ VELASCO en representación de doña Ana María, contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2011, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el procedimiento 2/11 de la audiencia Provincial de Toledo, dimanante del procedimiento de la Ley del Jurado 2/11 del juzgado de Instrucción nº 5 de Talavera de la Reina, seguido ante el mismo por un delito de asesinato y tenencia ilícita de armas, siendo parte apelada don Alfonso, representado por la Procuradora de los tribunales doña ANA ISABEL NARANJO TORRES, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; declarándose de oficio las cosas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución indicando a las partes que no es firme , ya que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el art. 847 de la L.E.Cr, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los art 855 y 856 de la referida Ley .

Esta sentencia se registrará en el libro correspondiente, quedando certificación literal de la misma unida a las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmados.