Sentencia Penal Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 39/2011 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo 39/11

PA 2294/10

Jdo. de Instrucción nº 4 de Alcorcón

SENTENCIA NÚMERO 2/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION QUINTA

D. ARTURO BELTRÁN NÚÑEZ

Dª. PAZ REDONDO GIL

Dª. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 11 de enero de 2013

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid el PA 39/11, correspondiente al PA 2294/10 del Juzgado de Instrucción 4 de Alcorcón por delito contra la salud pública contra Julio , nacido en Marruecos, el NUM000 de 1986, hijo de Ahmed y Mina, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sr. García Álvarez; defendido por el letrado D. Joaquín Serrano Valenciano; y Vicenta , nacida en Madrid, el NUM001 de 1990, hija de José María y María del Mar, representada por la Procuradora Sra. Pérez Martínez y defendida por el letrado D. Joaquín Solera Valenciano; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA que expresa el unánime parecer de la Sala.

El acusado Julio ha estado privado de libertad por esta causa del 10/11/10 al 30/01/12.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en los arts. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, y del art. 369.3 estimando responsable de los mismos en concepto de autor a Julio y a Vicenta , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal computables; solicitando la pena de 7 años de prisión y multa de 22.536€, inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas, así como el comiso de las sustancias.

SEGUNDO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución de sus patrocinados. Y subsidiariamente para Julio solicitó la aplicación del art. 368 del CP respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud con la imposición de la pena de 1 año de prisión.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Como consecuencia de una investigación efectuada por agentes de la policía nacional por la que se tenía conocimiento de que se realizaba venta de droga en el bar ' la chapita', situado en la plaza Sierra cerro Santo nº 1, posterior de la localidad de Alcorcón y figurando como titular del mismo Maite , se estableció el 9 de noviembre de 2010 un dispositivo de control en las inmediaciones de dicho establecimiento y en las inmediaciones del inmueble sito en la calle PLAZA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Alcorcón, donde reside el acusado Julio , el cual es hermano de Maite propietaria del bar y que acudía con mucha frecuencia al citado local.

Como consecuencia de tal dispositivo, el funcionario con número profesional NUM005 sobre las 19.04 horas observó como Julio llegaba al piso donde reside, sobre las 19.15 horas la funcionaria con número profesional NUM006 comunicó la llegada de un cliente al bar ' La chapita', sobre las 19:18 horas el funcionario con número profesional NUM005 observó como Julio salió de la casa dirección al bar ' La Chapita'. Sobre las 19.20 horas la funcionaria con número profesional NUM006 comunicó que el cliente del bar había abandonado el establecimiento y los agentes con números profesionales NUM005 y NUM007 , lo identificaron como Samuel . Sobre las 20.15 del mismo día, la funcionaria con número profesional NUM006 comunicó que había entrado otro cliente al establecimiento 'La Chapita', observando cómo el acusado Julio salía del establecimiento y se dirigía al piso, para abandonarlo momentos después, sobre las 20.27, y dirigirse nuevamente al bar, hecho observado por el agente con número profesional NUM005 , que al ver que el cliente salía del mismo sobre las 20.30 horas, avisó a los agentes con números profesionales NUM005 y NUM007 que lo identificaron como Arsenio , que les manifestó que fue al bar a comprar hachís, se dirigió a un chico que había fuera de la barra y le entregó 8,5 gramos de hachís a cambio de 30 euros, incautándose por los agentes dicha sustancia.

Sobre las 20.50 horas la funcionaria con número profesional NUM006 comunicó que había entrado otro cliente al bar ' La Chapita' y que Julio seguía en el interior del bar, saliendo el cliente del mismo momentos después, siendo identificado por los agentes con números profesionales NUM005 y NUM007 como Heraclio , que les dijo que había entrado en el bar a comprar cocaína, que la camarera le dijo que esperara, llegando un chico que le pareció marroquí, el cual le entregó dos bolsitas, cada una de 0,60 gramos, con un valor total de 60 euros.

No ha quedado acreditado que la camarera fuera Vicenta ni el vendedor Julio .

Por tales hechos se procedió por la Policía Nacional a solicitar a la autoridad judicial competente una autorización de entrada y registro del domicilio de Julio , acordándose la misma mediante auto dictado por el juzgado nº 4 de primera Instancia e Instrucción de Móstoles de 10/11/10 de entrada y registro, por el que se procedió a la detención del acusado Julio , el cual en el momento de ser detenido llevaba 14,228 gramos de hachís y se procedió a efectuar el registro del domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Alcorcón, a las 14:15 horas en presencia de los agentes de la policía nacional con números profesionales NUM008 , NUM005 , NUM007 , NUM009 , NUM006 y NUM010 , encontrándose en la habitación del acusado Julio lo siguiente: Dentro de una bolsa de plástico, una balanza de pesaje marca 'pocket-150 gramos' de color negro, una bolsa blanca de tamaño pequeño conteniendo sustancia con apariencia de cocaína, una tableta grande precintada con cinta aislante donde aparece escrito, ' 500', que una vez abierta contiene a su vez cinco tabletas de sustancia con apariencia de hachís, una barrita de sustancia con apariencia de hachís dentro de una bolsa de plástico. En una cazadora del acusado que se encontraba en la mencionada habitación se encontraron 960 euros en billetes de diversa cuantía.

Remitida al órgano competente la totalidad de la sustancia hallada, se informa tras el correspondiente análisis que:

Muestra nº 1, la sustancia intervenida a Samuel tenía un peso de 2,57 gramos de hachís, con una pureza del 13,8% de riqueza media.

Muestra nº 2, la sustancia intervenida a Arsenio tenía un peso de 8,1 gramos de hachís, con una pureza del 14,3% de riqueza media.

Muestra nº3, la sustancia intervenida a Heraclio tenía un peso de 1,2 gramos de cocaína, con una pureza del 23,2% de riqueza media.

Muestra nº 4, la sustancia intervenida a Julio , tenía un peso de 13,8 gramos de hachís, con una pureza del 13,3% del riqueza media.

Muestra nº 5, la sustancia intervenida en la habitación de Julio , tenía un peso de 3,9 gramos de cocaína, con una pureza del 23,3% de riqueza media que tenía para su propio consumo.

Muestra nº 6, la sustancia intervenida en la habitación de Julio , tenía un peso de 387,9 gramos de hachís, con una pureza del 11,7% de riqueza media.

Muestra nº 7, la sustancia intervenida en la habitación de Julio , tenía un peso de 979 gramos de hachís, con una pureza del 10,9% de riqueza media.

Muestra nº 8, la sustancia intervenida en la habitación de Julio , tenía un peso de 8,6 gramos de hachís, con una pureza del 13,5% de riqueza media.

Las sustancias encontradas en su habitación, muestras 4,6,7, y 8 las tenía destinadas al consumo de terceras personas.

El valor de dicha droga intervenida en su habitación alcanzaría en el mercado ilícito aproximadamente 7154 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos objeto de acusación pueden ser diferenciados en dos diferentes momentos: uno respecto a las diferentes papelinas de hachís y cocaína que supuestamente se vendieron en el bar La chapita, y otro las sustancias que fueron halladas en el domicilio de la PLAZA000 , NUM002 NUM003 NUM004 donde vivía Julio . Para realizar un estudio sistemático de la prueba practicada diferenciaremos los hechos ocurridos en uno y en otro lugar.

A) En primer lugar analizaremos la prueba existente con referencia a la acusación de venta de sustancias estupefacientes en el bar La Chapita.

1.- Así contamos con la declaración del Policía Nacional NUM005 vertida en el acto del juico oral quien nos manifestó que por una denuncia previa montaron un dispositivo de vigilancia en la PLAZA000 NUM002 por una supuesta venta de droga. Manifestó que vio salir varias veces al acusado Julio de su domicilio, al que siguieron hasta el bar. Que sus compañeros le indicaron que salía una persona del bar que podría ser un supuesto comprador, siguiéndole hasta interceptarle. Que esto se repitió en tres ocasiones en la tarde del día 9 de noviembre. Dijo que uno de los supuestos compradores llevaba dos papelinas y que esta persona les dijo que se lo había vendido un marroquí y que en el bar también había una camarera; el segundo supuesto comprador se subió en un coche y se fue, parando su vehículo, manifestó que llevaba un trozo de chocolate o cocaína y que les manifestó lo que pusieran en el acta ya que no lo recordaba. Respecto del tercer supuesto comprador que pararon no recordaba, ni lo que llevaba ni lo que dijo, remitiéndose al acta.

2.- La Policía Nacional NUM006 , manifestó que ella estaba observando el bar desde fuera por orden del instructor, que dentro no había nadie, y que ella no podía observar el interior del local, sino solo la puerta. Narró que esa tarde del día 9 de noviembre vio a Julio entrar en el bar y luego vio salir a un cliente, cosa que comunicó a sus compañeros. Esto mismo se repitió otra vez la entrada de Julio y la posterior salida de un cliente, y por último una tercera vez vio salir a otro cliente lo que volvió a comunicar a los compañeros. Manifestó que sabía que les encontraron hachís o cocaína por su grupo, no porque lo viera ella, manifestando que los compradores decían que ellos se lo habían comprado a un magrebí.

3.- El Policía Nacional NUM007 manifestó que los compañeros le marcaban al comprador, que él estaba cerca del bar de paisano, y que él les seguía. Del primer supuesto comprador dijo que suponía que le encontraría hachís, no recordando a quien les dijo que se lo compró, remitiéndose al acta. Manifestó que hizo tres actas de incautación sin recordar cada caso, remitiéndose a la misma.

4.- Contamos con la declaración de Arsenio , o comprador, quien manifestó que en efecto fue al bar La chapita el 9 de noviembre a comprar droga, que su amigo Michel se lo contó y que era la primera vez que iba. Manifestó que se dirigió a la primera persona que vio que estaba al lado de la barra, desconociendo si era cliente o empleado del bar y le preguntó si tenía hachís y éste le dijo que sí. Que a la camarera le pidió algo para tomar. Manifestó que creía que el chico era marroquí, pero que no estaba seguro. Manifestó preguntado por el Ministerio Fiscal, que el acusado presente en el juicio, no era la persona que le vendió el hachís. Recalcó que le preguntó por el hachís al chico que había allí, no a la camarera, y que ella no llamó a nadie. También manifestó que en aquel momento había dos o tres personas en el bar.

5.- También prestó declaración como testigo Heraclio , comprador, manifestó que era la primera vez que entraba en ese bar, que se iba de puente e iba a comprar, que alguien le dijo que allí podía comprar, dijo que se dirigió al camarero o camarera, luego matizó que era camarera, y le dijo que quería un gramo de cocaína, ésta le dijo que esperara y entonces vino una persona marroquí, que pagó 50-60€. A preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que la camarera no era la acusada allí presente, sino otra persona mucho más delgada. También manifestó que el acusado no era el vendedor. Manifestó que cuando entró estaba solamente la camarera y él en el local.

6.- El tercer supuesto comprador Samuel no compareció al acto del juicio oral pese a estar correctamente citado, según obra en el rollo de Sala. El Ministerio Fiscal ante la incomparecencia pidió la lectura de su declaración en el Juzgado de Instrucción, obrante al folio 219, a la que se dio lectura. Sin embargo dicha declaración no puede ser tenida en cuenta ya que no estamos ante un caso de los previstos en el art. 730 de la LECR , puesto que el testigo no estaba en paradero desconocido, ni podía tenérsele como un testimonio imposible, ya que estaba perfectamente localizado, de hecho recogió personalmente la citación. Si la acusación pública entendía que éste era un testimonio importante debió solicitar la suspensión del juicio para proceder a una nueva citación con los apercibimientos legales, cosa que no hizo. Entendemos pues que la citación de este testigo debió intentarse de nuevo para que contase con la inmediación del tribunal sentenciador al no ser un testimonio imposible, así como con la contradicción de todas las partes.

Pues bien, con los testimonio vertidos en el acto del juicio oral entendemos, que no ha quedado acreditado que el día 9 de noviembre fuesen los acusados Vicenta y Julio los que ofreciesen drogas a las personas que fueron posteriormente paradas por la Policía. Y ello en primer lugar porque, ninguno de los agentes vio lo que sucedía en el interior del local, pues estaban apostados en el exterior sin visión del interior del mismo. Por otra parte tan solo vieron entrar y salir varias veces desde su casa al bar al acusado Julio , sin poder determinar qué hacía en el interior del bar, visitas que en modo alguno pueden ser sospechosas ya que dicho establecimiento era de su hermana. En cuanto a la presencia de Vicenta no pudo ser acreditada, ya que en la tarde del día 9 de noviembre nadie la vio trabajar en el bar como camarera. Ella nos manifestó que llevaba trabajando pocos días en dicho bar y que estuvo allí trabajando escasamente 8 días, que tenía horario de tarde de 14:00 a 21:00 horas aproximadamente, pero que también algún día trabajaba de mañana desde la 9:00, negando que ese día 9 ella estuviese en el bar por la tarde. Así mismo negó en todo momento que le preguntaran a ella por la venta de droga y que llamase a su cuñado Julio para que bajase a vender dicha droga. No hay que olvidar que quien regentaba el local era Maite (hermana de Julio ) y que ella misma nos dijo que tuvo contratados a más camareros, no existiendo acreditación alguna de los turnos u horarios que pudieran tener.

En cuanto a las declaraciones de los compradores, los dos que declararon en el acto del juicio oral manifestaron que en efecto, fueron a comprar droga al bar pero negaron que se la vendiese los acusados, bien porque no los reconocieron en el acto del juicio oral (ningún reconocimiento se efectuó en instrucción), o bien porque manifestaron que fueron otras personas las que estaban en el bar, una camarera mucho más delgada que la acusada y que no era ella, o un chico que estaba fuera de la barra del que se ignoraba si era del bar o un cliente, y que tampoco era el acusado. En fase de instrucción ninguna diligencia de reconocimiento, rueda de reconocimiento, se practicó. Los agentes no llegaron a ver transacción alguna pues no entraron en el bar, desconociendo qué personas estaban en su interior y quienes eran.

Tan solo nos queda el testimonio de referencia de los agentes de lo que los supuestos compradores les habían dicho de quienes les habían vendido la droga. Testimonios de referencia con los que articularon el atestado policial, y que como debemos recordar no puede ser tenido como prueba de cargo, sino como mera denuncia para una posterior investigación. Por lo tanto, el atestado y las actas de incautación de la droga en las que se mencionaban a los acusados no pueden ser tenidas como prueba de cargo sino como mera denuncia. Testimonios de referencia que no fueron ratificados en el acto del juicio oral pues los agentes, no recordaban lo que los supuestos compradores les habían dicho, negando estos en idéntico acto que fuesen los acusados los que vendiesen droga alguna en el interior del bar.

En consecuencia, puesto que Vicenta no vivía en el domicilio que fue objeto de entrada y registro y donde se halló sustancia estupefaciente, entendemos que respecto a ella no existe prueba de cargo alguna de que haya participado en tráfico de drogas o que hubiese una tenencia destinada al tráfico. Por todo lo cual entendemos que debemos dictar una sentencia absolutoria respecto de ella con todos los pronunciamientos favorables.

En relación a Julio como hemos mencionado, igualmente entendemos que no ha existido prueba de cargo de que éste vendiese sustancia estupefaciente alguna en el bar de su hermana.

B) Pasemos a examinar los hechos objeto de acusación respecto a lo encontrado en el vivienda de la casa de la PLAZA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de Alcorcón que fue autorizada por el Juez de Instrucción mediante auto de 10 de noviembre de 2010 .

1.- El Policía Nacional NUM005 también participó en la entrada y registro. Manifestó que entraron al dormitorio del detenido y el propio Julio les indicó lo que había en la mesilla. Aseguró que el acusado les dijo que aquella era su habitación y que la compartía con su pareja. Que allí también encontraron hachís, un bloque marrón. Manifestó que encontraron una bolsita con una sustancia blanca al parecer cocaína. Dijo que según el padrón que consultaron, en la casa vivían cuatro o cinco personas. Que en la habitación de la derecha había un chico marroquí durmiendo, y en otra habitación una chica. Dijo que en la habitación de la chica, Juana , fue donde encontraron la cocaína. Que otro compañero encontró dinero. Y que en otras habitaciones también encontraron 'chocolate'

2.- El Policía Nacional NUM007 , participó en la detención de Julio y manifestó que aunque no fue él, quien le cacheó sabe que le encontraron algo de hachís entre sus ropas. También participó en la entrada y registro, manifestando que en la habitación del detenido encontraron dinero en una prenda suya. Que fue el propio detenido quien dijo que era su dormitorio. Manifestó que allí encontraron el dinero, una báscula, tabletas y cocaína también. Que en otra habitación había una mujer a la que se le encontró algo pero en poca cantidad. Y que en otra habitación había un chico durmiendo y que él mismo entrego lo que llevaba que era para su propio consumo.

3.- Contamos con el acta de la entrada y registro de cuyo contenido da fe el Secretario judicial actuante. En la misma se dice que en la habitación del detenido, Julio se encontró dentro de una bolsa de plástico una balanza de pesaje Pocket- 150grs de color negro, una pequeña bolsa blanca de pequeño tamaño conteniendo una sustancia de color blanco, una tableta grande de sustancia color marrón, otra tableta grande precintada con cinta aislante donde aparece escrito '500', que abierta por los agentes contiene 5 tabletas de sustancia color marrón, una barrita de color marrón envuelta en papel de plástico. Que en una cazadora se halló dinero en efectivo 960 en billetes fraccionados (folio 47 y vuelto). Al folio 92 consta el oficio de la Policía de remisión de estas sustancias para su análisis, especificando la sustancia que le fue hallada a cada una de las personas, independizando perfectamente lo que le fue hallado al acusado Julio . También consta el análisis de las mismas al folio 250 y siguientes, de manera que las sustancias que se le encontraron a Julio cuando fue detenido y las que se hallaron en su dormitorio, son las muestras M4, M5, M6, M7, M8, distinguiendo perfectamente las que se hallaron a otras personas, como a Samuel , Arsenio , Heraclio , Juana o Teodulfo .

Pues bien, el lote M4 contenía 13,8 gr de hachís con un riqueza del 13,3%; el M5: 3,9 gr de cocaína al 23,3% (contenida en una bolsita); el M6: 387,9 gr de hachís al 11,7%; el M7: 979 grs de hachís al 10,9%; y el M8: 8,6 gr de hachís al 13,5%. Lo que hace un total de 1.389,3 grs de hachís, y 0,9 grs de cocaína pura.

4.- Julio reconoció en el acto del juicio oral que vivía en la casa que fue objeto de registro con su novia Estefanía y con la madre de esta, y otras personas. Dijo que en total vivía unas 5 ó 6 personas, si bien manifestó que no tenía dormitorio fijo para él, y que dormía en las diferentes habitaciones. Reconoció que se encontró droga allí en alguna de las habitaciones, y preguntado de quien era la sustancia, dijo que un amigo, un tal ' Gotico ', le trajo una bolsa y se la dejó allí para que se la guardase, que se la dio un día antes del registro porque estaba peleado con su mujer, pero que le dijo que eran unos cds. Manifestó que no sabía que había una balanza ni la droga, que de saberlo la habría tirado. En cuanto al dinero hallado dijo que ese dinero era suyo, y que el hachís que le encontraron cuando le detuvieron era para su propio consumo.

Manifestó que era consumidor de hachís y de cocaína, que consumía unos 5 grs al día de hachís que le constaban 20€ y que consumía cocaína cuando salía de fiesta, que la compraba en la calle. También manifestó que ganaba entre 1.000€ y 1.200€ al mes.

5.- Estefanía, su mujer, también manifestó en el acto del juicio oral que en la casa vivía más personas y que no tenían habitaciones concretas para cada uno de ellos. Respecto a Gotico dijo que no le conocía bien que sabe que le dejó algo a Julio , pero que perdió de vista la bolsa.

Con la prueba practicada podemos entender probado que la droga que se halló en la habitación de Julio era de éste. En primer lugar porque era su propia habitación, como así lo manifestó en el momento del registro a los agentes, y quedó recogido en el acta de la entrada y registro. Todos ellos manifestaron que así se lo dijo Julio en ese momento. En segundo lugar Julio reconoció que le habían dado esa bolsa a él, si bien dijo que no conocía su contenido y que pensó que era unos cds, es evidente que una bolsa con una balanza y un paquete compacto de hachís no se puede confundir con unos cds. Además no hay que olvidar que el mencionado hachís tenía un valor en el mercado de más de 7.000€, por lo que no entra dentro de la lógica que una persona deje a otra dicha cantidad de droga, con un valor tan elevado sin advertirle del contenido de la misma. En definitiva entendemos acreditado que Julio tenía en su posesión hachís con intención de venderlo a terceras personas - preordenado al tráfico- y ello porque, aunque entendemos acreditado que Julio fuese consumidor de hachís, la cantidad hallada excede con mucho los que se entiende que es el acopio normal para el autoconsumo.

Respecto a la cantidad, como dato a considerar para inferir el ánimo subjetivo del tipo, es doctrina jurisprudencial reiterada que se presume ánimo de traficar cuando el acopio de droga excede de la normal previsión para el propio consumo, para el cual no hay ciertamente cifras permanentes o inmutables, sino que está en relación con la importancia de la persona adicta - STS 19/4/2002 -, pero que de ordinario se ha fijado de 3 a 12 días como máximo - STS 17/6/2004 -, con una dosis diaria de unos 5 gramos - STS 5/4/2004 -; y, así se ha venido estableciendo de forma aproximada que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su adicción es la de 100-150 gramos de haschís como máximo - STS 15/3/2000 -.

Además contamos con otro dato que revela la intención del tráfico y es que se halló junto con la droga una balanza para el pesaje de la droga, instrumento que es utilizado no tanto por el mero consumidor, sino por el traficante para repartir las dosis exactas para su venta.

En cuanto a la papelina hallada de cocaína, su peso fue de 3,9 gr de cocaína al 23,3%, es decir, 0,9 grs de cocaína pura, cantidad que perfectamente puede ser para el propio consumo. El acusado manifestó que era consumidor diario de hachís y ocasional de cocaína. Obra al rollo de Sala el informe del médico forense en el que se establece que según el análisis de cabello que se efectuó, el acusado había sido consumidor habitual de hachís en los últimos 5 meses, no detectándose consumo de cocaína. Sin embargo, puesto que la cantidad encontrada fue una simple papelina, que el acusado mantiene es consumidor esporádico de esta sustancia, y que no ha quedado acreditado que vendiese o traficase en momento alguno con cocaína, no podemos entender probado que dicha papelina estuviese preordenada al tráfico. Lo que conllevará que el tipo penal a aplicar sea el de la posesión de sustancias que no causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que NO causan grave daño a la salud, delito previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero in fine del Código Penal . Sin que sea de aplicación el tipo agravado del art. 369 por venta en establecimiento público, puesto que esos hechos de venta no han quedado acreditados, estando la droga preordenada al tráfico en el domicilio del acusado.

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la valoración de la prueba que se ha hecho en el fundamento jurídico anterior.

3.- Consta asimismo al folio 250 y siguientes el resultado de los análisis realizados por la Instituto Nacional de Toxicología, que no fueron impugnados, de las sustancias que se le encontraron a Julio cuando fue detenido y las que se hallaron en su dormitorio: son las muestras M4, M6, M7, M8. Según el mismo el lote M4 contenía 13,8 gr de hachís con un riqueza del 13,3%; el M6: 387,9 gr de hachís al 11,7%; el M7: 979 grs de hachís al 10,9%; y el M8: 8,6 gr de hachís al 13,5%. Lo que hace un total de 1.389,3 grs de hachís.

4.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración, tráfico, o tenenciaque promuevan, favorezcan o facilitenel consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito. En el presente caso en efecto no se produjo ningún acto de venta, puesto que no han quedado acreditados, sino mera tenencia preordenada al tráfico, lo que de infiere de la cantidad de droga aprehendida, que peso 1.389,3 grs de hachís que excede exponencialmente a la posible tenencia para el consumo propio.

5. - El hachís es una sustancia perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución . El Tribunal Supremo ha calificado éste como droga que no causa grave daño a la salud, con independencia de su forma de presentación o grado de concentración en THC. Hachís, marihuana, grifa y aceite de hachís han sido siempre catalogados jurisprudencialmente como drogas blandas, entre cientos más de resoluciones, en las STS de 4 de septiembre de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 3 de diciembre de 1984 , 24 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 y 8 de noviembre de 1995 y 17 de octubre de 1996 .

TERCERO.- Autoría: De los hechos declarados probados es autor responsable Julio por su participación material y directa de un delito contra la salud pública del art.368 del CP . sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la hora de la determinación de la pena, conforme el artículo 66.6° del Código Penal , al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad personal, debemos imponer la pena de 1 año de prisión, atendiendo a la cantidad de sustancia que tenía en poder preordenada al tráfico ilícito de la misma, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante en tiempo que dure la condena y a la multa de 7.154,9€ (tanto del valor de mercado según se establece en el peritaje de Policía Nacional valoración obrante al folio 251-252). En caso de impago de la multa en aplicación del art. 53 del CP , se impone una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad.

Debemos ABSOLVER a Vicenta del delito contra la salud pública por el que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas y la balanza de pesaje.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta. Se condena a Julio a la mitad de las costas causadas en este procedimiento, declarando de oficio el otro medio.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Julio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud del art. 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, más la pena de multa de7.154,9€, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa de 15 días de privación de libertad,más la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más la mitad de las costas del procedimiento.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa Vicenta del delito contra la salud pública por el que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida y de la balanza de pesaje.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.