Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 14/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

PROCEDIMIENTO PA 14/2012

Origen: Procedimiento Diligencias Previas nº 1447/2008

Juzgado de Instrucción nº 3 de Pozuelo de Alarcón

Rollo de Sala nº PA 14/2012

PONENTE: ILMO. SRA. DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 2/2013

Ilmos. Sres. de la Sección 2ª

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

En Madrid, a 8 de Enero de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa Diligencias Previas 1447/2008, Rollo de Sala nº PA 14/2012 seguida por delito de apropiación indebida en el que aparece como acusado Evelio , representado por la Procuradora Sr. Doña Carmen Valadés García y defendido por la Letrada Sra. Doña Blanca Coso Juárez en sustitución del Letrado Don Manuel Iglesias Prada, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilustrísima Sra. Doña Rosa María Frías Martínez. Y como Acusación Particular VIAJES CARREFOUR,S.L, representada por el Procurador Sr. Don José Antonio Sánchez - Cid García Tenorio y defendida por la Letrada Sra. Doña Beatriz Bustamante Zorrilla.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoo en virtud de querella interpuesta por VIAJES CARREFOUR,S.L, representada por el Procurador Sr. Don José Antonio Sánchez - Cid García Tenorio y defendida por la Letrada Sra. Doña Beatriz Bustamante Zorrilla, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pozuelo de Alarcón, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

El Ministerio Fiscal:

El Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 74 , 252 y 250.1.6º del C.P . Que imputó en concepto de autor a Evelio , solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53. En concepto de responsabilidad civil solicitó indemnización a VIAJES CARREFOUR,S.L en 24.353,17 euros.

Acusación particular formulada por VIAJES CARREFOUR,S.L.:

La Acusación Particular calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 74 y 252 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal . Así como la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.7º del código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Solicitando para el acusado la pena de cinco años de prisión y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 20 €, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa del artículo 53 del Código Penal , accesorias y pago de costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a responsabilidad civil solicitó indemnización para VIAJES CARREFOUR,S.L, en la cantidad de 26.872,49 euros, más los intereses fijados en ejecución de sentencia conforme establece el artículo 115 del Código Penal .

La Defensa:

La Defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y de la Acusación Particular solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.- Formulada acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 30 de Septiembre, llevándose a cabo el acto del juicio en dos sesiones: en fecha 22 de Noviembre y 17 de Diciembre de 2012, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta.

El Ministerio Fiscal, como cuestión previa modificó sus conclusiones al haber padecido error en el escrito de calificación, por haberse apreciado continuidad delictiva del tipo agravado con la agravante de reincidencia y no apreciarse esa circunstancia en la petición de pena; y en la quinta conclusión, solicitando imponer al acusado inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con cuota diaria de €10 con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Igualmente modificó la segunda de sus conclusiones en las que añadió ' con arreglo a la redacción dada por la ley orgánica 5/2010 del código Penal'.

En fase de conclusiones:

Todas las partes en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron.

Probado y así se declara que Evelio , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1972 en Madrid (Madrid), hijo de Antonio y Rosario con DNI Nº NUM001 ; con antecedentes penales, por haber sido condenado, entre otros por delito de apropiación indebida en sentencia firme de fecha 17 de Junio de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Cuarta , a pena de dos años de prisión y siete meses de multa con cuota diaria cinco euros. Trabajó para la empresa VIAJES CARREFOUR,S.L, en concreto en la Agencia de Viajes sita en el Centro Carrefour de la Ciudad de la Imagen (de Pozuelo Alarcón) como responsable de la citada Agencia, desde el 17 de Diciembre de 2007 hasta que se le rescindió el contrato en el 13 de Marzo de 2008. En la citada agencia junto con el acusado trabajaban como empleados Tomás quien se hallaba en prácticas y Claudia .

Durante las fechas aludidas, la Agencia de Viajes del Centro Carrefour de la Ciudad de la Imagen detectó irregularidades en relación con el pago de servicios contratados por sus clientes, al comenzar los mayoristas a enviar facturas por conceptos que supuestamente ya habían sido abonados por los citados clientes, requiriendo el pago de las cantidades adeudadas, las que fueron debidamente abonadas por VIAJES CARREFOUR,S.L.

En base a lo expuesto VIAJES CARREFOUR,S.L, detectó las siguientes irregularidades en distintos expedientes:

1 .-Expediente Nº NUM002 en el que los clientes Pedro Francisco y Bernabe , contrataron con la agencia dos billetes de avión con destino Buenos Aires con fecha 12 de Marzo de 2008, por un importe de 1520,44 euros. Los clientes abonaron la totalidad del importe a la mercantil, constando única y exclusivamente ingresado en la agencia de viajes €300. Por lo que existe un desfase de 1220, 44. Euros.

2.- Expediente Nº NUM003 , en el que las clientas Adela y Casilda , contrataron un viaje a Nueva York con salida 17 marzo 2008 por importe de 4460 euros. En la agencia figura un anticipo de pago de €2850 en metálico constando única y exclusivamente ingresado en la agencia de viajes €600 en metálico. Por lo que existe un desfase de €3860.

3.- Expediente Nº NUM004 en el que la cliente Julia , contrató una estancia en el hotel Rocaesmeralda el 19 de Marzo 2008 por importe de 739,40 euros. En la agencia figura entrega en efectivo por importe de 639,40 euros, ingresándose única y exclusivamente la cantidad de €100. Por lo que existe un desfase de 639,40 euros.

4.- Expediente Nº NUM005 los clientes Victoriano y Trinidad contrataron dos billetes de ida y vuelta a París y la estancia en el hotel 'Relais de París Eiffel Cambrone', así como los traslados de entrada y salida a dicho hotel, por importe de €750. Los clientes abonaron la totalidad de la cantidad en efectivo, no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €750.

5.- Expediente Nº NUM006 los clientes Amadeo , Cipriano , Crescencia , Felix , Leonor contrataron cinco billetes de avión con destino Madrid -Guayaquil -Quito Guayaquil - Madrid, fecha de salida 2 febrero 2008, por importe de €4000, los que fueron abonados en efectivo por los compradores, no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €4000.

6.- Expediente Nº NUM007 el cliente Melchor contrató la estancia en un hotel de Barcelona por importe de 561,40 euros, abonando el importe en efectivo por el comprador, ingresándose €100. Por lo que existe un desfase de 461,40 euros.

7.- Expediente Nº NUM008 el cliente Jose Ramón , contrató la estancia en el hotel Natura Park para el 29 marzo de 2008 por importe de €2159, abonando el importe en efectivo por el comprador, ingresándose €1179. Por lo que existe un desfase de €980.

8.- Expediente Nº NUM009 el cliente Joaquín contrató estancia en Túnez entre los días 15 y 22 marzo 2008 por importe de €1147, abonando en efectivo la cantidad total adeudada no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €1147.

9.- Expediente Nº NUM010 el cliente Pascual , contrató un viaje a Fuerteventura pará el día 14 marzo 2008 por importe de €2233, abonando en efectivo la cantidad total adeudada, ingresándose €100. Por lo que existe un desfase de €2133.

10.- Expediente Nº NUM011 , el cliente Jose Francisco contrató un viaje a Egipto del 17 al 23 marzo 2008, por importe de €6725, abonando en efectivo dos cantidades de 2265 euros y 4200 euros. El cliente firmó una nota reconociendo la devolución de €259, ingresándose €2006. Por lo que existe un desfase de €4460.

11.- Expediente Nº NUM012 el cliente IBERICA Y PROYECTOS ENERGETICOS, contrató la estancia durante cinco días en el Hotel Mediterránea Palas de Tenerife a partir del 15 marzo por importe de €5478, entregando el cliente 1380,25 euros, no ingresando cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de 4097,75 euros.

12.- Expediente Nº NUM013 , los clientes María Teresa , Caridad y Filomena contrataron tres billetes de avión ida y vuelta Madrid -Roma y la estancia en el hotel para los días 9 a 12 mayo por importe de €995, abonando los clientes la totalidad del importe, ingresando €895. Por lo que existe un desfase de €100.

13. Expedientes Nº NUM014 ; NUM015 y NUM016 los que el acusado abrió a su nombre por alquiler de cinco coches a la empresa Avis, entre el 31 diciembre 2007 y el 4 marzo 2008, en los que figura como arrendatario Evelio emitiéndose facturas de esos alquileres, por valor de 505,18 euros. Por lo que existe un desfase de 505,18 euros

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular afirmaron cómo el acusado valiéndose de su condición de responsable de la Agencia de Viajes del Centro CARREFOUR,S.L. donde trabajaba sita en la ciudad de la imagen de Pozuelo de Alarcón, ofrecía a los clientes la contratación de viajes con significativos descuentos, siempre y cuando lo pagaran en efectivo y al propio acusado; y cómo los clientes aceptaron la oferta y una vez cerrada la venta, no la registró en la aplicación informática ni ingresó el dinero que previamente había sido abonado por los clientes en la cuenta de VIAJES CARREFOUR,S.L., apropiándose indebidamente de dichas cuantías.

Afirman las acusaciones que el descubrimiento de la conducta imputada se produjo por las reclamaciones de los mayoristas respecto de las facturas pagadas por los clientes.

Sin embargo, el acusado negó en el acto del plenario tajantemente la apropiación de las cuantías aludidas, al igual que lo hizo ante el Juzgado de Instrucción cuando declaró el 16 de Marzo de 2011, según consta al folio 280 y siguientes de las actuaciones, afirmando cómo: ' estuvo trabajando para viajes Carrefour durante 4 o 5 meses desde el 17 diciembre 2007 hasta que se le rescindió el contrato en fecha 13 marzo 2008; y que no es cierto que no pudiese hacerse descuentos a los clientes, que se les podía hacer descuentos previo permiso de Carrefour, haciéndose el pago de esos viajes como quisiese el cliente, en efectivo o con tarjeta de crédito, a través de la financiación propia de Carrefour-. Que cuando los empleados recibían dinero o pago con tarjeta de crédito se metía en una caja fuerte pequeña y quedaba anotado en el sistema informático el pago, estando conectada dicha terminal con la central.- Que el pago a los mayoristas se hacía por la administración de Carrefour'.Explicando cómo: ' en la Agencia de Viajes donde él trabajaba se hacían turnos rotativos y él no estaba durante las 12 horas que estaba abierta la agencia, cualquier cliente podía ser atendido por cualquiera de los empleados de la oficina. Encontrándose en la misma también Tomás y Claudia . Se envía una factura al departamento de contabilidad de Carrefour. El cliente acepta la oferta y lo paga, se puede comprar vía efectivo o tarjeta de crédito y no hay ninguna línea de descuento'.

El acusado argumenta en su defensa como cualquiera de los tres empleados que trabajaba en la misma Agencia donde él trabajaba pudo atender a los clientes a los que hacen referencia los distintos expedientes y que afirman las acusaciones fueron pagados por los clientes y no ingresados en la caja de Carrefour.

Los clientes, de los distintos expedientes cuyas cuantías son reclamados por Carrefour, no comparecieron al acto del plenario para explicar quién fue el empleado que les atendió y como realizaron el pago. Así pues, no existe prueba objetiva que acredite que el acusado fue el empleado que les atendió. Siendo factible el argumento de defensa invocado.

Lo cierto, y conforme expone el propio acusado, es que si los clientes viajaron fue porque pagaron. Y el dinero tuvo que ser recibido por algún empleado de Carrefour, pues de no haberlo hecho no les hubieran entregado la documentación para viajar. Sin embargo, no quedó constancia de la persona que recibió el dinero ni de cuándo y cómo se abonó.

En cuanto a la identificación del agente informático que intervenía en la operación, no consta igualmente con prueba objetiva de cuál fue el agente que intervino en las distintas operaciones. Dado que aunque conste la clave de acceso del agente informático, al estar el sistema abierto siempre, según reconocieron los testigos que depusieron en el acto del plenario, en un mismo expediente podían intervenir varios de los agentes que trabajaban en la sucursal, dado que todos tenían acceso a los expedientes abiertos de las reservas.

El acusado razona el por qué Carrefour le imputa a él y no a los otros dos empleados, la apropiación del dinero recibido, al conocer estaba implicado en un proceso por apropiación indebida amenazándole para que se hiciera cargo de las deudas así como con llamar a sus padres para contarles el tema.

Con relación al reconocimiento de deuda invocado por las acusaciones como prueba de la comisión del acto delictivo (documentos obrantes al folio 65 a 68 de las actuaciones). Reconoce el acusado ser su firma la obrante en el documento 65 pero no reconoce el contenido, afirmando que quiso ayudar a la empresa Carrefour con los problemas de contabilidad, negando el acusado haber remitido el documento Word obrante al folio 67, ' no escribiendo que tuviese intención de apropiarse de dinero alguno'. Afirma ' intentó ayudar a esclarecer los descuadres en la contabilidad de la empresa, al no tener sentido querer arreglarlo de forma amistosa al carecer de medios económicos'.

El acusado igualmente argumentó en su defensa respecto de los distintos expedientes abiertos en la citada Agencia de VIAJES CARREFOUR, S.L. que los mismos podían haber sido abiertos, no sólo por él como empleado de la Agencia sino por cualquiera de los otros dos empleados que trabajaban con él en la sucursal.

Así y con relación al:

Expediente Nº NUM002 en el que los clientes Pedro Francisco y Bernabe , contrataron con la agencia dos billetes de avión con destino Buenos Aires con fecha 12 de Marzo de 2008, por un importe de 1520,44 euros. Los clientes abonaron la totalidad del importe a la mercantil, constando única y exclusivamente ingresado en la Agencia de Viajes €300. Por lo que existe un desfase de 1220,44. Euros. Cuya documentación obra los folios 73,74 y 75. El acusado no recordaba si realizo esa contratación afirmando: ' recuerda más o menos los nombres pero este expediente lo llevaban el, Tomás y Claudia que tienen acceso al mismo sistema y a los mismos clientes'.

Expediente Nº NUM003 , en el que las clientas Adela y Casilda , contrataron un viaje a Nueva York con salida 17 de Marzo de 2008 por importe de 4460 euros. En la agencia figura un anticipo de pago de €2850 en metálico constando única y exclusivamente ingresado en la agencia de viajes €600 en metálico. Por lo que existe un desfase de €3860. Cuyo documentación obra unida a los folios 78 a 79 de las actuaciones. Afirmando el acusado que ' en el citado expediente aparece su DNI como usuario pero que el expediente se abre por la mañana con el número de cualquier usuario y queda abierto hasta por la tarde, sin que conste la hora en que fue cerrado'.

Expediente Nº NUM004 en el que la cliente Julia , contrató una estancia en el Hotel Rocaesmeralda el 19 de Marzo 2008 por importe de 739,40 euros. En la agencia figura entrega en efectivo por importe de 639,40 euros, ingresándose única y exclusivamente la cantidad de €100. Por lo que existe un desfase de 639,40 euros. Cuya documentación obra unida al folio 83. El acusado dijo, tras la exhibición del documento: ' que aprecia que la acusación está diciendo que el aplicar descuentos sustanciales para cobrar no es posible que quede una rentabilidad del 15% estos documentos son internos y los ha podido hacer cualquier zona'.

Expediente Nº NUM005 los clientes Victoriano y Trinidad contrataron dos billetes de ida y vuelta a París y la estancia en el hotel 'Relais de París Eiffel Cambrone', así como los traslados de entrada y salida a dicho hotel, por importe de €750. Los clientes abonaron la totalidad de la cantidad en efectivo, no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €750. Cuya documentación obra unida al folio 88. El acusado declara cómo: ' el expediente está abierto con un DNI que no es el suyo, sino de otra persona'.

Expediente Nº NUM006 los clientes Amadeo , Cipriano , Crescencia , Felix , Leonor contrataron cinco billetes de avión con destino Madrid -Guayaquil -Quito Guayaquil - Madrid, fecha de salida 2 febrero 2008, por importe de €4000, los que fueron abonados en efectivo por los compradores, no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €4000. Cuya documentación obra unida al folio 96. El acusado afirma tratarse de un billete de avión en el que no pone quien lo ha hecho; y el nombre de los clientes ni siquiera se aprecia.

Expediente NUM007 el cliente Melchor contrató la estancia en un hotel de Barcelona por importe de 561,40 euros, abonando el importe en efectivo por el comprador, ingresándose €100. Por lo que existe un desfase de 461,40 euros. Cuya documentación obra unida al folio 100. El acusado afirma dice ser su DNI de usuario pero no lo recuerda, manifestando lo mismo que en otras ocasiones que cualquiera pudo intervenir cualquiera.

Expediente Nº NUM008 el cliente Jose Ramón , contrató la estancia en el hotel Natura Park para el 29 marzo de 2008 por importe de €2159, abonando el importe en efectivo por el comprador, ingresándose €1179. Por lo que existe un desfase de €980. Cuya documentación que obra al folio 104 de las actuaciones. El acusado afirma ser su DNI pero manifiesta que se habla de viajes de 25 de Mayo de 2008 y el dirigente ya no trabajaba allí por lo que tuvo que haberlo hecho otra persona distinta al declarante dado que él trabajó única y exclusivamente hasta el 12 de Marzo.

Expediente Nº NUM009 el cliente Joaquín contrató estancia en Túnez entre los días 15 y 22 de Marzo de 2008 por importe de €1147, abonando en efectivo la cantidad total adeudada no ingresándose cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de €1147. Cuya documentación obra al folio 108. Afirma no encontrarse ya el acusado en la oficina. El expediente se creó mientras él no trabajaba allí. El usuario DNI no es suyo.

Expediente Nº NUM010 el cliente Pascual , contrató un viaje a Fuerteventura pará el día 14 de Marzo de 2008 por importe de €2233, abonando en efectivo la cantidad total adeudada, ingresándose €100. Por lo que existe un desfase de €2133. Cuya documentación obra al folio 113. El acusado afirma: ' que su DNI es el que consta, no obstante la fecha de creación es 18 enero y se ofrecen descuentos sustanciales, no puede haber un beneficio tan grande' y dice que cualquiera de los tres ha podido intervenir.

Expediente Nº NUM011 , el cliente Jose Francisco contrató un viaje a Egipto del 17 al 23 de Marzo de 2008, por importe de €6725, abonando en efectivo dos cantidades de 2265 euros y 4200 euros. El cliente firmó una nota reconociendo la devolución de €259, ingresándose €2006. Por lo que existe un desfase de €4460. Cuya documentación obra unida al folio 119. Afirma lo mismo que en los anteriores expedientes

Expediente Nº NUM012 el cliente IBERICA Y PROYECTOS ENERGETICOS, contrató la estancia durante cinco días en el Hotel Mediterránea Palas de Tenerife a partir del 15 de Marzo por importe de €5478, entregando el cliente 1380,25 euros, no ingresando cantidad alguna. Por lo que existe un desfase de 4097,75 euros. Cuya documentación obra unida al folio 128. El acusado afirma ' que el usuario utiliza un DNI diferente al suyo, existiendo contradicciones evidentes conforme ha expuesto'.

Expediente Nº NUM013 , los clientes María Teresa , Caridad y Filomena contrataron tres billetes de avión ida y vuelta Madrid -Roma y la estancia en el hotel para los días 9 a 12 mayo por importe de €995, abonando los clientes la totalidad del importe, ingresando €895. Por lo que existe un desfase de €100. Cuya documentación obra unida al folio 140. Afirmando el acusado que el usuario de entrada cuyo DNI no es el suyo

Expedientes Nº NUM014 ; NUM015 y NUM016 los que el acusado abrió a su nombre por alquiler de cinco coches a la empresa Avis, entre el 31 diciembre 2007 y el 4 marzo 2008, en los que figura como arrendatario Evelio emitiéndose facturas de esos alquileres, por valor de 505,18 euros. Por lo que existe un desfase de 505,18 euros. Cuya documentación obra los folios 146.142 y 147. Expone el acusado como ' el declarante como empleado alquiló para uso particular unos vehículos y los alquiló a través de Carrefour, pues como empleados tenían descuento especial al hacerlo por la Agencia y se benefició del descuento que le ofrecía la empresa por ser empleado. No se apropió de nada'. Tal manifestación es con posterioridad constatada por Camino , empleada de Carrefour encargada del acusado como empleado, al tener una relación de subordinación con la misma, manifestando como ' los empleados podían hacer uso de la agencia para viajes particulares, para disfrutar del descuento que se aplica a los empleados, si bien había que pedir permiso y presentar la chapa identificativa del empleado, con el DNI junto al expediente y autorizado por un responsable'.Por lo que en todo caso de faltar el dinero única y exclusivamente nos encontraríamos ante una reclamación de cantidad al ser lícito del descuento realizado.

Así pues, a la vista de las manifestaciones del acusado negando en rotundo la apropiación indebida de las cantidades y afirmar cómo eran tres los empleados que trabajaban en la Agencia y no encontrarse el acusado las 24 horas en la agencia pudiendo intervenir en los expedientes de reserva abiertos cualquiera de los empleados, y cómo el reconocimiento de deuda al que se alude no fue tal, manifestando cómo fue sometido a coacciones el día en que fue cesado en su puesto de trabajo, firmando un documento del que desconoce el contenido dado el estado de presión psicológica al que estaba sometido. Puestas en relación con el resto de la prueba practicada en el acto del plenario en concreto, declaraciones del testigo Jorge responsable de contratación, quien trabajaba como superior del acusado en la Oficina Central afirmando ' haber tenido conocimiento de que había algún tipo de irregularidad cuando recibieron las primeras facturas de mayoristas porque no estaban registrados algunos viajes en el sistema. Los viajes se habían contratado y entiende que se habían pagado también, y en viajes Carrefour no estaban registradas las entregas de dinero. Dicha información se cruzó contra los expedientes que obran en el sistema y no había información. Se firman justificantes de pago que tenían que dar por normativa del cliente para usar el recibo del dinero.'.

El testigo explicó, respecto de la distinta documentación aportada por la acusación particular como tuvo conocimiento de que el acusado se quedaba con dinero de los clientes y lo ingresaba en la cuenta de la Agencia porque al rescindirles el contrato reconoció la deuda.

Es decir, el testigo Jorge , basa su conocimiento de los hechos en el reconocimiento de deuda, documento realizado por el propio Carrefour del que es empleado. El acusado negó el citado reconocimiento y explicó en qué condiciones fue firmado el mismo. Por lo que el Tribunal, en todo caso puede considerar el citado reconocimiento como indicio racional de criminalidad, pero nunca como prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

Igualmente el testigo afirmó ' que a través de comunicaciones por e-mail con esta persona dijo una serie de informaciones de las que extrajeron la información. Afirmando como los documentos obrantes al folio 67 y 68 fueron los e-mail que el acusado remitió a la agencia y como él los remitió a la Agencia de Viajes en formato Word'.Por lo tanto los documentos no son originales, y por tanto son manipulables, no pudiéndose imputar al acusado la redacción de los mismos al tratarse de documentos susceptibles de modificación.

Así el testigo declaró : 'cómo los expedientes los ha elaborado la empresa con la información proporcionada por el acusado porque lleva la identificación de su código informático al tener cada persona de la agencia responsabilidad sobre sus actuaciones'. Sin embargo, tras el examen de la documentación se observa, que de los documentos que se reclaman sólo unos pocos están abiertos con el DNI del acusado, resultando probado como en un expediente abierto puede intervenir cualquier otro agente con posterioridad sin clave de acceso lo que ratificó el propio testigo al manifestar: ' cada operación tiene su expediente. Para conectarse al sistema de la agencia cada uno tiene su contraseña personal. Una vez abierto el sistema informático quedaba abierto para hacer cualquier operación. Se puede volver a abrir si se abierto el expediente cada persona puede intervenir dentro del expediente y el sistema tiene clave común para toda la Agencia. Una vez abierto el sistema es posible abrir un expediente sin clave. Sabe que estos expedientes los hizo el acusado porque era responsable de la Agencia y siempre se dirigen al responsable de la Agencia de viajes de los primeros momentos no reconoció nada el acusado. Fue a partir de la rescisión del contrato cuando empezó a reconocer deuda. La persona que ha abierto el expediente es el responsable de todo lo que pasa en el expediente el acusado era responsable de su equipo'.

Así pues, no queda constancia de que fuese el acusado la persona que se apropió del dinero, pues, en el caso de que hubiese abierto el mismo el sistema, cualquiera de los empleados pudo entrar en el citado expediente y operar en el mismo, siendo muchos de ellos incluso de fechas posteriores al cese del acusado en la agencia. El testigo afirmó que: ' el acusado en un principio no reconoció la deuda que fue cuando se le cesó cuando accedió al reconocimiento'. Por lo que el tribunal duda de si fue cierto que el acusado estuvo sometido a esa presión psicológica a la que alude para firmar el citado reconocimiento de deuda.

Igualmente llama la atención al Tribunal la falta de prueba respecto de los hechos imputados, pues, de los empleados de la Agencia, las acusaciones única y exclusivamente citaron a testificar a Tomás empleado del que dijeron se encontraba en prácticas, cuando éste afirmó que durante el tiempo que estuvo el acusado se encontró en prácticas parte del mismo pero que con posterioridad realizaba las mismas gestiones que el acusado aunque con menos experiencia. 'trabaja en la misma Agencia de Viajes que el acusado. Y realizaba las mismas operaciones que hacía el acusado, cuando cesaron sus prácticas asignándole una clave. Trabajaban tres en la Agencia y el responsable de la caja fuerte de la Agencia era el acusado aunque no estaba todo el día al existir tres turnos el de mañana y el de tarde, afirmando como el testigo solía estar con el acusado'.

Por lo tanto, la ausencia de medios de prueba, al no proponer como testigo a Claudia , la otra empleada de la Agencia, a fin de explicar cómo sucedieron los hechos y cuál fue su participación en los mismos obliga al dictado de una sentencia absolutoria. Dado, que pudo intervenir perfectamente en los expedientes a los que se alude en la relación de hechos probados de esta sentencia como irregularidades producidas en la contabilidad. Afirmándose única y exclusivamente 'irregularidades en contabilidad' ante la falta de certeza de la apropiación denunciada, dado que tampoco comparecieron los mayoristas para explicar los descubiertos denunciados, ni los clientes para explicar quien fue el empleado que les atendió conforme ya fue expuesto, y cuando y como pagaron sus viajes los clientes.

Por ello, se parte de la certeza de la irregularidad contable al no constar con prueba objetiva acreditativa la apropiación dineraria. Fuera de las conclusiones de los directivos de la empresa Carrefour al confeccionarse la contabilidad exprofeso para la presentación de la querella conforme informó el testigo.

A este respecto conviene examinar la declaración en el plenario, como prueba testifical, del testigo Luis Alberto Director General de Carrefour, quien ratificó la reclamación efectuada en la documental aportada explicando la manera en la que presumen se llevaron a cabo las apropiaciones de las cuantías reclamadas en las distintas operaciones aludidas. Sin embargo, de su declaración no se deduce certeza alguna de la participación en los hechos del acusado, al no existir una prueba objetiva que acredite ser el acusado y no los otros dos empleados de la oficina los que llevaron a cabo, en su caso, la conducta delictiva imputada.

El delito de apropiación indebida imputado exige como elementos:

.- Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

.- Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

.- Que El sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

.- Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace, convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del efecto. Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas.

En el presente supuesto no queda acreditado con prueba fehaciente que el acusado se quedara con las distintas cuantías reclamadas por la parte en los expedientes aludidos en el relato fáctico de esta resolución. Consta las irregularidades contables, a la vista de las declaraciones de los directivos de Carrefour. Y se deduce que al producirse esa irregularidad contable, en el caso de haberse pagado el dinero metálico y no haberse realizado el apunte se produjo no sólo el descuadre de caja sino la apropiación del metálico entregado por alguno o algunos de los empleados que realizarán la operación.

Sin embargo la prueba no es contundente. El acusado afirmó que el tener un proceso pendiente por apropiación indebida (hoy sentencia condenatoria), Carrefour imputó a él los hechos delictivos, cesándole y obligándole a reconocer una deuda que en la actualidad no reconoce. Nos encontramos ante el derecho penal, y al no existir prueba de cargo, y cuando la prueba es indiciaria para que haga prueba de cargo, tiene que ser plural y concluyente y en el presente supuesto no es ni plural ni concluyente al no existir prueba fehaciente no sólo de la participación del acusado en los hechos imputados sino incluso de la comisión del delito de apropiación indebida, conforme se ha razonado.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado, al estimar no existe prueba no sólo de la comisión del acto delictivo sino de la participación en los hechos, dado que queda constancia de la irregularidad contable y se presume la apropiación del dinero, por alguno de los empleados, pero no existe prueba objetiva de la citada apropiación, como tampoco existe prueba objetiva de que fuese el acusado el que se quedara con el dinero entregado por los clientes, en su caso. Al estar el proceso falto de prueba en cuanto a la testifical de los clientes que hicieron los pagos respecto de cuándo y cómo los hicieron y a quien; y en cuanto a la investigación de la posible participación en los hechos de Claudia , tercera empleada de la que se desconoce la razón de no oírla ni siquiera en declaración sobre los hechos.

SEGUNDO -.De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Evelio del delito de apropiación indebida por el que venían siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-