Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 182/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/005251

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0005251

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 182/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 128/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ismael

Abogado/Abokatua: ANGEL LAPUENTE MONTORO

Procurador/Prokuradorea: AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Jesús Alfonso Poncela García, y Dª Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día ocho de enero de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 02/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 182/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 128/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de Vitoria, seguido por un delito de atentado y una falta de lesiones promovido por Ismael representado por la Procuradora Sra. Rodriguez Rodriguez y dirigido por el letrado Sr. Lapuente Montoro, frente a la sentencia dictada en fecha 24.09.12 , con la intervención del MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JesúsAlfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente dice:

' Que debo condenar y CONDENO a D. Ismael , como autor de un delito de atentado del artículo 550 del Código penal en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y 60 DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, es decir, 360 EUROS.

Igualmente, D. Ismael deberá abonar al agente de la Policía Local la cantidad de 72 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del hecho delictivo.

Queda el condenado sujeto al pago de las costas del presente procedimiento.

Adviértase al condenado que, en caso de no ser satisfecha la pena de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ismael alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 15.10.12 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. El MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 06.11.12 con el resultado que es de ver en las actuciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15.11.12 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 19 de noviembre de 2012 , se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 07.01.13 con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la defensa del acusado la sentencia condenatoria recaída en la instancia, alegando que incurre en sendos errores en la valoración de las pruebas y la aplicación del Derecho.

Respecto del primero, sostiene la persistencia y coincidencia de la declaración del recurrente y del testigo de descargo Sr. Valeriano y destaca las contradicciones en los sucesivos relatos prestados por los agentes de la Policía Local con números profesionales NUM001 y NUM002 , que restan fuerza acreditativa a las únicas pruebas de sentido incriminatorio.

Sobre la cuestión sometida a debate, viene el caso la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1443/2000, de 20 de septiembre , según la cual ' la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

a) La percepción sensorial de la prueba.

b) su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración...

El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la practica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal'.

Igualmente la sentencia nº 1960/2002, de 22 de noviembre sentó que ' reiteradamente hemos afirmado que todo ello no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido..., salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'.

Finalmente, la sentencia nº 1080/2003, de 16 de julio , indica que ' el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar es la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizado tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Así pues, la parte discrepante habrá de demostrar de manera objetiva, sin riesgo para este Tribunal de incurrir en injustificados subjetivismos al valorar una prueba cuya práctica no ha presenciado, que existe un error en el análisis racional del material probatorio, que es ilógico, arbitrario o contrario a las máximas de ciencia o experiencia, ya que nuestra labor es meramente revisoria, limitada por el principio de inmediación judicial, y no cabe que sustituyamos sin más la ponderación fáctica realizada en la instancia por la nuestra particular si no se aprecia en aquella un defecto evidente.

Sobre tales bases de decisión, no apreciamos motivos bastantes para modificar el relato de hechos probados de la sentencia impugnada. No es que otorguemos una presunción de veracidad a los testimonios de los agentes de la autoridad, sino que no vemos en los mismos imprecisiones o contradicciones relevantes que impulsen a considerar erróneo el juicio de credibilidad que estos dos testigos han merecido a la juzgadora.

No hay contradicción en manifestar que el acusado les estaba grabando y que sospechaban que lo hacía, pues los policías no podian saber si aquél, además del gesto con el teléfono móvil, había puesto en funcionamiento la aplicación correspondiente para obtener imágenes. Dice la defensa que no existe prueba de tal grabación a los agentes, a pesar de que pudo obtenerse, pues el teléfono se encontraba entre los objetos que fueron a comisaría con el detenido; pero olvida que, para acceder al contenido de un móvil, en cuanto puede incluir imágenes y mensajes que inciden en el ámbito del derecho a la intimidad, se requiere autorización judicial y no había razón para que resultara afectado un derecho fundamental cuando el hecho de si hubo o no grabación y de qué es colateral o accesorio al hecho típico por el que se inició la causa y motivó la detención.

Tampoco hay contradicción respecto del supuesto sujeto pasivo de la grabación o del gesto de grabar: ambos testigos afirman que era el agente nº NUM001 . Que en la comparecencia de apertura del atestado policial se mencione de manera genérica que 'enfocó a los Agentes' no arroja sombras de duda sobre lo declarado reiteradamente por aquellos en sede judicial. Que le enfocara la cara o la nuca es irrelevante, pues es de suponer que el mencionado policía se movía en el ejercicio de sus funciones.

No constituye una relevante contradicción que el golpe con el codo fuera en el pómulo o en la zona malar, ya que se hallan contiguas y la realidad y localización de la lesión constan acreditadas documental y pericialmente. Tampoco que se tratara de un golpe directo o de un roce, cuestión de denominación que puede entrañar una cierta subjetividad y que pierde importancia ante la prueba del mecanismo lesivo ( codazo al tratar de desasirse o forcejear) y el resultado ( leve enrojecimiento e inflamación en región malar derecha).

En fin, como queda dicho, no apreciamos un error evidente y objetivamente demostrado en el análisis racional efectuado sobre las pruebas practicadas, de modo principal acerca de los testimonios de cargo. Consecuentemente, no ha lugar a modificar el apartado de hechos probados de la resolución del Juzgado.

SEGUNDO.-No obstante, sí incurre en error la sentencia al aplicar el Derecho, puesto que los mencionados hechos probados no se hallan incursos en el tipo penal del atentado a agentes de la autoridad ( art. 550 Cp ).

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo nº 778/2007, de 9 de octubre señala que ' ...la jurisprudencia actual ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior por entender que el delito de resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas'. La STS. 996/2000 de 5.6 , aplica el art. 556 un supuesto en que el detenido 'aprovechando que le quitaron los grilletes para firmar una diligencia, dio un tirón para desasirse del agente que le tenia cogido e intentó golpearle, tirándose al suelo, donde fue reducido por varios agentes, mientras daba patadas a los mismos sin llegar a producirles lesiones', en similar sentido STS. 370/2003 de 15.3 .

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ). En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello el artículo 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el artículo 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, compatible con comportamientos activos no graves, y la resistencia leve a cumplir el mandato de los agentes podrá constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el 634 (STS.

En definitiva aunque la resistencia del art. 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'mas que acometimiento concurre oposición ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556.. E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en la 'actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente al que 'continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( STS. 703/2006 de 3.7 ), también leve forcejeo calificado como falta en STS. 364/2002 de 28.2 '.

Conforme a la jurisprudencia citada, resulta evidente que no cabe calificar los hechos de delito de atentado, sino de resistencia, puesto que el acusado manifestó una oposición activa a una actuación de los policías, forcejeando para desasirse hasta que lo logró, soltando un codazo que impactó en la cara del agente nº NUM001 . Desde una perspectiva jurídica, estaríamos ante una conducta subsumible en el art. 556 CP , porque la conducta del acusado es más bien una resistencia activa ante la acción de los agentes. Como señala la jurisprudencia, existe una actuación previa de los agentes y el acusado responde de manera ilícita a la misma.

Frente a la calificación jurídica de atentado que mantiene la sentencia apelada, se trata de una conducta de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puede ser calificada de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término, que, además, no está revestido de la nota de gravedad. Es, en definitiva, un comportamiento activo no grave, que no alcanza la seriedad que se requiere en el delito de atentado.

Por otro lado, no cabe degradar la conducta del acusado a una acción atípica o a una falta contra el orden público, porque manifestó una reiterada desobediencia a las indicaciones que le efectuaron los policías, que culminó en un forcejeo con ellos y el golpe resultante, lo cual tiene las consecuencias jurídicas mencionadas, propias de un comportamiento cuya gravedad para el bien jurídico protegido no es posible obviar.

En cuanto a la falta de lesiones, no ofrece dudas, una vez acreditada la realidad de la infligida y el mecanismo lesivo, atendiendo a la consideración de que quien bracea de esa manera al menos asume a título de dolo eventual la posibilidad de causar una lesión.

TERCERO.-Atendiendo a la calificación jurídica corregida, procede imponer al acusado las penas de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito de resistencia (art. 556) y un mes de multa con una cuota diaria de seis euros (180 euros) por la falta (art. 617.1), individualizando las sanciones en el mínimo legal por no apreciar motivos para un incremento punitivo, y penando por separado las dos infracciones en concurso ideal por ser más beneficioso para el autor de los hechos (art. 77).

CUARTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia nº 283, de 24 de septiembre de 2012, dictada en el procedimiento abreviado nº 128/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1, y , en consecuencia, revocamos la resolución impugnada en el sentido de condenar al apelante como autor de un delito de resistencia del artículo 556 del Código, no de atentado, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y como autor de una falta de lesiones, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros. Quedan confirmados los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada. Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.